OJ–069-2009

27 de julio, 2009

 

Señor

Alejandro Solano Ortiz

Director General de Política Exterior

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto

 

Estimado señor:

           

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos permitimos dar respuesta al oficio número DGPE-OAT/055-09 de 12 de marzo de 2009, mediante el cual se solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre los proyectos de tratado de asistencia jurídica mutua en materia penal y de extradición, propuestos por los Estados Unidos Mexicanos.

 

I. Objetivo y conveniencia del Tratado:

 

A través de la propuesta sometida a consideración de este Despacho, se pretende separar la regulación del instituto de la extradición, de lo que es propiamente asistencia jurídica mutua en materia penal, instrumentos de cooperación internacional que están desarrollados, actualmente, en forma conjunta en el Tratado de Extradición y Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal, entre la República de Costa Rica y los Estados Unidos Mexicanos, Ley número 7469-A de 20 de diciembre de 1994.  Además, se intenta actualizar la normativa contenida en dicho Tratado internacional, esto, con el propósito de hacer más efectiva la cooperación bilateral en aras de la represión de la criminalidad.

 

Estima esta Procuraduría acertada la iniciativa propuesta por el Gobierno  Mexicano, en razón de que la regulación que rige las relaciones en estas materias entre los Estados, data de más de quince años atrás, y es importante adecuarla a las nuevas tendencias que han incorporado importantes variantes, tanto en el procedimiento de extradición como en los mecanismos y alcances de la cooperación judicial internacional.

 

            No obstante, nos parece pertinente emitir algunos comentarios sobre puntos específicos, y a partir de éstos, realizar recomendaciones, de tal forma que no se presenten inconvenientes de cara a su inserción al derecho interno e implementación.

 

II. Sobre la propuesta de Tratado de Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal:

 

a) Respecto al principio de doble identidad o doble incriminación (artículo I.2.):

 

Indiscutiblemente, existe una tendencia dirigida a flexibilizar la exigencia de la doble incriminación cuando se trata de asistencia judicial en material penal, la cual vemos reflejada en algunos instrumentos internacionales, como es el caso de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, que en lo que interesa dispone:

 

“Artículo 5. Doble Incriminación: La asistencia se prestará aunque el hecho que la origine no sea punible según la legislación del Estado requerido.

Cuando la solicitud de asistencia se refiera a las siguientes medidas: a) embargo y secuestro de bienes; b) inspecciones e incautaciones, incluidos registros domiciliarios y allanamientos, el Estado requerido podrá no prestar la asistencia si el hecho que origina la solicitud no fuera punible conforme a su ley”.

 

Como se observa, este Convenio emplea una fórmula que exige el cumplimiento del principio sólo cuando los actos a practicar impliquen alguna injerencia en el ámbito de privacidad o acarreen alguna lesión a un derecho fundamental, tales como los registros domiciliarios, allanamientos, embargo y secuestro de bienes, etc.; pero lo disculpa, para la práctica de actos tales como la recepción de testimonios, la entrega de documentos, entre otros.

 

Más recientemente, encontramos muestras de que esta tendencia ha llevado a un punto, en que se prescinde totalmente del principio de doble identidad como requisito para la asistencia judicial en materia penal, tal es el caso del convenio sobre la materia que rige las relaciones entre los Estados del Mercosur.

 

Ahora bien, analizando la propuesta de regulación que efectúa el proyecto de tratado sometido a consideración de este Despacho, se observa que no elimina del todo la exigencia de la doble incriminación para la asistencia judicial, manteniéndola para los casos de ejecución de medidas precautorias, por disposición del artículo I inciso 2. del texto en estudio.

 

Si bien no puede considerarse errónea la posición adoptada por el proyecto respecto al tema de la doble incriminación, en aras de fortalecer la cooperación en materia de asistencia jurídica mutua en materia penal entre los Estados, que es precisamente uno de los grandes propósitos que conlleva la presente propuesta, estimamos conveniente que se valore la posibilidad de eliminar completamente el requisito, que como tal, podría convertirse en determinado momento en un obstáculo para la efectiva cooperación.

 

b) En relación con la designación de la Autoridad Central (artículo II.1.):

El proyecto en cuestión, deja a los Estados parte la posibilidad de escoger la Autoridad Central para los fines del Tratado, y pareciera, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral II.1 propuesto, que la intención es que quede designada dentro del propio texto del Convenio.

En este entendido, nos parece oportuno comentar acerca de la conveniencia de establecer al Ministerio Público como el órgano encargado de esta labor, no sólo por los esfuerzos que ha venido realizando nuestro país para uniformar la autoridad central en las distintas materias y definir al órgano acusador estatal en lo que respecta a asistencia judicial en materia penal, sino también porque es más acorde con la índole de los actos que comprende la cooperación prevista por el proyecto de tratado, que es mayoritariamente de investigación penal.

Sobre la designación del Ministerio Público como Autoridad Central, se ha pronunciado anteriormente esta Procuraduría, por lo que nos permitimos transcribir lo expresado en otra oportunidad:

"... , es que se designe al Ministerio Público como la "Autoridad Central" que se cita en el referido convenio, esta Procuraduría General no tiene ninguna objeción a ello; sino que, por el contrario, tomando en cuenta que en el hermano país -al igual que ocurre en el nuestro- el Ministerio Público pertenece al Poder Judicial, consideramos que para efectos de la asistencia recíproca propugnada en el Proyecto de Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal, debe señalarse al Ministerio Público como la autoridad centralizadora de tal labor.". Dictamen C-032-97 de 15 de julio de 1997.

(NOTA SINALEVI: El texto cita el pronunciamiento Nº C-032-97 de 15 de julio de 1997. Lo correcto es OJ-032-97.)

c) En cuanto al principio del “non bis in idem” (artículo VII, incisos c) y d):

El principio del “non bis in idem” está reconocido en la mayoría de los instrumentos internacionales sobre asistencia judicial en materia penal, como una causal de denegación de la solicitud. No obstante, se pueden encontrar diferencias en cuando a los alcances que se le dan a la causal, y es que algunos tratados únicamente toman como referencia al Estado Requirente, mientras que otros, consideran también el juzgamiento, la absolutoria o condena por parte de terceros estados, como motivo de rechazo de la asistencia judicial.

Recientemente, nuestra Sala Constitucional se pronunció indicando que, de acuerdo con las normas y principios contenidos en la Constitución Política y los instrumentos internacionales aplicables en Costa Rica, la causa que legitima la colaboración de nuestro país como Estado Requerido desaparece en los casos en que la persona enjuiciada por el Estado Requirente está siendo juzgada o ya lo ha sido en un tercera nación. Asimismo, sostuvo que los jueces al revolver los asuntos sometidos a su conocimiento deben aplicar el bloque constitucional, y por tanto, están en la obligación de reconocer los efectos del juzgamiento en terceros estados; tal y como se desprende del siguiente extracto:

“La norma consultada no regula los supuestos en que la persona reclamada estuviera siendo juzgada o hubiere sido juzgada en un tercer estado; sin embargo, no se está frente a una inconstitucionalidad por omisión, sino frente a una laguna normativa, por no haber sido objeto de regulación. No obstante, es claro que si se está frente a un caso donde la persona cuya entrega se solicita, está siendo juzgada o ya lo ha sido en un tercer país, la detención y entrega no resulta legítima, pues ha desaparecido la causa que legitima la colaboración del país requerido y la legitimidad de reprimir del país requirente. Los jueces al resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, se encuentran en la obligación de aplicar las normas y principios contenidos tanto en la Constitución Política como en los instrumentos internacionales aplicables en Costa Rica. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, opera no sólo, como criterio de validez de todas las demás, sino también como norma jurídica superior, inmediatamente vinculante para todos los poderes y autoridades públicas y desde luego para los particulares, por encima de cualquier otra consideración.”. (el subrayado no es del original) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia número 2008-13432 de las 14:30 horas del 3 de setiembre de 2008.

Teniendo en cuenta la posición asumida por el máximo Tribunal Constitucional, consideramos conveniente que en los incisos c) y d) del artículo VII del proyecto, se indique expresamente que el enjuiciamiento, absolutoria o condena en cualquier estado, constituye un motivo que justifica el rechazo de la solicitud del Estado Requirente.

d) Sobre la pena perpetua como motivo de denegación (artículo VII, inciso h):

 El inciso h) del artículo VII, propone que se tenga la pena de muerte prevista como sanción para el delito que motiva la asistencia judicial, como una causal que faculta al Estado Requerido para denegar la gestión de cooperación.

En relación con esta disposición, nos parece pertinente comentar acerca de la posición jurídica que ha externado nuestra Sala Constitucional en materia de extradición, respecto a la pena perpetua como causal de denegación del pedido. El máximo Tribunal Constitucional ha entendido, que los efectos reconocidos para la pena de muerte se deben conceder al supuesto de pena perpetua, en razón de que esta última, también es incompatible con el Derecho a la Constitución[1].

            Basados en el criterio mencionado, es que nos parece recomendable que se valore la incorporación de la pena perpetua como motivo de rechazo de la solicitud de asistencia judicial.

 

e) En relación con la utilización del término de “decomiso” (artículo XXIII):

 

En cuanto a la terminología utilizada en el proyecto, parece importante mencionar que a nuestro criterio, el hecho de que se esté negociando un convenio bilateral es un factor que permite hacer la adecuación correspondiente de los términos utilizados al ordenamiento jurídico de cada uno de los Estados parte, siempre y cuando esta adecuación no altere el espíritu del convenio.

                                                                                                    

En virtud de lo indicado, y en relación con el artículo XXIII, es preciso referirnos a la utilización que se da al término “decomiso”. Cabe recordar que en nuestro sistema, este vocablo se emplea para referirse a la medida “cautelar” mediante la cual se aseguran los bienes que han sido instrumento o producto de un delito. De forma ilustrativa véase que: “Por decomiso se entiende la medida accesoria de carácter patrimonial, consistente en la privación de los instrumentos o efectos del delito en cuanto fueron destinados para cometerlo, o constituyen por sí mismos un ilícito penal, para cumplir con los fines y objetivos del proceso penal: la verificación de la verdad real y la reparación pecuniaria de los daños causados”[2].

 

A “la pérdida de la propiedad de las cosas concretas relacionadas con una infracción criminal” a favor del Estado[3], que se dispone mediante sentencia penal, y que creemos es la figura sobre la que regula el artículo XXIII de la propuesta de proyecto, se le denominada en el sistema costarricense “comiso”.         

 

Motivados en lo indicado, es que sugerimos sustituir la utilización del término “decomiso” por el de “comiso”, que en apariencia es el adecuado al significado que se quiso brindar el primer vocablo dentro del artículo XXIII del Proyecto; y de no ser posible, por coincidir la terminología con la del Estado proponente, que se introduzca la aclaración respectiva dentro del texto del tratado. Asimismo, que sea revisada la terminología utilizada en otros artículos, como es el caso de los numerales XXV y XXVI, con el fin de determinar si es necesario realizar variaciones en el mismo sentido.

 

f) Del destinatario de los bienes o activos divididos (artículo XXVII):

 

Teniendo en cuenta, que nuestro Ordenamiento jurídico establece destinos específicos para el producto de cierto tipo de delincuencia, como es el caso del tráfico de estupefacientes, legitimación de capitales, financiamiento del terrorismo, delincuencia organizada y delitos sexuales cometidos en contra de menores, y que para el resto de los delitos, correspondería el depósito en la Caja Única del Estado; indicamos, que la fórmula propuesta para ser utilizada para los Estados Unidos Mexicanos, nos parece también la más recomendable para ser aplicada para Costa Rica, en tanto sería la Autoridad Central Costarricense la que en cada caso, valora e informa cuál es el órgano o cuenta bancaria en la que debe efectuarse la transferencia de los recursos.

 

 

III. Sobre la propuesta de Tratado de Extradición:

a) En relación con el principio de doble incriminación (artículo 2 inciso 1.):

En relación con el principio de doble incriminación, a nivel doctrinal y jurisprudencial, no existe mayor discusión en cuanto a que exige que los hechos que motivan el reclamo de extradición, sean delito tanto en el país requirente como en el requerido. No obstante, lo que se refiere al momento en que debe entenderse aplicable este principio, no ha sido un tema pacífico.

 

Por lo menos existen dos posiciones al respecto, una que señala que para que resulte procedente el pedido, los hechos atribuidos al extraditable deben ser delito al momento de la infracción y cuando se resuelva en definitiva la petición; y otra, para la cual, es suficiente con que se cumpla con el principio de doble incriminación al momento de resolver la solicitud de extradición.

 

En la jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal encontramos sentencias en uno y otro sentido, tal y como se desprende del pronunciamiento 2007-0677 de las 8:15 horas del 22 de junio de 2007, que se refiere en forma extensa al tema:

“A.- Principio de doble incriminación. También denominado "principio de identidad de la norma" implica que el hecho sea delito tanto en el Estado requirente como en el requerido. … Un sector de la doctrina nacional se ha inclinado por indicar que el tipo delictivo debe estar previsto como delito por la ley de los dos países contratantes, tanto en el momento en el que el hecho se comete, como cuando se hace la entrega del extraditable. (Cfr. CHAVES, Alfonso/ GONZÁLEZ, Daniel/ HOUED, Mario/ SÁNCHEZ, Cecilia, La Extradición en Costa Rica. Editorial Nueva Década, San José, 1989, p.47). Este criterio se corresponde no sólo con el artículo 3 de la Convención Interamericana sobre Extradición (Ley Nº7953 del 21 de diciembre de 1999) cuando establece: “…” Sino también con el artículo 3 inciso d) de la Ley de Extradición: "…", que se complementa con el artículo 9 inciso c) ibídem, al exigir que el hecho sea delito en la legislación del otro Estado (al imponer la presentación de una serie de documentos acreditando la orden de detención, el proceso y entre otros, la legislación sancionatoria de la conducta imputada). Pero además, aún cuando en Costa Rica, conforme con el artículo 1 de la Ley de Extradición, ésta se aplica a falta de Tratados, supletoriamente sin duda, también sería de aplicación el resto del ordenamiento jurídico cuando existan aspectos no previstos de forma expresa. En esa línea para el tema objeto de análisis deberíamos de empezar desde luego con el artículo 34 de la Constitución Política y disposiciones de utilidad del Código Penal, Código Procesal Penal y cualquier otra ley especial, integrantes del sistema jurídico. Así el artículo 34 constitucional sienta el principio de legalidad de los delitos y penas de Beccaria, conocido por el aforismo de Feuerbach "nullum crimen, nulla poena sine lege" (solo la ley previa aprobada debidamente, puede definir las conductas consideradas delictivas): "…" En ese sentido, si la conducta delictiva no existía en nuestro ordenamiento al momento de su comisión en el Estado requirente, mal haría en aceptarse, que su promulgación posterior en nuestro país permitiría su aplicación retroactiva, cuando por mandato constitucional eso resulta inviable; es más, en esos términos lo ha resulto ya nuestra Sala Constitucional, verbigracia, en el voto Nº 813-1998, de las 16:27 horas del 10 de febrero de 1998 que, al resolver un recurso de habeas corpus, señaló: "... el tipo delictivo debe existir en ambos países en el momento en que el hecho se ha cometido y en el instante en el que se hace la entrega, aunque no es preciso que esté descrito en ambas leyes con la misma denominación jurídica …”.  De igual forma, se podría invocar el artículo 2 del Código Procesal Penal, sobre reglas de interpretación, el cual prohíbe la interpretación extensiva y la analógica, mientras no favorezca la libertad del justiciable. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal de Casación ha presentado dos posturas sobre el particular:

            (i) Admitiendo el principio de doble incriminación cuando la legislación vigente de los países contratantes sancionen como delito la conducta al momento de resolver definitivamente la petición.  En varios pronunciamientos, al analizarse el Tratado de Extradición entre Costa Rica y los Estados Unidos de América, se ha considerado innecesaria la coincidencia en la sanción como delito de la conducta atribuida al extraditable al momento de cometer la infracción, pues el dato esencial es verificar que al resolverse la petición de extradición, esa acción se encuentre tipificada en ambos ordenamientos. En apoyo a esta tesis, se indica que el artículo 33 de la Convención Interamericana sobre Extradición (Ley Nº 79953, del 21 de diciembre de 1999), establece: "... La presente convención regirá entre los Estados Partes que la ratifiquen o adhieran y no dejará sin efecto los tratados mulltilaterales o bilaterales vigentes o concluidos anteriormente, salvo que medie, respectivamente, declaración expresa de voluntad de los Estados Partes o acuerdo de estos en contrario."  A partir de esta norma, se ha mantenido que siendo el Tratado de Extradición entre Costa Rica y Estados Unidos de América (ratificado por Ley Nº7146, del 30 de abril de 1990) anterior a la Convención Interamericana, éste mantiene vigencia, razonando:

"En este sentido,  el artículo 2 del Tratado en comentario, recoge en su artículo 2 inciso 1) que “…” , esta norma crea especialidad en cuanto a la extradición que debe de verificarse en las relaciones entre Estados Unidos de América y nuestro país, razón por la cual, no existiendo facultad para distinguir donde el Tratado no lo hace, rige el artículo 2.1) del mismo, acerca del momento en que debe de entenderse la aplicación el principio de doble incriminación, el cual rige en su aplicación in limine , sea hasta el momento final del dictado de la resolución del juez de instancia que resuelve la extradición. Lo anterior brinda la posibilidad de que la conducta ilícita que no lo era delictiva en el Estado Requerido al momento en que se realizaron los hechos, así como al momento en que se solicitó la extradición, lo puede ser al momento en que se resuelva en definitiva la extradición por el a quo ." (Cfr. Voto Nº 666-2002, de las 10:00 del 29 de agosto del 2002).

 

            Agregándose otros argumentos:

"La mayoría del Tribunal estima que conforme a la letra del Tratado de Extradición entre Estados Unidos y Costa Rica, no es exigible que la infracción sea delito, en los dos países, al momento en que se comete el ilícito. Basta que al momento en que el juez resuelva la solicitud de extradición, se cumpla con el requisito de doble incriminación. El sujeto activo que realiza una acción delictiva cuyos efectos se perfeccionan en el país requirente, no desconoce, en principio, que tal acción, sea delictiva; es decir, que la limitación impuesta por el principio de irretroactividad en función de la culpabilidad, se mantiene inalterable, porque el sujeto sometido al presente proceso, al ejecutar la acción ilícita, sí sabía que era un hecho delictivo en el territorio del país requirente; bajo esta óptica, no se lesionan los fundamentos constitucionales que sustentan el posible juicio de reproche que pueda hacérsele al extraditado, si es juzgado por las autoridades judiciales del Estado requirente. Si se admite la exigencia del principio de doble incriminación al momento de ejecutar el hecho, se aseguraría la impunidad de una persona que desde el territorio costarricense ejecuta hechos delictivos con efectos lesivos en el Estado requirente. Para impedir estos efectos, el Tratado de Extradición sólo se refiere al principio de doble incriminación, sin requerir que tal exigencia también se cumpla al momento de la ejecución del hecho." (Cfr. Voto Nº 666-2002, de las 10:00 del 29 de agosto del 2002).

            (ii) Admitiendo el principio de doble incriminación cuando la legislación vigente de los países contratantes sancionen como delito la conducta al momento de darse la infracción y cuando se resuelve definitivamente la petición. En defensa de esta tesis resulta de cita necesaria, el voto salvado redactado por la Jueza Rosario Fernández Vindas, en la resolución Nº 666-2002, de las 10:00 del 29 de agosto del 2002 (que vino a sentar una corriente diversa dentro del Tribunal de Casación, acogida en otros pronunciamientos como lo ilustra el Voto Nº 1130-2006, de las 10:40 horas del 20 de octubre del 2006), donde se indicó:

"...  debo señalar que ni el Tratado de Extradición con los Estados Unidos, ni la Ley de Extradición establecen en forma expresa cuál es el momento del que debe partirse para examinar la doble incriminación. Sin embargo, las normas que de manera indirecta  podrían relacionarse con ello, están referidas al momento de la comisión del hecho, así en el Tratado encontramos el art. 16, que se refiere a la regla de especialidad, que limita las posibilidades del Estado requirente para juzgar a la persona extraditada, a las que se expresan, señalando el aparte d) del inciso 1) que puede juzgarse “ Cualquier delito respecto del cual proceda la detención de la persona, su procesamiento o su sanción por parte del Estado Requerido. Para los propósitos de este párrafo, el Estado Requerido puede solicitar la presentación de los documentos mencionados en el Artículo 9º” Con lo que es claro que se está partiendo del momento de comisión del delito, dado que en el Estado Requerido, Costa Rica, no podría ser juzgada una persona por un hecho que en el momento de su comisión no configuraba delito, art. 39 de la Constitución Política.  Por su parte la Ley de Extradición, al referirse el artículo 3 a los supuestos en los que no se concederá la extradición, hace referencia en los incisos a), d), y f) al momento de la comisión del hecho punible. Además, hay que señalar que la Convención Interamericana sobre Extradición, ratificada por Costa Rica, aunque no por los Estados Unidos, quien no es Estado firmante, (Ley Nº7953, Aprobación de la Convención Interamericana sobre Extradición, Alcance Nº 12 a la Gaceta Nº 36, del 21 de febrero de 2000), en su artículo 3. 1, indica:

“ …” Claro que dicha Convención establece expresamente, art. 33. 1, que solo rige entre los Estados Partes que la ratifiquen o adhieran a ella, y no deja sin efecto los tratados bilaterales, tal como el existente con los Estados Unidos, pero lo importante es que, como señalara anteriormente, ni el Tratado de Extradición ni la Ley de Extradición, aplicable a los aspectos no previstos por los tratados, establecen en forma expresa el momento en el que deba considerarse la doble incriminación, y a diferencia de ello, no sólo la Constitución nos obliga a partir del momento de la comisión del hecho, a menos que nos encontremos ante la derogatoria posterior del delito, que resulta ser ley más  favorable, sino que, también, las pocas alusiones que contiene la normativa al respecto, aluden a dicho momento, como se evidencia de la misma posición que asume la citada convención. Es de notar que en relación a esta Convención, al evacuar la Sala Constitucional la consulta preceptiva de constitucionalidad formulada por el Directorio de la Asamblea Legislativa, (Voto 08292-99, de las 12:57 hrs. del 29-10-99),  la Sala ni siquiera alude a ese aspecto de la Convención, art. 3.1, no llamando la atención de esa cámara la disposición aludida, (lo que sí ocurre con otras normas de la Convención), en mi criterio por ser lo considerado “normalmente” adecuado a nuestro ordenamiento constitucional. Esta opinión se refuerza, si observamos que en diversos pronunciamientos, concernientes a la “doble incriminación” a efectos de la extradición, la referencia de la Sala al momento en que debe considerarse la misma, ha sido la del momento de la comisión del hecho, sea de la infracción,  tal y como se indica en la citada Convención. Al respecto, ha expresado dicha Sala:

“ Fundamenta el accionante el recurso sobre la base de que los hechos que le son imputados al señor…no se encuentran expresamente tipificados en la legislación costarricense…Al respecto, ha señalado esta Sala: ‘Que para conceder la extradición, es requisito esencial que el delito atribuido sea ilícito tanto en la legislación del Estado requirente como del requerido, según el principio de doble incriminación contemplado en el artículo 3 de la Ley de Extradición. Este requisito se cumple cuando la extradición es solicitada por un hecho o hechos que considerados abstractamente son punibles por ambos ordenamientos, aun cuando cada uno de ellos lo prevea bajo un diferente tipo delictivo’ (Sentencia 456-90 del 4 de mayo de 1990). En otros términos, lo que se pretende con el principio de la doble incriminación, es que el tipo delictivo exista al momento en que el hecho se ha cometido , pero no que se encuentre tipificado en ambas legislaciones con una misma denominación jurídica.” (Voto 2579-93, de las 15:15 hrs. del 08-06-93, la negrita no es del original). En el mismo sentido ver Voto 5073-97, 10:54 hrs. del 29-08-97.

“ Estima la Sala que al cumplirse a cabalidad con los requisitos exigidos para que proceda la extradición, no existe violación alguna a los derechos…; pero aclara, eso sí, que debido a que la evasión fiscal y la defraudación fiscal no constituían en Costa Rica delito al momento en que supuestamente se cometieron los hechos, Luigi Ardino no podrá ser juzgado en la República de Italia por esos delitos, pues lo contrario, implicaría una clara violación al principio de la doble incriminación por tratarse de conductas atípicas en nuestro ordenamiento…”  (Voto 1136-96, de 15:06 hrs. del 06-03-96).

“ PRINCIPIO DE IDENTIDAD O DE ‘DOBLE INCRIMINACION’ … Sobre el particular, la Ley de Extradición en su artículo 3 inciso d) es clara, en el sentido de que no se puede conceder la extradición en nuestro país cuando el hecho imputado no fuere delito según la ley costarricense, aplicando así el ‘principio de identidad de la norma’, también conocido como de ‘doble incriminación’, es decir, la exigencia de que el hecho por el que se concede la extradición esté previsto como delito por la ley del Estado requerido y el requirente, de manera que el tipo delictivo debe existir en ambos países en el momento en que el hecho se ha cometido y en el instante en el que se hace la entrega, aunque no es preciso que esté descrito en ambas leyes con la misma denominación jurídica …” (Voto 0813-98, de 16:27 hrs. del 10-02-98, el destacado en negrita es nuestro, excepto el del subtítulo).

 

Fuera de ello, hay un argumento en mi opinión esencial para sostener este criterio, y es que cualquier sujeto está obligado a ajustar su conducta al ordenamiento legal vigente al momento de su actuar, pero no es posible ajustar las acciones de “hoy” a las exigencias del ordenamiento de “mañana”, como tampoco sería posible exigir que la conducta realizada en determinado Estado, conforme al ordenamiento del mismo, sea sancionada por no ajustarse el ordenamiento de otro Estado, pues ello implicaría ajustar la conducta al ordenamiento mundial, que no sólo no es uniforme, sino que sería imposible de conocer y comprender para cualquier habitante del planeta. Lo que se estaría exigiendo, si, como ocurre con el Tratado de Extradición con los Estados Unidos, no importa dónde se haya realizado el delito, para la procedencia de la misma. De ahí que, si bien no se puede desconocer la tendencia al abandono del principio de territorialidad, con las posibilidades de que se juzguen los delitos con independencia del lugar donde se cometen (sobre todo tratándose de delitos que afectan los Derechos Humanos, y de los de carácter internacional), ello no implica el abandono del principio de la doble identidad de la norma, y de su garantía, resultante de considerar el momento de la comisión de la infracción para su establecimiento.  Este momento resulta un parámetro único y cierto, no manipulable, a diferencia de considerar momentos posteriores, como serían la fecha de la solicitud de la extradición, o el momento de la audiencia a la defensa sobre la misma, o el momento de la decisión, que además de las violaciones dichas, podrían llevar a la afectación del derecho de defensa, y darían la posibilidad de volver a plantear la extradición por un mismo hecho, en el caso de que luego de rechazada, en el país requerido se apruebe una ley que lo configure como delito, lo que no sería acorde con el artículo 12 de la Ley de Extradición, ni el principio de seguridad jurídica."

 

            En consecuencia, al estudiar la situación concreta con el Tratado entre Costa Rica y el gobierno de los Estados Unidos de América, aún cuando resulta censurable la impunidad y desde luego, se deben dar los mayores esfuerzos para erradicarla, no es posible acoger la primera de las posturas expuestas, por varias razones:  (i) En definitiva, no existe en el Tratado con Estados Unidos una disposición en concreto, sobre el momento de vigencia de la legislación que sanciona el delito, para resolver el tema de la identidad de la norma. (ii) La interpretación que busca  justiciar que el principio de identidad deberá verificarse al momento de resolver la petición de extradición, basados en el texto del artículo 2 inciso 1) del Tratado ( “un delito será considerado extraditable si el mismo está sancionado por las leyes de ambas Partes Contratantes con pena de privación de libertad cuyo extremo máxima es superior a un año o con otra pena más severa”) , resulta inaceptable, pues no se trata de distinguir donde la ley no lo hace, y en ese sentido conformarse con afirmar que siendo delito al momento de resolver la solicitud de extradición ya se cumple con el principio de doble incriminación, posición que además evita la impunidad; pues en definitiva, lo procedente es que frente a ese silencio del Tratado, entren a aplicarse supletoriamente la Constitución Política, la Ley de Extradición, así como otras regulaciones de nuestro ordenamiento, que como se ha indicado, se inclinan por garantizar los derechos y garantías de las personas el extranjero no ciudadano y en concreto, prohíben la retroactividad en perjuicio del justiciable. En suma, el principio de doble incriminación requiere que la conducta imputada al extraditable constituya delito en los países contratantes tanto al darse la infracción como al resolverse (de forma definitiva) la solicitud de extradición. Resuelto el primer aspecto, se analiza la sentencia de instancia y el tratamiento dado respecto al principio de doble incriminación.”

 

Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, y consideramos que la propuesta del artículo 2 inciso 1. del Proyecto es omisa en determinar si respecto al principio de doble incriminación se exigiría su cumplimiento al momento de la infracción y cuando se resuelva en definitiva la petición, o únicamente, en ese último momento; estimamos importante que se entre a analizar el punto, se adopte una posición al respecto y se especifique expresamente en el texto del convenio.

 

b) En cuanto al principio del “non bis in idem” (artículo 4. d):

 

Sin lugar a dudas, el principio del “non bis in idem” es una de las garantías en favor del extraditable, que con mayor frecuencia encontramos contenida en los instrumentos internacionales que regula la extradición.

 

Tradicionalmente, el principio se ha definido como una causal que motiva la denegación del pedido de extradición, y se le han reconocido efectos, únicamente, cuando la persona reclamada está siendo procesada o ha sido juzgada por los mismos hechos que fundamentan la solicitud de extradición, por parte del estado requerido[4].

 

No obstante, la doctrina más reciente sobre el instituto de la extradición, refiere a  una tendencia que le reconoce mayores alcances a este principio en el procedimiento extradicional, según la cual, el “non bis in idem” también debe operar como motivo de denegación, cuando el extraditable ha sido procesado, condenado o absuelto, por el Estado requerido o un tercer estado. El tratadista Horacio Daniel Piombo explica el fundamento de esta nueva postura, argumentando lo siguiente:

“Tradicionalmente, como corolario del territorialismo, se negaba de modo enfático el reconocimiento o la ejecución de un pronunciamiento extranjero. Facilitarlo significaba “inclinarse ante la voluntad de una soberanía extranjera”, “renunciar a la propia autonomía” o “sacrificar la independencia”, y, de encontrarse en juego la competencia local, otorgar eficacia “preclusiva” importaba inadmisible interferencia respecto del poder de punir. De hecho obstaban al reconocimiento la disimilitud de las penologías adoptadas en los aplicables ordenamientos y la desconfianza en la calidad e imparcialidad de los jueces extranjeros. Con posterioridad, tres factores enunciados a continuación fueron edificando criterio favorable al reconocimiento y ejecución de las sentencias penales extranjeras:

1º) La restricta admisión de las interdicciones penales pronunciadas por los tribunales patrios del condenado que, por equiparación a la ley que regía el estado y la capacidad de las personas en la mayor parte de los países europeos, determinó que se estimara procedente concederles cierta extraterritorialidad.

2º) La consagración del ideario liberal en el derecho penal, lo cual permitió aceptar que la sentencia penal foránea podía operar en favor del reo, sea descontando a la penalidad por aplicar la sufrida por el mismo hecho, sea bloqueando una segunda persecución en la hipótesis de que la sanción impuesta hubiera sido cumplida o remitida, o estuviese prescrita, aun cuando estos fenómenos se explicaron por la doctrina más antigua como corolarios del axioma non bis in idem y no en función del valor atribuible al juzgamiento penal extranjero.

3º) La vertiginosa facilitación de las comunicaciones y el correlativo nacimiento de una criminalidad vagabunda, la cual tornó de acuciante necesidad lograr una amplia colaboración interestatal en materia represiva que ineluctablemente requiere para su eficacia el pleno reconocimiento de la sentencia extranjera.

De ahí que hoy en día algunas importantes convenciones … disciplinen este venero para el progreso del derecho penal internacional …”. PIOMPO (Horacio Daniel) Tratado de la extradición, Vol. I, Buenos Aires, Ediciones Desalma, 1999, pp. 65 y 66.

Por su parte, la profesora María Ángeles Sebastián Montesinos argumenta a favor de la posición mencionada, indicando:

“La regla del “non bis in idem” es un principio de aplicación general, basado en razones humanitarias y en la defensa del individuo para evitar su doble persecución, por lo que debe operar cuando el requerido a sido procesado, condenado o absuelto ya sea en el Estado requerido o en un tercer estado.

…, no parece demasiado afortunado el argumento esgrimido por el Tribunal ya que en materia de extradición, el principio tiene como finalidad evitar el que una persona pueda ser perseguida por iguales hechos en países diferentes, y no solo que haya sido condenado en ambos países. …” SEBASTIAN MONTESINOS (María Ángeles) La extradición pasiva, Granada, Editorial Comares, 1997, p. 90.

En los instrumentos internacionales de los últimos años, se ve reflejada esa tendencia que le asigna mayores alcances al principio del “non bis in idem”, como es el caso de la Convención Interamericana sobre Extradición[5] y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional[6], en los que ni siquiera se limita el principio, en relación con sentencias dictadas en estados que no son parte de la convención[7].

Recientemente, nuestra Sala Constitucional al pronunciarse sobre el punto, se inclinó por la posición sobre la que hemos venido haciendo referencia, y fue enfática en señalar que aún cuando un tratado internacional no se refiera a los efectos de la sentencia o absolutoria dictada en un tercer estado, el supuesto constituiría una causal de rechazo de la extradición, ya que de acuerdo con las normas y principios contenidos en la Constitución Política y los instrumentos internacionales aplicables en Costa Rica, la detención y entrega no resultaría legítima, pues ha desaparecido la causa que legitima la colaboración del país requerido y la legitimidad de reprimir del país requirente. Por la relevancia que tiene el pronunciamiento, reiteramos la siguiente cita:

“La norma consultada no regula los supuestos en que la persona reclamada estuviera siendo juzgada o hubiere sido juzgada en un tercer estado; sin embargo, no se está frente a una inconstitucionalidad por omisión, sino frente a una laguna normativa, por no haber sido objeto de regulación. No obstante, es claro que si se está frente a un caso donde la persona cuya entrega se solicita, está siendo juzgada o ya lo ha sido en un tercer país, la detención y entrega no resulta legítima, pues ha desaparecido la causa que legitima la colaboración del país requerido y la legitimidad de reprimir del país requirente. Los jueces al resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, se encuentran en la obligación de aplicar las normas y principios contenidos tanto en la Constitución Política como en los instrumentos internacionales aplicables en Costa Rica. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, opera no sólo, como criterio de validez de todas las demás, sino también como norma jurídica superior, inmediatamente vinculante para todos los poderes y autoridades públicas y desde luego para los particulares, por encima de cualquier otra consideración.”. (el subrayado no es del original) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia número 2008-13432 de las 14:30 horas del 3 de setiembre de 2008.

En consideración a lo indicado, sugerimos que se analice la posibilidad de reconocer expresamente en el tratado que se está negociando, sea dentro del artículo 4.d) o en otra norma, el juzgamiento de la persona reclamada por los mismos hechos en terceros estados, como motivo de rechazo de la extradición.

c) Sobre la prescripción de la acción penal o de la pena (artículo 4 inciso e):

            La subsistencia de la pretensión, definida por algunos juristas como principio[8] de la materia extradicional, es otra de las condiciones de procedencia de los pedidos de extradición, según la cual, no cabría la extradición cuando la acción penal o la pena impuesta al reclamado se encuentre extinguida por motivo de prescripción.

            Ahora bien, al analizar la Ley de Extradición y algunos de los tratados de extradición suscritos por nuestro país, se observan diferencias en la regulación que se efectúa del instituto de la prescripción. En este sentido cabe mencionar, que de acuerdo con el inciso d) del artículo 3 de la Ley de Extradición, una de las condiciones de procedencia es que la acción penal o la pena no hayan prescrito conforme a la ley costarricense; por otra parte, se observa que según lo dispone el artículo 7 del Tratado de Extradición con los Estados Unidos de América, únicamente, constituiría motivo de denegación de la extradición la prescripción conforme a la normativa aplicable del estado requirente; finalmente, interesa citar el Tratado de Extradición vigente con los Estados Unidos Mexicanos y la Convención Interamericana sobre Extradición, que establecen como causal de rechazo del pedido de extradición, que la responsabilidad penal o la pena se encuentren prescritas en cualquiera de las partes.

            Como se desprende, existen disposiciones que exigen valorar tanto la legislación del Requirente como la del Requerido, mientras otras, sólo consideran motivo de denegación, la prescripción según las leyes aplicables del Estado Requirente.

            En virtud de las consideraciones efectuadas anteriormente, y de que el artículo 4. e) del proyecto de tratado establece que la extradición, únicamente, sería denegada cuando la acción penal o la pena esté prescrita de conformidad con la legislación de la parte requirente; se sugiere poner atención en el punto, para efectos de definir la posición que más se adecue a nuestras exigencias constitucionales.

d) De la extradición de nacionales (artículo 5):

            En nuestro país, la prohibición para extraditar nacionales tiene sustento constitucional, al estar prescrita en el artículo 32 de la Constitución Política, y los efectos de esta norma, resultan de aplicación tanto para los nacionales por nacimiento como para quienes han obtenido la nacionalidad por naturalización, sin distingo alguno.

 

            En este sentido, se ha venido pronunciando nuestra Sala Constitucional, desde hace varias décadas, como se puede observar en el extracto jurisprudencial que citamos de seguido:

 

“VIII. En razón de los argumentos anteriores, es que la interpretación dada al inciso a.) del artículo 3 de la Ley de Extradición, en el sentido de conceder la extradición cuando se trata de un nacional naturalizado, resulta contraria a los principios y disposiciones constitucionales, por cuanto dicha norma no establece ninguna distinción en la condición en que se ostenta la nacionalidad, sea originaria (por nacimiento) o por naturalización, y no resulta procedente establecer una distinción en ese sentido cuando el mismo texto constitucional no la hace. El artículo 32 de la Constitución dice: "Ningún costarricense podrá ser compelido a abandonar el territorio nacional." A mayor abundamiento, la Corte Plena en función de Tribunal Constitucional, en sesión celebrada el seis de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro, consideró: "En su condición de costarricense naturalizado, el recurrente está protegido por el artículo 32 de la Constitución Política, el cual dispone, sin ninguna salvedad, que los costarricenses no pueden ser compelidos a abandonar el territorio nacional. De ahí que la orden de captura expedida contra el perjudicado dentro de las diligencias de extradición, resultó ilegítima y el recurso de Hábeas Corpus es procedente." Asimismo, por sentencia número 2894-94, de las catorce horas treinta y seis minutos del catorce de junio de este año, esta Sala consideró: "A lo anterior, es necesario agregar que el Constituyente reguló la extradición en una norma que se refiere, precisamente, a los extranjeros, por lo que queda fuera de duda que la extradición no procede contra los nacionales."; y añade: "En conclusión, mientras el artículo 32 constitucional disponga lo que dispone, no es jurídicamente posible extraditar a los ciudadanos costarricenses.". Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia número 6780-94 de las 15:09 horas del 22 de noviembre de 1994.

 

Precisamente con fundamento en las consideraciones jurídicas del citado extracto, el Máximo Tribunal Constitucional declaró inconstitucional la interpretación del artículo 3 inciso a) de la Ley de Extradición, que sostenía la procedencia del pedido de extradición en caso de que la nacionalidad hubiera sido adquirida por el reclamado en forma posterior a la fecha de comisión de los hechos fundamento de la solicitud del Estado Requirente; indicando:

 

“X. CONCLUSION. Con fundamento en las razones expuestas en los Considerandos del III. al VIII., en cuanto a la violación de la interpretación judicial del inciso a.) del artículo 3 de la Ley de la Extradición, en el sentido de conceder la extradición cuando se trate de un costarricense por naturalización con posterioridad de la comisión de los hechos por los que se le reclama, es que procede declarar con lugar la acción, por cuanto la misma resulta contraria a normas y principios contitucionales, específicamente el de igualdad y del artículo 32 de la Constitución Política, debiendo interpretarse que tal posibilidad cabría únicamente cuando dejara el solicitado de ser costarricense, mediante el procedimiento establecido en el artículo 18 de la Ley de Opciones y Naturalizaciones, número 7033, de cuatro de agosto de mil novecientos ochenta y seis.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia número 6780-94 de las 15:09 horas del 22 de noviembre de 1994.

 

En consideración a lo expuesto, es que preocupa a este Órgano Consultivo, la constitucionalidad de la frase final contenida en el artículo 5.1., que ordena: “Para los efectos anteriormente señalados, no será contemplada la nacionalidad adquirida con posterioridad a la fecha en que se cometió el delito”; ya que estaría comprometiendo a nuestro Estado, a compeler a un nacional por naturalización a abandonar el territorio costarricense, bajo el mismo supuesto que fue declarado inconstitucional por nuestra Sala Constitucional.

 

Como lo indicamos supra, el impedimento para extraditar derivado del numeral 32 del Constitución Política, opera en igualdad de condiciones respecto a los costarricenses por naturalización, y en esa inteligencia, tendría que concluirse que mientras la persona requerida tenga la condición de costarricense, no podría ser extraditado.

e) En relación con el compromiso de juzgar nacionales por delitos cometidos fuera del territorio nacional (artículo 5.2):

            De conformidad con el numeral 5 inciso 2. del proyecto, cuando se deniegue la extradición por tratarse de un nacional, nuestro país deberá juzgar al reclamado por los hechos delictivos que motivan el pedido de extradición.

            Al respecto cabe recordar, que en nuestro Código Penal no se encuentra reconocido el principio de nacionalidad activa, que es precisamente el que le permitiría a los tribunales nacionales juzgar delitos cometidos por costarricenses fuera del territorio nacional, y que esto motivó a la Sala Constitucional (sentencia Nº 717-90) a sostener, en un primer momento, que no era posible para Costa Rica cumplir con el compromiso de someter los hechos atribuidos a un costarricense por un Estado Requirente, a los tribunales nacionales.

            Posteriormente, el máximo Tribunal Constitucional flexibiliza su posición, al reconocer la posibilidad para los tribunales de la República de conocer de estos asuntos, cuando haya sido previsto dentro de un tratado internacional, como condición previa, la solicitud expresa del estado requirente; tal y como se observa, en el siguiente extracto de la sentencia número 6766-94 de las 16:30 horas del 21 de noviembre de 1994, que dice:

“III.- EN CUANTO A LA EXTRADICION DE NACIONALES.

En cuanto a sus nacionales, las partes contratantes toman el acuerdo en el artículo 7.1. que de que no hay obligación de entregarlos e incorporan una cláusula según la cual el Estado requerido se compromete a juzgar a su nacional, aplicando su legislación penal al caso. En esa hipótesis, se prevé que a solicitud del Estado requirente, se le someterá a proceso al requerido por las autoridades competentes del Estado requerido. Ciertamente, este tema fue analizado por la Sala Constitucional, cuando evacuó la consulta respecto del Tratado de Extradición de Costa Rica con los Estados Unidos de América (N.° 717-90) y allí se indicó que un costarricense no podría ser juzgado por los tribunales de su país, "si de previo no se acuerda la posibilidad de aplicación de nuestra ley penal en aplicación del principio de nacionalidad activa".

No obstante lo anterior, y estando de por medio también otro principio que se pretende salvar con la norma, en el sentido de no consagrar la impunidad por virtud de la no entrega de nacionales, la Sala encuentra que es jurídicamente aceptable la solución expresada en el Tratado, en el sentido de que en esos casos, siempre a solicitud del requirente, se podrá juzgar en Costa Rica al nacional que haya delinquido en México, para lo cual, también se consagra la obligación de aquél Estado, de entregar todas las pruebas que tenga en relación con el caso. La Sala acepta como viable esta hipótesis, siempre que se cumpla previamente con la solicitud formal y que el Estado requirente se acoja a lo previsto por el 7.2. del tratado, pidiendo que al costarricense se le juzgue en el territorio nacional, conforme a su legislación. La Sala, por otra parte, no encuentra razonable que si no se da una reforma a la legislación penal general para incorporar el principio de la nacionalidad activa de la ley penal, quede atada la Asamblea Legislativa para aprobar un Tratado -de rango superior a la ley-, en que se consagre tal principio de modo particular a las relaciones entre dos Estados específicos. Tampoco puede entenderse que esto signifique una violación al derecho a la igualdad, pues es obvio que no puede entenderse que exista una garantía de impunidad para el costarricense que ha cometido un hecho delictivo en el exterior y se refugie en el territorio nacional. Esto sería contrario al espíritu del ordenamiento, y también contradictorio con un deber ético del Estado.”.

            En razón de que, en las circunstancias presentes, la posibilidad de juzgar nacionales en tribunales costarricenses depende de que el tratado tenga prevista la solicitud previa del estado requirente, hemos estimado importante referirnos al punto, con la intención de poner énfasis en la necesidad de que se incluya esa disposición dentro del artículo 5.2 del Proyecto.

En conclusión, desde el punto de vista técnico jurídico nos parece aceptable el proyecto de tratado, pero reiteramos las recomendaciones y sugerencias planteadas supra, las cuales a nuestro criterio pueden enriquecer y mejorar la propuesta presentada a nuestra consideración.

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

De Usted, muy atentamente,

M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado                     

Procuradora                                                 

 

TGD/laa