OJ-065-2009

23 de julio de 2009

 

Señora

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio AMB-37-2009 de 26 de junio de 2009, por el que se consulta nuestro criterio sobre el proyecto de “Adición del inciso e) al artículo 19 de la Ley Forestal No. 7575”, expediente No. 17.206.

 

            Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

 

Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

 

            Según la exposición de motivos del proyecto en consulta se persigue mediante el mismo apoyar el desarrollo turístico sostenible en Costa Rica en armonía con la naturaleza, a través de la determinación de un porcentaje máximo de afectación al bosque en fincas privadas enunciadas en los incisos a) y b) del artículo 19 de la Ley Forestal; toda vez que en estos momentos la Administración Forestal del Estado carece de los instrumentos legales para hacerlo.

 

            Para entender mejor los alcances del proyecto, conviene citar aquí de manera íntegra el artículo 19 de la Ley Forestal:

 

“TITULO TERCERO

Propiedad forestal privada

CAPITULO I

Manejo de bosques

ARTICULO 19.-

Actividades autorizadas En terrenos cubiertos de bosque, no se permitirá cambiar el uso del suelo, ni establecer plantaciones forestales. Sin embargo, la Administración Forestal del Estado podrá otorgar permiso en esas áreas para los siguientes fines:

a) Construir casas de habitación, oficinas, establos, corrales, viveros, caminos, puentes e instalaciones destinadas a la recreación, el ecoturismo y otras mejoras análogas en terrenos y fincas de dominio privado donde se localicen los bosques.

b) Llevar a cabo proyectos de infraestructura, estatales o privados, de conveniencia nacional.

 

c) Cortar los árboles por razones de seguridad humana o de interés científico.

 

d) Prevenir incendios forestales, desastres naturales u otras causas análogas o sus consecuencias.

En estos casos, la corta del bosque será limitada, proporcional y razonable para los fines antes expuestos. Previamente, deberá llenarse un cuestionario de preselección ante la Administración Forestal del Estado para determinar la posibilidad de exigir una evaluación del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.”

 

            El primer aspecto a tomar en cuenta es que el artículo 19 se encuentra inserto dentro del capítulo de “Propiedad forestal privada”, por lo que debe quedar claro que la modificación que se pretende al mismo para permitir “proyectos habitacionales, proyectos de desarrollo turístico y proyectos de recreación dentro de áreas boscosas” no se aplicaría al Patrimonio Natural del Estado, respecto del que existe, en principio, una prohibición absoluta para el cambio de uso del suelo (según el artículo 18 de la misma Ley Forestal, sólo es posible realizar en él labores de investigación, capacitación y ecoturismo):

 

“La legislación es conservacionista, y ninguna de sus normas permite, en forma expresa, la tala dentro de las Áreas Silvestres Protegidas. Antes bien, los comentarios hechos en el seno de la Asamblea Legislativa durante el trámite del Proyecto de la Ley Forestal 7575, van en sentido contrario: “Estos primeros artículos definen la esencia del proyecto, el cual es para la protección de los bosques, el manejo adecuado y la siembra de la madera.  Establece la prohibición total a la corta en terrenos del Estado y en las áreas de conservación, además, algo que es completamente novedoso, que es el no cambio de uso…” (Acta N° 28 de la Comisión de Asuntos Agropecuarios, pg. 14; f. 2840 del expte. legislativo.  Se agrega el subrayado).” (Opinión Jurídica No. OJ-093-2004 de 19 de julio del 2004)

 

              “ La Ley Forestal prohíbe cambiar el uso del suelo en terrenos cubiertos de bosque y castiga como delito su transgresión (arts. 19 y 62 inciso c). Si bien la norma está inmersa en el capítulo de la propiedad forestal privada, no parece lógico someter ésta a un régimen conservacionista más estricto que la propiedad forestal pública, para la que se dijo, no hay norma expresa que autorice la corta o aprovechamiento forestal.

        Es innegable que la tala del bosque en las Áreas Silvestres Protegidas para construir obras con miras a la explotación turística, cambia el destino natural del suelo en el sector deforestado, contra los postulados de la Ley del Uso, Manejo y Conservación de Suelos, y provoca daños ambientales al ecosistema boscoso, teniendo las acciones para tutelar la integridad de los bienes asidero en el artículo 50 constitucional.” (Dictamen No. C-297-2004 de 19 de octubre del 2004).

            El segundo elemento a considerar es que el artículo 19 establece una regla general y es que en los terrenos cubiertos de bosque no se permite cambiar el uso del suelo ni establecer plantaciones forestales; por lo que las actividades que detallan sus incisos deben ser vistas como meramente excepcionales.

 

            De ahí que deben valorar con atención los señores Diputados si el desarrollo de proyectos habitacionales, proyectos de desarrollo turístico y proyectos de recreación en áreas de bosque, aunque sea en un determinado porcentaje, cumple con las características de ser consideradas actividades excepcionales, es decir, actividades que por su urgencia o importancia justifiquen exceptuarlas de la regla general de no cambio de uso.

 

            Llama la atención, por otra parte, que si bien en la exposición de motivos se aclara que el proyecto pretende limitar en el espacio las actividades enunciadas en los incisos a) y b) del artículo 19 de la Ley Forestal, se pretenda hacer introduciendo un inciso e), como si fuera una actividad distinta de las elencadas en aquellos incisos. Lo propio sería, más bien, añadir párrafos a esos incisos en los que se hagan las especificaciones pertinentes a cada uno de ellos.

 

            Debe revisarse, asimismo, si el concepto “construir casas de habitación” a que se refiere el inciso a) del artículo 19 puede ser entendido como edificar “proyectos habitacionales”, en el sentido que lo indica el texto de la adición propuesta; ya que evidentemente, no es lo mismo instalar una casa en un terreno de bosque que levantar toda una urbanización; el impacto al ambiente podría ser sumamente nocivo en el segundo caso.

 

            De igual forma, el texto propuesto habla de permitir proyectos de desarrollo turístico, mientras que la redacción actual del inciso a) lo limita a instalaciones destinadas al ecoturismo. La redacción del proyecto estaría ampliando, en perjuicio probable del ambiente, las posibilidades de instalar desarrollos turísticos de muy diversa índole, incluso hasta megaproyectos.

 

            No debe olvidarse que el concepto de “ecoturismo” implica, de por sí, un tipo de turismo amigable con el ambiente, por lo que no conviene sustituirlo o introducir ambivalencia en el mismo texto normativo. Sobre el tema del ecoturismo, ha señalado la Procuraduría General de la República:

 

“El ecoturismo o turismo ecológico, también llamado turismo verde o turismo de naturaleza, es una forma de “uso no extractivo” de ésta (en contraposición al  “uso consuntivo” o consumidor de los recursos), inmerso en la filosofía de “observación sin destrucción”, es definido por diversos autores:

 

              Elizabeth Boo, como coordinadora del Programa de Ecoturismo del Fondo Mundial para la Naturaleza (W.W.F.), lo definió escuetamente como: “el turismo de naturaleza que contribuye a la conservación”.

 

              En 1987 Héctor Cevallos Lascuráin, coordinador del Programa de Ecoturismo de la Unión Mundial para la Naturaleza (U.I.C.N.) sostuvo que el término implicaba: “viajar a áreas naturales, poco contaminadas y poco molestadas, con el objetivo específico de estudiar, admirar y disfrutar del paisaje y sus animales y plantas, así como cualquier manifestación cultural”.            En 1996, precisó que: “ecoturismo es viajar a áreas naturales con el objetivo de apreciar los recursos, en un proceso controlado que garantice el mínimo impacto ambiental negativo, asegurando la participación de las poblaciones locales, para que se convierta en un instrumento de conservación y en una herramienta de desarrollo sostenible”.

 

              Con base en lo anterior, podemos reconocer cinco elementos identificadores: el ecoturismo está basando en el ambiente natural, con énfasis en sus rasgos biológicos, físicos y culturales; es ecológicamente sostenible; involucra educación ambiental e interpretación; es localmente beneficioso (genera ingresos para el manejo conservacionista de los recursos, en adición a los beneficios sociales y culturales); y satisfactorio para los visitantes. (…)

 

El turismo ecológico se distingue del turismo de masas por tener menor incidencia en el entorno y requerir menos desarrollo infraestructural: (…)

 

Como el ecoturismo debe ser una forma ecológicamente responsable de turismo, la escala de las actividades implica que relativamente a pocos turistas debe permitírseles visitar el sitio, y en consecuencia, las facilidades de soporte deben mantenerse en el mínimo y ser menos intrusivas: (…)

 

Se recomienda que las instalaciones sean:  adecuadas, modestas, aunque cómodas, y sin pretensiones, respetuosas de los hábitats frágiles, adaptadas al paisaje, lo más discretas posible, tomando ventaja de las condiciones naturales (con el uso de “ecotécnicas”: energía solar, retención y aprovechamiento de aguas de lluvia, reciclaje de las basuras ¾orgánicas e inorgánicas, sólidas y líquidas¾, ventilación natural por corrientes y no por aire acondicionado, aprovechamiento de la sombra, etc.), utilizando materiales y técnicas constructivas locales (piedra, madera, bambú, etc.) evitando colores llamativos y conservando las plantas autóctonas (que evitan problemas de pestes naturales y reducen la necesidad de deshierbar y regar).  Y finalmente, deben ubicarse preferiblemente en la periferia o perímetro del área protegida, sirviendo de enlace entre el interior y el exterior de ésta.” (Dictamen No. C-339-2004 de 17 de noviembre del 2004).

           

            Se recomienda a los señores Diputados también sopesar si fijar un porcentaje máximo del terreno para ser utilizado es una buena alternativa, en tanto, por ejemplo, para fincas de cientos de hectáreas, se estaría permitiendo el cambio de uso de suelo en decenas de hectáreas, lo que podría implicar la devastación de zonas enormes de bosques.

 

            Otro criterio que deberá analizarse con cuidado es el tema de que con un simple inventario forestal realizado por un profesional acreditado por el Colegio de Ingenieros Agrónomos baste y obligue a la Administración Forestal del Estado a otorgar el respectivo permiso para el cambio de uso del suelo y la tala de árboles.

 

            Pensamos que el tema del cambio de uso del suelo es muy relevante, por lo que la Administración Forestal del Estado no debe perder el control del mismo. En esa medida, las inspecciones de campo realizadas por sus funcionarios deberían ser obligadas en todos los casos, aunque exista de por medio un inventario forestal realizado por un profesional; el cual, dicho sea de paso, bajo ningún concepto puede obligar a la Administración a otorgar un permiso para cambio de uso. Este debe ser siempre condicionado a la verificación por parte del MINAET del cumplimiento de los requisitos legales y, sobre todo, de la no afectación negativa al ambiente.

 

            Paralelamente, convendría dar una mayor especificación a la forma técnica en que habrá de realizarse los inventarios forestales, a fin de que éstos contemplen todas las variables de medición posibles y no se vuelvan simples instrumentos burocráticos para la obtención de un permiso. En su informe ante la Sala Constitucional dentro del expediente No. 08-010781-0007-CO, que es acción de inconstitucionalidad contra los artículos IV, párrafos primero y segundo; VII, inciso h); VIII, inciso b) y el transitorio II del Decreto Ejecutivo No. 34295-MINAE del 21 de enero del 2008, la Procuraduría General de la República señaló:

 

“El inventario forestal puede definirse como “el conjunto de procedimientos destinado a proveer información cualitativa y cuantitativa de un bosque, incluyendo algunas características del terreno en donde el mismo crece”.   Es  la base principal para obtener información básica del bosque como número de árboles por hectárea. 

 

Para cumplir con esos objetivos, el inventario forestal recurre a distintas herramientas, entre las que se destacan: “las Técnicas e Instrumentos de Medición, la Teoría del Muestreo, la Topografía, la Cartografía, la Teledetección y últimamente la navegación satelital.  Es importante aclarar que la Teledetección abarca la información registrada en forma de fotografías aéreas como la registrada en formato digital (imágenes satelitales).”

 

De acuerdo con documentos preparados por expertos para la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, las observaciones y medidas en el campo siguen siendo “las mejores garantías de un inventario de calidad”, complementadas con las fotografías aéreas:

 

“La fotointerpretación aérea, las observaciones realizadas en el suelo sobre parcelas de muestreo y el análisis de las interfaces de zonas boscosas y no boscosas constituyen tres fuentes esenciales de datos para evaluar las principales características de la diversidad. La fotointerpretación combinada con un muestreo en el suelo permite caracterizar las zonas boscosas (…) y proporciona informaciones preciosas sobre la fragmentación y la estructuración de la cubierta forestal.”

 

Entre las lecciones aprendidas para transferir a otros países o regiones, como resultado del Inventario Forestal Piloto de Costa Rica concluido en el año 2001, con la participación de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), el Programa de Evaluación de los Recursos Forestales Mundiales (FRA), el Centro Agronómico Tropical de Investigación y Enseñanza (CATIE) y el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), se destacó la importancia de ambos elementos:

 

“La disponibilidad de fotos aéreas e imágenes satelitales en un principal punto.  Cuando estas fuentes de datos son fácilmente disponibles la situación es óptima.  De no ser así, habrá un incremento en el presupuesto para obtenerlas.  En ausencia de datos de sensores remotos, el trabajo de campo cobrará mayor relevancia en el estudio y definitivamente será mucho más complicado planificar e implementar el inventario.”

 

Además, dada la fácil remoción del recurso forestal, las fotografías e imágenes de satélite constituyen prueba complementaria objetiva para acreditar en el tiempo indicios de la existencia del bosque.   Con la redacción de la norma impugnada (soslayando la utilización de fotografías aéreas e imágenes satelitales de años atrás, como elementos auxiliares y complementarios en la calificación, así como el muestreo en todos los casos, incluyendo el conteo y medición de diámetros de tocones) bastaría con que se talaran ilegalmente los bosques reduciendo la densidad forestal por hectárea (la definición legal de bosque requiere más de 60 árboles por hectárea) y, de no calificar los terrenos deforestados dentro de la hoy exigua categoría de aptitud forestal, esta sería la vía para extraerlos del destino o fin primordial de conservación previsto por la Ley Forestal, …”

 

            Por último, no parece apropiada la declaratoria de conveniencia nacional “por una única vez” que haga el Ministerio de Ambiente, Energía y Minas de “aquellas fincas boscosas en las cuales se desarrolle un proyecto habitacional, turístico y recreativo y se mantenga cubierta de bosque una proporción superior al noventa por ciento (90%) del área total”, por cuanto consideramos que la declaratoria a que se refiere el artículo 19, inciso b), de la Ley Forestal debe hacerse caso por caso, a fin de evaluar si la actividad califica en los presupuestos normativos del artículo 3°, inciso m), de la misma Ley:

 

  “Artículo 3°.- Definiciones

  Para los efectos de esta ley se considera:

(…)

m) Actividades de conveniencia nacional: Actividades realizadas por las dependencias centralizadas del Estado, las instituciones autónomas o la empresa privada, cuyos beneficios sociales sean mayores que los costos socio-ambientales. El balance deberá hacerse mediante los instrumentos adecuados.”

 

CONCLUSIÓN:

 

Considera este órgano técnico consultivo que el proyecto de ley que se tramita bajo el expediente No. 17.206 presenta algunos problemas de técnica legislativa y de fondo que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

 

 

            De usted, atentamente,

 

 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

 

VBC/hga