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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 061
 
  Opinión Jurídica : 061 - J   del 14/07/2009   

OJ-061-2009

14 de julio de 2009

 


Señor


Carlos Manuel Gutiérrez Gómez


Diputado


Asamblea Legislativa


 


Estimado señor:


 


Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, me refiere a su oficio ML-CGG-CH-1047-02-09 de 6 de febrero de 2009, mediante el cual plantea algunas preguntas en torno al levantamiento del secreto bancario, en el caso de los Diputados de la República, y  solicita el criterio técnico jurídico de este Órgano consultivo, al respecto.


 


Antes de entrar a resolver el fondo del asunto consultado, nos permitimos ofrecer nuestras disculpas por la tardanza en la emisión del presente pronunciamiento, lo cual ha sido motivado por la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho.


 


 


I.  Consideraciones previas:


 


Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una mera opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración, atendiendo a la importante labor a su cargo.


 


Sobre este tema, de manera reiterada hemos venido señalando lo siguiente:


 


“De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.


 


No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.


 


De lo anterior se desprende que el ejercicio de la función consultiva a solicitud de los señores Diputados no sólo no es ilimitado sino que debe respetar la competencia de la Procuraduría.” (véase opinión Jurídica N° OJ- 018-2007 del 27 de febrero del 2007, y en sentido similar, entre otras, las opiniones jurídicas números OJ-148-2006 y OJ-149-2006, ambas del 25 de octubre del 2006, la OJ-153-2005 del día 26 del mismo mes, la OJ- 040-2007 del 9 de mayo del 2007 y la OJ-065-2007 del 12 de julio del 2007).


 


 


II.                Sobre el fondo:


 


            De previo a dar respuesta a las interrogantes formuladas por el consultante, interesa plantear algunas consideraciones en relación con los alcances del secreto bancario en nuestro Ordenamiento Jurídico.


 


 


a)                  Los alcances del secreto bancario en Costa Rica:


 


En reiteradas ocasiones[1], esta Procuraduría General ha sostenido que los alcances del secreto bancario en nuestro país, están definidos por el artículo 615 del Código de Comercio, que literalmente dice:


 


“ARTÍCULO 615.-


Las cuentas corrientes bancarias son inviolables y los Bancos sólo podrán suministrar información sobre ellas a solicitud o con autorización escrita del dueño, o por orden de autoridad judicial competente. Se exceptúa la intervención que en cumplimiento de sus funciones determinadas por la ley haga la Superintendencia General de Entidades Financieras.


Queda prohibida la revisión de cuentas corrientes por las autoridades fiscales.”


 


A partir de lo dispuesto en dicho numeral, se ha considerado que el secreto bancario resulta de aplicación únicamente respecto a las cuentas corrientes, y no para otro tipo de operaciones bancarias. En este sentido, particularmente ilustrativo es lo indicado en los extractos de los pronunciamientos de la Procuraduría General, que pasamos a citar:


 


“Dado el ámbito restringido de la norma, no cabría admitir que en nuestro medio la información sobre todo tipo de operaciones bancarias esté cubierta con una garantía de confidencialidad. Antes bien, el ámbito es restringido pero comprensivo de toda cuenta corriente. Se sigue de ello que en principio las cuentas corrientes de una asociación solidarista son confidenciales, salvo frente a la SUGEF o bien ante orden judicial. Como se indicó, esa garantía de orden legal no cubre más allá de las cuentas corrientes. Empero, el carácter restringido del alcance no significa que los terceros (incluyendo a la Administración) tengan un derecho irrestricto a informarse sobre las operaciones bancarias que la asociación realice con un banco. Las relaciones correspondientes deben considerar el principio de inviolabilidad de los documentos y la existencia o no de interés público en la divulgación de determinadas operaciones, ya que el banco posee también información de interés privado, por lo que respecto de ella no exista un derecho de acceso a la información y, por ende, un derecho de informar” (dictamen N. C-148-94 antes mencionado).”.  OJ-052-2001 de 8 de mayo de 2001.


 


“Hemos concluido, así, que “la legislación bancaria no comprende norma similar que atribuya carácter confidencial al informe sobre otros tipos de operaciones o contratos bancarios. De forma que el secreto bancario en Costa Rica tiene su alcance limitado a las cuentas corrientes. Lo que significa una especial obligación para los bancos estatales, únicos que en el estado actual del ordenamiento pueden tener ese tipo de cuentas, tal como resulta del artículo 60 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional” (dictamen N. 148-94 de cita). Ciertamente, dicha conclusión requiere ser matizada en virtud de que, con posterioridad al dictamen, se reformó el artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional para permitir a los bancos privados, bajo ciertas condiciones, la captación de depósitos en cuenta corriente. No obstante, esa apertura no implica una modificación del concepto legal de “secreto bancario”, el cual continúa limitado a las cuentas corrientes”. C-174-2000 de 4 de agosto de 2000.


 


Respecto al criterio externado por esta Procuraduría resulta pertinente advertir, que al tomarse posición sobre los alcances del secreto bancario no se ha desconocido la jurisprudencia del máximo Tribunal Constitucional, que en algunas ocasiones ha sostenido un criterio amplio del secreto bancario, reconociendo su aplicación a “toda actividad bancaria que involucre contratos o solicitud de cualquier otro tipo de relación con particulares”[2]. No obstante, se ha considerando que también existen sentencias de la Sala Constitucional[3] que contienen una posición contraria y sitúan el secreto bancario en sus límites legales, cuyo fundamento jurídico es compartido por este Órgano consultivo.


 


Entonces, en concordancia con el criterio sostenido por esta Procuraduría General sobre los alcances del secreto bancario, para efectos de dar respuesta a las interrogantes formuladas por el consultante, interesa señalar, que entendemos por secreto bancario la protección reconocida por el artículo 615 del Código de Comercio a las cuentas corrientes bancarias, que obliga a los bancos a no revelar a terceros la información y los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de esa relación comercial.  


 


b) Respuesta a las preguntas formuladas por el consultante:


 


b. 1) ¿Cuáles son las condiciones, cargos o tipos presupuestos (sic) para que se proceda a levantar el secreto bancario, a un Diputado de la República en ejercicio?.


 


El numeral 615 del Código de Comercio, a la vez que introduce el secreto bancario en nuestro sistema, define los supuestos en que opera su levantamiento, sean, a solicitud o con autorización escrita del cuentacorrentista, por orden de autoridad judicial competente, y por intervención de la Superintendencia General de Entidades Financieras en cumplimiento de sus funciones legales.


 


A nuestro modo de ver, las condiciones previstas para el levantamiento del secreto bancario por el numeral 615 supracitado, resultan de plena aplicación a los señores Diputados de la República, al no contener el Ordenamiento jurídico ningún régimen especial ni de excepción, para la imposición de la medida al caso particular de los miembros de la Asamblea Legislativa.


 


El régimen de inmunidad parlamentaria, regulado a través de los artículos 110 y 121 incisos 9) y 10 de nuestra Constitución Política, y los numerales 87, 88, 89 y 90 del Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa, protege el mandato de los señores Diputados en dos sentidos, vedando el arresto civil y exigiendo el desafuero previo para el sometimiento de los asambleístas a la justicia penal; pero ninguna de las vertientes en que se manifiesta la inmunidad parlamentaria, tiene incidencia en lo que respecta al levantamiento del secreto bancario.


 


Ni siquiera, para efectos de la investigación de la comisión de un hecho delictivo por parte de un Diputado, encontramos variantes en la regulación prevista para el ordenamiento del levantamiento del secreto bancario, medida que igualmente procedería, si así lo dispone la autoridad judicial competente.


 


Y es que, el procedimiento especial para el juzgamiento de los miembros de los Supremos Poderes -entre ellos los señores Diputados-, sigue para la actividad probatoria las mismas reglas procedimentales aplicables a cualquier investigación de hechos criminales, con la única diferencia de que es dirigida por el Fiscal General de la República, según dispone el artículo 394 del Código Procesal Penal:


 


“Artículo 394. Investigación inicial. Cuando el Ministerio Público tenga noticia o se formule una denuncia por un presunto delito, atribuido a alguna de las personas sujetas a antejuicio, el Fiscal General practicará la investigación inicial tendiente a recabar los datos indispensable para formular la acusación o solicitar la desestimación ante la Corte Suprema de Justicia, según corresponda.”


 


La intervención de la Asamblea Legislativa, tendiente a acordar o no la autorización para someter al parlamentario al juicio penal, procede cuando la recolección de indicios se encuentra culminada y la acusación o querella pública formulada, porque precisamente, dicha intervención parte del examen de la pieza acusatoria, y el desafuero se basa en la existencia del mérito suficiente; lo que se desprende del inciso 9) del artículo 121 constitucional, que literalmente dice:


“9) Admitir o no las acusaciones que se interpongan contra quien ejerza la Presidencia de la República, Vicepresidentes, miembros de los Supremos Poderes y Ministros Diplomáticos, declarando por dos terceras partes de votos del total de la Asamblea si hay o no lugar a formación de causa contra ellos, poniéndolos, en caso afirmativo, a disposición de la Corte Suprema de Justicia para su juzgamiento;”.


 


Conforme a lo expuesto, damos respuesta a la primera de las preguntas formuladas, indicando que el levantamiento del secreto bancario a un Diputado de la República procede bajo los supuestos y condiciones previstas en el numeral 615 del Código de Comercio.


 


b.2) ¿Cuál es el órgano competente para ordenar dicho levantamiento?.


 


El segundo de los planteamientos del consultante, nuevamente, encuentra respuesta en el numeral 615 del Código de Comercio, a partir del cual se entiende  que el levantamiento del secreto bancario debe ser ordenado por el juez de la República, competente en cada caso.


 


Cabe mencionar, que el levantamiento por orden judicial podría estar motivado en la investigación de un hecho criminal, pero también en la investigación de carácter administrativo llevada a cabo por la Dirección General de Tributación, sobre hechos que sugieran una defraudación fiscal[4].


También del artículo 615 en cuestión se desprende, que el secreto bancario podría ser levantado por la Superintendencia General de Entidades Financieras, pero únicamente, para labores circunscritas al cumplimiento de las funciones encargadas por ley a esta dependencia.


 


En orden a lo indicado, se concluye que el levantamiento del secreto bancario, en contra de un Diputado o cualquier otra persona, debe ser ordenado por la autoridad judicial competente, o acordado directamente por la Superintendencia General de Entidades Financieras, pero en este último supuesto, sólo procedería cuando sea necesario para dar cumplimiento a sus funciones legales.


 


b.3) ¿Cuál es el procedimiento a seguir, y bajo cuáles reglas se debe proceder en la situación sub examine?


 


            La tercera interrogante formulada a este Órgano consultivo, entendemos estaría resuelta a través de las consideraciones jurídicas arriba expuestas. Las reglas, condiciones y procedimiento a seguir para el levantamiento del secreto bancario a un Diputado de la República, serían idénticas a las previstas en general para la procedencia de dicha medida.


               


III. Conclusión:


En consideración a lo expuesto, esta Procuraduría General de la República concluye que:


  1. El numeral 615 del Código de Comercio define los supuestos en que opera el levantamiento del secreto bancario, sean, a solicitud o con autorización escrita del cuentacorrentista, por orden de autoridad judicial competente, y por intervención de la Superintendencia General de Entidades Financieras en cumplimiento de sus funciones legales.
  2. El Ordenamiento jurídico no prevé un régimen especial ni de excepción, para proceder con el levantamiento del secreto bancario a los Diputados de la República, debiendo entenderse que resultan de aplicación plena las condiciones estipuladas por el artículo 615 de cita.
  3. Ninguna de las vertientes en que se manifiesta la inmunidad parlamentaria en nuestro sistema, tienen incidencia en lo que respecta al levantamiento del secreto bancario. Ni siquiera, para efectos de la investigación de la comisión de un hecho delictivo por parte de un Diputado, encontramos variantes en la regulación prevista para el ordenamiento del levantamiento del secreto bancario, medida que igualmente procedería, si así lo dispone la autoridad judicial competente.
  4. Por consiguiente, el levantamiento del secreto bancario a un Diputado de la República procede bajo los supuestos y condiciones previstas en el numeral 615 del Código de Comercio, y el resto de la normativa que regula la materia.

 


En los términos apuntados, evacuamos la consulta formulada.


 


De Usted, atentamente,


 


M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado              


Procuradora  


 


TGD/laa




[1] Ver: Dictámenes C-174-1979, C-018-84, C-148-94, C-174-2000.


[2] Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 3317-92 de 15:45 horas del 4 de noviembre de 1992.


[3] Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencias número 5355-94, 5507-94, 417-95, 4135-95, 2001-01668 de las 15:49 horas del 27 de febrero de 2001.


[4] ARTICULO 106. Deberes específicos de terceros.


Los deberes estipulados en este artículo se cumplirán sin perjuicio de la obligación general establecida en el artículo anterior, de la siguiente manera:


a) …


e) Los bancos, las instituciones de crédito y las financieras, públicas o privadas, deberán proporcionar información relativa a las operaciones financieras y económicas de sus clientes o usuarios. En este caso, el Director General de la Tributación Directa, mediante resolución fundada, solicitará a la autoridad judicial competente que ordene entregar esa información, siempre que se cumpla con lo establecido en los párrafos siguientes de este artículo.


Unicamente podrá solicitarse información sobre contribuyentes o sujetos pasivos previamente escogidos, mediante los criterios objetivos de selección para auditoría, debidamente publicados por la Administración Tributaria e incluidos en el Plan Anual de Auditoría vigente a la fecha de la solicitud.


Asimismo, deberá demostrarse, en la solicitud, la existencia de evidencias sólidas de la configuración potencial de un acto ilícito tributario.


Además, en la solicitud podrá incluirse información sobre terceros contribuyentes cuando, a raíz de la investigación de uno de los contribuyentes que cumpla con los requisitos anteriores, se determine que estos terceros podrían estar vinculados con actos ilícitos tributarios.”. Código de Normas y Procedimientos Tributarios ( Código Tributario ), Ley número 4755 de 3 de mayo de 1971.