C-209-2009

29 de julio, 2009

 

Señor

Juan José Flores Sittenfeld

Superintendente General de Valores

Superintendencia General de Valores

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° C02/0 de 17 de junio último, mediante el cual solicita el criterio institucional en relación con lo siguiente:

 

“1.       El tratamiento jurídico que debe dársele a los recursos no retirados por los inversionistas de fondos de inversión abiertos que han sido liquidados voluntariamente a solicitud de las sociedades administradoras.

2.         Si es posible interpretar que la Sociedad administradora del fondo de inversión es la responsable de aplicar analógicamente lo establecido en el segundo párrafo del artículo 98 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores (LRMV).

3.         La posibilidad de que estos recursos no reclamados pasen a ser propiedad de la Superintendencia General de Valores por la aplicación de dicha norma, una vez que transcurra el plazo de prescripción del Código de Comercio”.

 

            Es criterio de la Superintendencia que la sociedad administradora de fondos de inversión es la responsable de ejecutar el procedimiento previsto en el artículo 98 antes citado, tratándose de la liquidación de fondos de inversión por motivos diferentes al de quiebra o liquidación de una sociedad administradora.  Considera que en caso de que transcurra el plazo de prescripción establecido en el Código de Comercio los recursos no retirados por los inversionistas serán traspasados a propiedad de la SUGEVAL.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal, oficio de 13 de junio anterior. Señala la Asesoría que las sociedades administradoras de fondos de inversión son sociedades anónimas que tienen como objeto exclusivo administrar fondos de inversión, requiriendo la autorización para operar de la Superintendencia General de Valores. Los inversionistas ceden la administración de los recursos invertidos a la sociedad, entendiéndose que actúa a nombre de los inversionistas y por cuenta de ellos. Las sociedades administran los fondos de los inversionistas, procurando el equilibrio entre seguridad, rentabilidad, diversificación y compatibilidad de plazos, de acuerdo con su finalidad y respetando los límites fijados por la ley, los reglamentos de la Superintendencia y el prospecto informativo. Su función se encuentra sujeta a una serie de limitaciones y regulaciones prudenciales sobre aspectos fundamentales de los fondos de inversión, como el activo neto mínimo, los activos en que se autoriza realizar inversiones, límites de diversificación y otros factores. De conformidad con el artículo 68 de la Ley, las sociedades administradoras de fondos de inversión solo están facultadas para cobrar una comisión como retribución por sus servicios, la cual debe calcularse, ya sea en función del activo neto administrado, de los rendimientos del fondo o una combinación de ambos. Se les facultad a cobrar comisiones directamente al inversionista solo en dos casos, al entrar y al salir del fondo, en función del monto de los fondos aportados o retirados. Por lo que opina que un fondo de inversión es un patrimonio de naturaleza privada perteneciente a un cúmulo de inversionistas, que está separado del patrimonio de cada uno de ellos y del patrimonio de la sociedad administradora, el cual solo administra. Agrega que la desinscripción de un fondo de inversión abierto del Registro Nacional de Valores e Intermediarios puede ser solicitada por la sociedad administradora del fondo. El Reglamento General sobre Sociedades Administradoras y Fondos de Inversión, en su artículo 27, dispone que la sociedad administradora puede solicitar voluntariamente la desinscripción del fondo. Solicitud que implica el fin del funcionamiento del fondo. En cuyo caso, la sociedad administradora requiere identificar a todos los inversionistas que tienen participaciones del fondo e iniciar un proceso de liquidación de la cartera de valores que compone el fondo de inversión, a efecto de pagar a los inversionistas el valor de las participaciones. Para lo cual la sociedad administradora debe elaborar un programa de reembolso que garantice un trato igualitario para todos los inversionistas.  Este debe acudir ante la sociedad administradora de fondos de inversión para que reciba el dinero correspondiente al valor de sus participaciones. La Ley no contempla solución para el caso de que los recursos no sean retirados por el inversionista. El artículo 27 del Reglamento General sobre sociedades administradoras de fondos de inversión reconoce la posibilidad de que un inversionista no se presente a retirar su inversión, en cuyo caso debe establecerse el procedimiento para el resguardo individualizado de los valores o efectivo que no sean retirados por los inversionistas.  Cuestiona hasta qué punto deben resguardarse los recursos del inversionista cuando muestra una actitud indiferente. Dado que considera que no existe norma aplicable, manifiesta que la situación debe resolverse a partir de la analogía con lo dispuesto en caso de quiebra o liquidación por el artículo 98 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. En ese sentido, propugna porque se aplique que el monto proporcional que le corresponde a los inversionistas del fondo que no hayan retirado el valor de la inversión debe estar disponible durante un año para que sean retirados, plazo contado a partir del momento en que terminó el proceso normal de liquidación del fondo, lo que resulta concordante con el artículo 27 del Reglamento antes citado. Luego de transcurrido ese año, los fondos no retirados se depositarán en una cuenta bancaria en el Sistema Bancario Nacional, donde permanecerán por el plazo de prescripción que establece el Código de Comercio. Agrega que como la sociedad administradora no ha sido declarada en quiebra ni ha sido liquidada sino que solicita la desinscripción de un fondo, debe continuar realizando los procedimientos establecidos en el artículo 98, numeral que contiene una limitación explícita a la propiedad de las participaciones ya que autoriza a un ente público a apropiarse de los recursos de inversionistas de fondos de inversión. El inversionista tendrá, entonces, el plazo de cinco años para reclamar sus recursos, de modo que solo en caso extremo llegará a perder la propiedad de los recursos invertidos. La sociedad administradora no puede apropiarse de los recursos no reclamados por los inversionistas, porque la ley no ha dispuesto tal solución ante la falta de gestión e interés del inversionista. Solución que, encuentra, podría generar conflictos de interés.

 

De conformidad con lo solicitado, la Procuraduría General debe pronunciarse sobre el procedimiento que debe seguirse en caso de que inversionistas no retiren los recursos que han invertido en fondos de inversión liquidados voluntariamente a pedido de la sociedad administradora de fondos de inversión. Así como del destino último de estos recursos no retirados. Todo lo cual presupone que la sociedad administradora puede liquidar voluntariamente el fondo de inversión.

 

A.-       LIQUIDACION VOLUNTARIA DE UN FONDO DE INVERSION

 

            La Superintendencia General de Valores consulta sobre el tratamiento jurídico que debe darse a recursos no retirados de un fondo de inversión liquidado voluntariamente a solicitud de la sociedad que lo administra. Ante lo cual lo primero que debe plantearse es si el fondo de inversión que es un patrimonio de terceros puede ser liquidado voluntariamente por su administrador.

 

1.         La SAFI administra un patrimonio ajeno

 

Los fondos de inversión son patrimonios colectivos, que carecen de personalidad jurídica. A pesar de que los fondos son propiedad de los inversionistas, lo cierto es que estos no disfrutan plenamente de un derecho de propiedad,  particularmente si se consideran las facultades de ejercicio que derivan del dominio. Los inversionistas no tienen control de la gestión del fondo. Hay una estructura asociativa atípica, que relaciona a los partícipes con la sociedad administradora, SAFI. En el ejercicio de sus funciones, esta actúa a nombre de los inversionistas, tal como lo dispone el artículo 62 de la Ley 7732:

 

“Características de los fondos de inversión

Los fondos de inversión serán patrimonios separados pertenecientes a una pluralidad de inversionistas. Con el concurso de una entidad de custodia, serán administrados por las sociedades administradoras reguladas en este título y se destinarán a ser invertidos en la forma prevista en el respectivo prospecto, dentro del marco permitido por esta ley y los reglamentos de la Superintendencia. El derecho de propiedad del fondo deberá representarse mediante certificados de participación. Para todo efecto legal, al ejercer los actos de disposición y administración de un fondo de inversión se entenderá que la sociedad administradora actúa a nombre de los inversionistas del respectivo fondo y por cuenta de ellos”.

 

De dicho artículo se deriva claramente que el fondo es un patrimonio separado perteneciente a una pluralidad de inversores, no a un solo inversionista. El fondo carece de personalidad jurídica, por lo que, consecuentemente, no puede adoptar actos por sí mismo. Por otra parte y esto es fundamental, la propiedad pertenece a los inversionistas, derecho que se representa mediante certificados de participación. Dispone el artículo 77 de la citada Ley:

 

“ARTÍCULO 77.-

Representación de las participaciones

Las participaciones de los inversionistas en cualquier fondo estarán representadas por los certificados de participación, denominadas también participaciones; cada uno tendrá igual valor y condiciones o características idénticas para sus inversionistas. Estas participaciones serán emitidas a la orden, sin vencimiento y podrán ser llevadas mediante anotaciones en cuenta electrónica.

Las participaciones deberán colocarse mediante oferta pública, sin restricciones para su adquisición por parte de cualquier inversionista, excepto las señaladas en esta ley, en razón de la concentración en una sola persona o grupo de interés económico. En ninguna situación estas participaciones podrán colocarse a crédito.

En el caso de los fondos cerrados, la Superintendencia establecerá, reglamentariamente, las condiciones apropiadas para la emisión de las participaciones, en los términos contemplados en esta ley”.

 

El fondo se forma con las participaciones de los inversionistas para efecto de su inversión, es decir, para ser adquiridos por cualquier otro inversionista. Por el contrario, el  patrimonio de la sociedad administradora se nutre, entre otras fuentes, por las comisiones que percibe por la prestación del servicio de administrar los fondos de inversión (artículo  68 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores). En efecto, por la administración del fondo de inversión, puede recibir una remuneración que consiste en una comisión, la cual puede cobrarse en función del patrimonio, de los rendimientos del fondo o de ambas variables (artículo 68). Además, se permite a la sociedad cobrar a los inversionistas una comisión de entrada y salida del fondo, fijada en función de los fondos aportados o retirados. Dicha comisión está determinada por la administración del fondo. En ese sentido, difiere de la comisión que se puede cubrir en la negociación de un título valor.

 

En consecuencia, el fondo de inversión en sí mismo no puede ser considerado como parte del patrimonio de la sociedad. Al gestionar el fondo de inversión, la sociedad administradora no está gestionando su propio patrimonio. La sociedad administradora  ejerce las facultades de dominio sin ser la propietaria del fondo. Es por ello que el principio debe ser la separación de patrimonios. En ese sentido, se obliga a la sociedad administradora a llevar contabilidades separadas, de manera tal que los recursos de los inversionistas no se confundan con los propios de la entidad administradora. Sobre esa relación entre fondo y su administradora, permítanos la siguiente cita:

 

“A nuestro entender, los Fondos de Inversión son entes parasociales que presentan los rasgos típicos de la personalidad jurídica empresarial y en los que existe una disociación legal expresa entre la propiedad, que corresponde a los partícipes y que se basa en un valor de rentabilidad y cambio; y la gestión, que compete a la Sociedad Gestora, vigilada por el Depositario. En estos Fondos se institucionaliza legalmente una situación fáctica propia de las grandes sociedades cotizadas, en las que la propiedad y la gestión viven frecuentemente disociadas”. A, TAPIA HERMIDA: Sociedades y fondos de inversión y fondos de Titulización, DYKINSON, 1998, p. 93.

 

Por otra parte y precisamente porque gestiona recursos financieros que no son propios, la Ley, artículo 71, le impide invertir los recursos del fondo en los valores emitidos por ella e invertir su capital en los fondos que administra, lo que implica que los portafolios son también separados e independientes. Ello redunda en una gestión en provecho de los inversionistas (artículo 84 de la Ley N° 7732), de manera que no se confundan los intereses del fondo y de la sociedad. De conformidad con las regulaciones existentes, toda negociación que se realice con los recursos del fondo de inversión es a cuenta y nombre de éste. Por consiguiente, debe beneficiar a los inversionistas y no ser en provecho de la sociedad administradora del fondo.

 

SAFI con sus propios recursos puede realizar diversos tipos de contrataciones, así como realizar inversiones La SAFI cumple diversos tipos de funciones en relación con el fondo de inversión. En primer término, una función de administración conservativa, llevar la contabilidad del fondo que administra; prestar servicios de información. Le corresponde distribuir los resultados del ejercicio, informar al inversionista sobre su estado de posición en el Fondo, determinar el valor de las participaciones y efectuar su reembolso. Pero también tiene funciones de gestión decisoria: ejerce los derechos inherentes a los valores integrados en el Fondo, adoptando las decisiones que sean más favorables a los inversionistas. Debe también seleccionar los valores que integrarán el Fondo. El punto es si entra dentro del ámbito decisorio la decisión de liquidar el fondo.

 

2.         Liquidación voluntaria del fondo de inversiones

 

Conforme el artículo 61 de la Ley, el objeto de la sociedad administradora de fondos de inversión es captar recursos, bienes o derechos mediante oferta pública para ser administrados. Es este el objeto exclusivo de la sociedad administradora: prestar servicios de administración de fondos de inversión, lo que reafirma el numeral 65 de la Ley.

 

El fondo se forma porque la sociedad ha captado los recursos del público siguiendo el procedimiento establecido para la oferta pública. Ante lo cual surge la duda de si el fondo así formado puede ser liquidado voluntariamente.

 

Como se indica en la consulta, la Ley Reguladora del Mercado de Valores no contiene una disposición expresa que autorice la liquidación de un fondo por decisión de una sociedad administradora. El principio que pareciera establecerse es que el fondo de inversión opera durante el plazo fijado en el acto constitutivo. No obstante, podrá ser liquidado en los supuestos que expresamente se indica en la Ley. Es el artículo 96 el que regula los causales de liquidación. Se dispone al efecto:

 

“ARTÍCULO 96.- Causales de liquidación

Serán causales de liquidación de un fondo de inversión:

a)    El vencimiento del término señalado en su pacto constitutivo y su prospecto, excepto en caso de renovación.

b)    El acuerdo, en ese sentido, de la asamblea de inversionistas en el caso de los fondos cerrados.

c)    La cancelación por parte de la Superintendencia de la autorización concedida a la sociedad administradora para operar fondos de inversión o, específicamente, dicho fondo. En este caso o si se produjere la quiebra o disolución de la sociedad administradora, la Superintendencia, de oficio, intervendrá administrativamente la sociedad administradora del fondo o, si lo estimare oportuno, traspasará, temporalmente, la administración de los fondos a otra sociedad administradora. En el caso de los fondos de inversión cerrados, además de las medidas mencionadas, los inversionistas del fondo podrán someter a consideración de la Superintendencia un acuerdo adoptado válidamente en asamblea, mediante el cual nombren a una nueva sociedad administradora”.

 

            Así, la liquidación opera sea por vencimiento del plazo, sea como consecuencia de la sanción a la sociedad administradora. Sanción por la cual la Superintendencia le cancela en forma general la facultad de operar fondos de inversión o un fondo de inversión. También puede ocurrir que la sociedad administradora entre en un proceso de quiebra o sea disuelta. No obstante, la posibilidad de una liquidación voluntaria ha sido prevista para un tipo determinado de fondos de inversión: los fondos cerrados.

 

            Es importante recordar que la decisión de liquidar el fondo cerrado no corresponde a la sociedad administradora, sino que es una decisión adoptada por los inversionistas reunidos en asamblea. Decisión que debe ser sometida a la Superintendencia.

 

            A favor de dicha facultad, cabe aducir que, conforme lo dispuesto legalmente, los fondos de inversión pueden ser de duración indefinida.  Es el caso de los fondos de inversión cerrados, según el artículo 81 de la Ley. Y es la regla en tratándose de los fondos abiertos según el numeral 80. Lo que explica que el artículo 74 establezca que los fondos pueden ser de duración ilimitada. La circunstancia de que haya fondos a plazo indefinido no significa que deban funcionar de por vida; por el contrario, es razonable considerar que durante la operación del fondo puedan presentarse situaciones que lleven a la decisión de ponerle fin. Por consiguiente, liquidarlo. Y es que durante la operación del fondo, puede llegarse a considerar que las condiciones de mercado no hacen conveniente mantener el funcionamiento del fondo y, por consiguiente, que lo procedente es liquidarlo.

 

            El punto es si esa liquidación debe ser decidida por la sociedad administradora o por los inversionistas. En el caso de los fondos cerrados pareciera lógico concluir que la decisión de liquidar voluntariamente un fondo debe provenir de los propios inversionistas y no de la sociedad administradora, lo que no excluye que esta lo proponga. Lo anterior porque la ley expresamente atribuye esa posibilidad de liquidación anticipada a la decisión de la asamblea de inversionistas.

 

A diferencia de los fondos cerrados, para los cuales existen disposiciones expresas en el artículo 96 y respecto del cual se ha previsto la existencia de una asamblea de inversionistas, los fondos abiertos y los otros fondos no han sido objeto de tales regulaciones. En efecto, no existe legalmente una regulación como la dispuesta en el artículo 76 para los fondos cerrados: no se ha previsto que los inversionistas se organicen en asamblea y que para el funcionamiento de esta operen normas generales como las establecidas por el Código de Comercio para las asambleas extraordinarias de las sociedades comerciales. La falta de previsión sobre la asamblea de inversionistas puede originarse en la dificultad de agruparlos, a efecto de que lleguen voluntariamente a la toma de una decisión por mayoría o consenso.

 

Dada esa ausencia de regulación, no puede establecerse que respecto de estos fondos abiertos la decisión de liquidarlos corresponda a los inversionistas.

 

            La decisión debe entonces corresponder a la sociedad administradora.

 

            Dado lo anterior, es procedente lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 27 del Reglamento de Sociedades Administradoras y Fondos de Inversión, en cuanto dispone:

 

“Artículo 27.—Desinscripción de un fondo. La sociedad administradora puede solicitar la desinscripción de los fondos que administra. En el caso de que existan participaciones en circulación, la sociedad administradora debe proceder a la liquidación de las participaciones garantizando un trato equitativo entre los inversionistas. La decisión de desinscripción corresponde a la junta directiva, o la administración si ésta ha sido facultada, en el caso de fondos abiertos. En el caso de fondos cerrados, se requiere del acuerdo de la asamblea de inversionistas”.

 

            Una precisión se impone: la decisión de liquidar no es suficiente para que el fondo entre en un proceso de liquidación. De lo dispuesto en el artículo 96 para el acuerdo de liquidación de un fondo cerrado se deriva que la liquidación debe ser decidida por la Superintendencia. Lo cual encuentra explicación en el principio del paralelismo de las competencias. El funcionamiento de un fondo de inversión debe ser autorizado expresamente por la Superintendencia General de Valores. Por consiguiente, es este órgano el que debe decidir si acepta la solicitud “voluntaria” de liquidación del fondo de que se trate.

 

B.-       EL RESPETO DE LOS DERECHOS DE LOS INVERSIONISTAS

 

            Se consulta sobre el tratamiento  jurídico que debe darse a los recursos no retirados por los inversionistas de un fondo de inversión abierto liquidado por solicitud de la sociedad administradora y si esta puede aplicar el procedimiento establecido legalmente  para las liquidaciones.

 

1.                  Un deber de informar

 

La decisión de liquidar voluntariamente un fondo de inversión no puede ir en detrimento de los derechos de los inversionistas. Uno de esos derechos es, precisamente, el de ser informado de todo hecho relevante en torno al fondo de inversión y al medio en que este se desenvuelve. Ello implica necesariamente que la sociedad administradora debe informarle a los inversionistas la decisión tomada y las medidas que se toman a efecto de que los inversionistas puedan recuperar su inversión.

 

            Este deber de información encuentra fundamento en diversas disposiciones de la Ley del Mercado de Valores. El artículo 69 establece el derecho del inversionista y la obligación de la sociedad administradora.

 

“ARTÍCULO 69.- Suministro obligatorio de información

Las sociedades administradoras estarán obligadas a suministrar información oportuna y veraz sobre su situación y la de los fondos que administran, de acuerdo con lo que dicte la Superintendencia. De igual forma, los inversionistas tendrán derecho a que se les suministre toda la información necesaria para tomar decisiones”.

 

Además, el artículo 67 de la Ley impone a dicha sociedad el comunicar con anterioridad a los inversionistas de cada fondo administrado respecto de los cambios que en él ocurran. Comunicación que debe realizarse en el domicilio que el inversionista haya registrado ante la sociedad. Y el numeral 70 obliga a esta a presentar a cada inversionista informes trimestrales y memorias anuales relativas al fondo. Lo que reafirma el derecho del inversionista a obtener una constante y actualizada información sobre el desenvolvimiento del fondo y su entorno. Comunicación que debe recibir no a través de medios públicos sino directamente en el domicilio reportado.

 

Disposiciones que manifiestan el interés legal en que el inversionista puede contar con información o  conocimientos para apreciar y evaluar el desempeño del fondo y de la sociedad administradora, a fin de determinar si la colocación que hace de sus ahorros es la más beneficiosa y conocer el estado financiero del fondo. Ese conocimiento tiende, entonces, a mantener y fortalecer la confianza del inversionista, base de la actividad financiera, en el fondo y la transparencia, principio tradicional del sistema financiero, en el operar de la sociedad administradora.

 

De la unión de estos artículos se sigue, como lógica consecuencia, que de previo a ejecutar su decisión de liquidar el fondo abierto, la sociedad administradora debe informarle a los inversionistas que procederá a liquidar el fondo y las medidas que ha tomado para devolverles los recursos.

 

La Superintendencia es garante de que ese deber de información sea debidamente cumplido por parte de la sociedad administradora. Ello en virtud de los artículos 8 y 150 de la Ley Reguladora, en cuanto disponen en lo que interesa:

 

“Artículo 8.-

Atribuciones del Superintendente Al Superintendente le corresponderán las siguientes atribuciones:  

(…).

ñ)    Exigir, a los sujetos fiscalizados, el suministro de la información necesaria al público inversionista para cumplir con los fines de esta ley.

(…)”.

 

“ARTÍCULO 150.- Obligación de informar

Con las salvedades previstas en esta ley, la Superintendencia podrá ordenar a los emisores de valores y a cualquier otra entidad relacionada con los mercados de valores, que comunique de inmediato al público, por los medios razonables y proporcionados que la Superintendencia determine, cualesquiera hechos o informaciones que a su criterio sean relevantes para el público inversionista y cuya difusión sea necesaria para garantizar la transparencia del mercado. Si la entidad apercibida se negare injustificadamente a divulgar la información requerida, la  Superintendencia podrá hacerlo directamente por cuenta de aquella, y podrá certificar, con carácter de título ejecutivo, el costo de las publicaciones para proceder a su recuperación, sin perjuicio de las sanciones que corresponda imponer al infractor”. La cursiva no es del original.

 

            Como se indicó, el deber de comunicar se cumple remitiendo la documentación en el domicilio señalado por el inversionista. Sin embargo, este puede haber modificado su domicilio sin comunicarlo a la sociedad administradora. Dado que está de por medio el ejercicio de sus derechos y en particular la recuperación de su inversión, estima la Procuraduría que en este caso, el deber de comunicar debe comprender no sólo la comunicación en el domicilio sino también publicitar en un medio de comunicación masiva la decisión de liquidar el fondo de inversión respectivo. De esa forma, los inversionistas que hayan cambiado su domicilio podrán conocer ese hecho relevante de la liquidación del fondo. Todo con el objeto de que pueda reclamar la devolución de sus inversiones y, por ende, no se presente la situación que motiva la consulta.

 

            Deber de comunicación que está presente en los párrafos segundo y tercero del citado artículo 27 del Reglamento de Sociedades Administradoras y Fondos de Inversión, en cuanto disponen:

 

“El día en que se toma la decisión, la sociedad administradora debe comunicarlo a los inversionistas mediante un comunicado de Hecho Relevante, identificando el fondo de inversión, la fecha prevista para la liquidación de las participaciones, en el caso de fondos abiertos se debe indicar que se suspende la suscripción o reembolso de las participaciones hasta la fecha de liquidación. En el caso de fondos cerrados, a partir de este comunicado, las bolsas de valores deben suspender la negociación en mercado secundario de las participaciones.

Si la sociedad administradora considera que no puede cumplir con la fecha prevista de liquidación, debe comunicar mediante un Hecho Relevante, con anterioridad al vencimiento del plazo original, las razones de dicha situación y la nueva fecha prevista, la cual puede definirse hasta por un plazo igual al original”.

 

            Norma de la cual se deriva que la decisión de liquidar el fondo debe ser comunicada de inmediato y que el deber alcanza a la liquidación en sí misma considerada.

 

2.                  El retiro de los recursos

 

Se consulta sobre el trámite que debe darse a los recursos no retirados por los inversionistas de un fondo de inversión respecto del cual la sociedad administradora decide su liquidación. Consulta que se motiva en ausencia de regulación legal sobre el punto. Ante lo cual se pretende aplicar lo dispuesto para la liquidación de la sociedad administradora.

 

            Como se indicó anteriormente, el artículo 96 de la Ley prevé las causales de liquidación del fondo de inversión. Pero no se prevé qué sucede con los recursos de los inversionistas, quizás debido a que salvo lo dispuesto en el inciso c), esa situación puede ser reglada en el pacto constitutivo del fondo. Se parte, además, de que los inversionistas reclamarán el rembolso de su participación y que, por consiguiente, no se presentará el problema que se consulta.

 

En relación con el retiro por parte de los inversionistas de los recursos que les correspondan, la Ley Reguladora prevé dos supuestos. El primero de ellos se refiere a la fusión de dos sociedades administradoras de fondo. En este caso, si un inversionista no está de acuerdo con la fusión, tiene derecho a retirar los fondos que le correspondan  y para ese efecto se le reconoce el plazo de un mes. Preceptúa el artículo 99 de la Ley:

 

“ARTÍCULO 99.- Fusión de sociedades administradoras

La fusión de sociedades administradoras dará a los partícipes un derecho al reembolso de sus participaciones, sin deducción de comisión de reembolso ni gasto alguno, al valor de la participación calculado según esta ley, correspondiente a la fecha en que tuvo lugar la fusión. Este derecho deberá ser ejercido dentro del mes siguiente a la fecha en que los inversionistas hayan sido notificados de la sustitución o el cambio de control. En caso de fusión por absorción, el derecho al reembolso se aplicará solo respecto de la sociedad que desaparece”.

 

El segundo supuesto se refiere a la quiebra o liquidación de una sociedad administradora de fondos de inversión. Para este supuesto, se establece que los recursos estarán a disposición por el término de un año, al cabo del cual se depositan en una cuenta bancaria hasta por el plazo de la prescripción del Código de Comercio.

 

            Dada esa ausencia específica de regulación y que debe procurarse la solución que en mejor forma proteja los derechos de los inversionistas, estima la Procuraduría que resulta aplicable parcialmente lo dispuesto en el artículo 98 para la liquidación de las sociedades administradoras. Dispone esa norma:

 

“ARTÍCULO 98.- Casos de quiebra o liquidación

En caso de quiebra o liquidación de una sociedad administradora de fondos de inversión, los activos de cada uno de los fondos que administra no pasarán a integrar la masa común de la universalidad, ni podrán ser distribuidos como haber social entre los socios.

Una vez notificada la quiebra o liquidación, la Superintendencia procederá a liquidar la cartera, por medio de puestos de bolsa u otra entidad, y llamará a los interesados para que, dentro de un plazo de un año, contado a partir de la liquidación, se presenten a retirar los fondos de la parte proporcional que les corresponda, de acuerdo con la liquidación efectuada. Transcurrido este término, los fondos no retirados se depositarán en un banco del Sistema Bancario Nacional donde obtengan la mayor rentabilidad posible, de acuerdo con lo que establezca la Superintendencia General de Valores. Sin embargo, si transcurriere el término de la prescripción previsto en el Código de Comercio y dichos fondos aún no hubieren sido retirados, estos quedarán a beneficio de la Superintendencia para financiar sus funciones.

La disposición contenida en el párrafo anterior se aplicará también en los casos en que la sociedad quede sometida a un proceso de administración por intervención judicial”.

 

            Conforme dicho artículo, la Superintendencia es garante de que los recursos del fondo sean pagados a los inversionistas. Es por ello que se le obliga a llamarlos para que retiren los fondos que les correspondan. De no comparecer en el plazo de un año, deposita los recursos en un banco del Sistema Bancario Nacional. Depósito que se mantendría por el término de la prescripción comercial, que conforme el artículo 984 del Código Civil es de 4 años. Lo que significa que la norma exige a la Superintendencia mantener a disposición del inversionista los fondos de que se trate por el término de 5 años. Al cabo de ese término, se extingue por disposición de ley el derecho del inversionista de recuperar los recursos que le hayan sido reconocidos.

 

            Estima la Procuraduría que dicha disposición es parcialmente aplicable a la hipótesis de liquidación voluntaria de un fondo de inversión abierto. De esa forma, si a pesar de la amplia comunicación de la liquidación del fondo, los inversionistas no comparecen a retirar sus recursos, se conocería cuál es el procedimiento que debe seguirse y se asegure un plazo para el ejercicio de dicha acción. De esa forma, los recursos estarán disponibles durante el plazo de un año, transcurrido el cual serán depositados en una cuenta bancaria a favor del inversionista.

 

            Ahora bien, pretende SUGEVAL que la sociedad administradora de fondos de inversión es la responsable de ejecutar el procedimiento previsto en el artículo 98, porque la liquidación es voluntaria. Ciertamente, la obligación que dicho numeral impone a la Superintendencia se origina en que la sociedad administradora se encuentra en proceso de quiebra o liquidación. Por consiguiente, no puede realizar el procedimiento que allí se regula. En el supuesto de liquidación voluntaria de un fondo de inversiones abierto, la decisión la toma la SAFI con aprobación de la Superintendencia. En caso de liquidación de un fondo de inversiones por las cuales a) y b) del artículo 96 el proceso de pago a los inversionistas correspondería también a la SAFI. Desde esa perspectiva cabría considerar que para situaciones en que la sociedad administradora puede operar normalmente, la Ley ha previsto que el pago del fondo liquidado lo realice la propia sociedad. Procedimiento que también podría ser aplicado para una liquidación voluntaria. Consecuentemente, le correspondería a la sociedad administradora realizar el procedimiento de liquidación.

 

            Empero, dado el deber de la Superintendencia de velar por los derechos de los inversionistas, corresponderá a ese órgano supervisar y fiscalizar no solo que se comunique y publicite que ha sido autorizada la liquidación del fondo; asimismo, debe fiscalizar que los recursos se mantienen a disposición de los inversionistas para su retiro, ya sea en el plazo del año, ya sea cuando corresponda en una cuenta bancaria.

 

La aplicación del artículo 98 estará referida, entonces, al llamado a los interesados para que dentro del plazo de un año, contado a partir de la liquidación, se presenten a retirar los fondos proporcionales que les corresponda. Así como a la obligación de depositar esos recursos en una cuenta bancaria una vez transcurrido ese plazo. En todo caso, el depósito bancario –que también debería ser comunicado- deberá procurar las mejores condiciones de seguridad y rentabilidad para el inversionista. En ese sentido, se debe actuar de manera de que se logren los objetivos previstos en los artículos 78 y 84 en relación con la inversión de los recursos del fondo de inversión. 

 

            El plazo en que los recursos deben mantenerse en una cuenta bancaria está en relación con el destino de los recursos, tal como se indicará de seguido.

 

C.-       EL DESTINO ÚLTIMO DE LOS RECURSOS

 

            Se consulta la posibilidad de que los recursos no reclamados pasen a ser propiedad de la SUGEVAL, una vez transcurrido el plazo de prescripción del Código de Comercio. Lo anterior con base en lo dispuesto en la última frase del segundo párrafo del artículo 98, que así lo dispone para  los fondos no retirados en los casos de quiebra o liquidación.  Por claridad corresponde copiar el segundo y tercer párrafo del citado numeral:

 

“ARTÍCULO 98.- Casos de quiebra o liquidación

(….).

Una vez notificada la quiebra o liquidación, la Superintendencia procederá a liquidar la cartera, por medio de puestos de bolsa u otra entidad, y llamará a los interesados para que, dentro de un plazo de un año, contado a partir de la liquidación, se presenten a retirar los fondos de la parte proporcional que les corresponda, de acuerdo con la liquidación efectuada. Transcurrido este término, los fondos no retirados se depositarán en un banco del Sistema Bancario Nacional donde obtengan la mayor rentabilidad posible, de acuerdo con lo que establezca la Superintendencia General de Valores. Sin embargo, si transcurriere el término de la prescripción previsto en el Código de Comercio y dichos fondos aún no hubieren sido retirados, estos quedarán a beneficio de la Superintendencia para financiar sus funciones.

La disposición contenida en el párrafo anterior se aplicará también en los casos en que la sociedad quede sometida a un proceso de administración por intervención judicial”. La cursiva no es del original.

 

            La Superintendencia deviene así beneficiaria de los recursos depositados en una cuenta bancaria y no retirados al vencimiento de la prescripción comercial. La norma indica que el destino es el financiamiento de las funciones de la Superintendencia. Puede considerarse que dicho destino se justifica en el hecho mismo de que para llegar al proceso en cuestión, la Superintendencia ha debido asumir una serie de funciones en relación con la liquidación de la cartera de la sociedad quebrada o liquidada. Así, como le corresponde realizar una serie de acciones en beneficio de los inversionistas. Actividades que no serían asumidas en caso de la liquidación voluntaria, porque estas corresponderían a la sociedad administradora. De modo que la Procuraduría considera que no existe una identidad de situación que justifique que la Superintendencia se beneficie de las sumas depositadas en las cuentas  bancarias. Pero, ¿se justifica que la sociedad se beneficie de los fondos no retirados?

 

            Estima la Procuraduría que si los recursos quedaran a disposición de la sociedad administradora del fondo podría originarse un conflicto de intereses. En efecto, la sociedad podría promover la liquidación del fondo abierto basándose en la dificultad de ubicar o comunicar la decisión a una parte de los inversionistas o bien, no llevar a cabo las suficientes diligencias para publicitar la liquidación en el público inversionista. Situación que de ocurrir, ciertamente puede generar responsabilidad también de la Superintendencia. Ello en el tanto en que esta no puede descargarse de sus responsabilidades, debiendo mantener la supervisión y fiscalización de las labores de la sociedad administradora en orden a los recursos no retirados y, ante todo, en defensa de los intereses de los inversionistas.

 

Retomando la posibilidad de la sociedad administradora como beneficiaria, procede recordar que todo el articulado de la ley está dirigido a evitar que esta incurra en prácticas que puedan involucrar conflictos de intereses y que, por consiguiente, sus intereses particulares prevalezcan por sobre los intereses de los inversionistas del fondo. Así tenemos que a la sociedad se le prohíbe invertir los recursos del fondo en los valores emitidos por ella misma, pero también invertir su propio capital en el fondo que administra o conceder créditos con recursos del fondo artículo 71. Prohibición que se extiende a los socios, directores y empleados de una sociedad administradora de fondos de inversión y de su grupo de interés económico: No podrán adquirir valores de los fondos ni venderlos fondos propios, artículo 72. Y se le impone responsabilidad solidaria por los daños causados por sus directores, empleados o cualquier persona contratada por ella a los inversionistas, artículo 73. Y es que el deber de la sociedad administradora en relación con el fondo de inversión, es no solo actuar a nombre y por cuenta de los inversionistas sino actuar en su beneficio.

 

En igual forma, el legislador solo ha previsto como forma de retribución de los servicios brindados por la sociedad administradora, el pago de comisiones. El artículo 68 de la Ley Reguladora precisa que la retribución por administrar fondos de inversión es “únicamente una comisión”. Por la salida del fondo se autoriza el cobro de una comisión en función de los fondos retirados, pero debe figurar en el prospecto del fondo. Por lo que permitir que la sociedad se beneficie de los fondos no retirados sería una manera de retribución de servicios no prevista por el legislador.

 

            Ahora bien, la solución dispuesta por el artículo 98 ante un desinterés por retirar sus recursos es el depósito de estos en una cuenta bancaria, en donde permanecerán por el plazo de la prescripción comercial, que es de 4 años según lo dispuesto por el artículo 984 del Código de Comercio. Al cabo de ese plazo, los recursos benefician a la Superintendencia. Como se indicó, la Procuraduría considera aplicable el depósito bancario de los recursos no retirados. Empero, en ausencia de una expresa disposición sobre la posibilidad de que los recursos beneficien a la Superintendencia, considera que los recursos depositados deben permanecer en la cuenta correspondiente y sufrir los efectos propios de la cuenta bancaria. Puesto que una vez depositados los recursos, no existe actuación alguna ni de la Superintendencia ni de la sociedad administradora, no existe fundamento jurídico alguno que justifique que uno u otra se apropien de los recursos no retirados. Por lo que lo procedente es que permanezcan en la cuenta a nombre del inversionista. Si la cuenta permanece inactiva, sufrirá las consecuencias correspondientes hasta que se proceda su cierre, de conformidad con las prescripciones bancarias.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-        La Ley Reguladora del Mercado de Valores, N° 7732 de 17 de diciembre de 1997, autoriza la liquidación de un fondo de inversiones en los supuestos que expresamente se indica en la Ley, sin que entre estos se encuentre expresamente la posibilidad de liquidación por decisión de la sociedad administradora de fondos de inversión, SAFI.

 

2.-        No obstante, tomando en cuenta que la Ley autoriza que los fondos de inversión abiertos tengan una duración indefinida o ilimitada, determinadas condiciones –incluidas las condiciones del mercado de valores y la situación económica- pueden aconsejar la liquidación voluntaria de un fondo de inversión. Posibilidad que el legislador ha previsto expresamente para los  fondos de inversión cerrados que también pueden tener una duración indefinida. Decisión que es adoptada por los inversionistas del fondo cerrado reunidos en asamblea y que debe ser sometida a la Superintendencia General de Valores.

 

3.-        Dada la ausencia de prescripciones en orden a la organización de los inversionistas de los fondos de inversión abiertos y las dificultades prácticas de reunirlos y organizarlos, particularmente en asamblea como sucede en los fondos cerrados, considera procedente la Procuraduría que la decisión de liquidar el fondo sea acordada y solicitada por la sociedad administradora del fondo de inversión, como lo establece el artículo 27 del Reglamento de Sociedades Administradoras y Fondos de Inversión. Decisión que debe ser aprobada por la Superintendencia General de Valores, en virtud del principio de paralelismo de las competencias.

 

4.-        La decisión de liquidar voluntariamente un fondo de inversión no puede ir en detrimento de los derechos de los inversionistas. Ello implica necesariamente que la sociedad administradora debe informarles a los inversionistas la decisión adoptada y las medidas que se toman a efecto de que los inversionistas puedan recuperar su inversión. Para estos efectos, no basta que la comunicación sea realizada en el domicilio reportado sino que en defensa de los inversionistas es conveniente que se publicite en un los medios de comunicación social.

 

5.-        A efecto de reglar el procedimiento que debe seguirse para efectos de la liquidación de un fondo de inversión y los plazos para el reclamo de los recursos, considera la Procuraduría que resulta aplicable parcialmente lo dispuesto por el artículo 98 de la Ley en orden a la quiebra o liquidación de la sociedad administradora de fondos de inversión. Así, se deberá llamar a los inversionistas para que dentro del plazo de un año, contado a partir de la liquidación, se presenten a retirar los fondos proporcionales que les corresponda. Así como a la obligación de depositar esos recursos en una cuenta bancaria una vez transcurrido ese plazo, sin que los recursos hubieren sido retirados.

 

6.-        No obstante, como no se trata de la liquidación o quiebra de la sociedad administradora de fondos de inversión, esta y no la Superintendencia puede llevar a cabo el procedimiento que el artículo 98 regula. En ese sentido, en orden a la competencia para tramitar la liquidación voluntaria se considera aplicable lo dispuesto en los incisos a) y b) del artículo 96 de la Ley para la liquidación de los fondos de inversión por acaecimiento del plazo o como sanción.

 

7.-        Corresponde a la Superintendencia General de Valores supervisar y fiscalizar no solo que se comunique y publicite la autorización para liquidar el fondo, sino que los recursos se mantienen a disposición de los inversionistas para su retiro, ya sea en un plazo del año, ya sea en la cuenta bancaria correspondiente.

 

8.-        El depósito bancario de los recursos no retirados debe procurar las mejores condiciones de seguridad y rentabilidad para el inversionista. En ese sentido, se debe actuar de manera de que se logren los objetivos previstos en los artículos 78 y 84 en relación con la inversión de los recursos del fondo de inversión. 

 

9.-        No resulta aplicable que transcurrido el plazo de la prescripción comercial que es de cuatro años, los recursos no retirados por el inversionista queden a disposición de la Superintendencia General de Valores, como lo dispone el segundo párrafo, in fine, del artículo 98 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores para los supuestos de quiebra o liquidación de una sociedad administradora de fondos de inversión. Una decisión de ese alcance debe ser establecida expresamente por el legislador, máxime que en el caso de liquidación del fondo de inversión el proceso de liquidación no estaría a cargo del órgano supervisor.

 

10.-      La posibilidad de que esos recursos no retirados por el inversionista beneficien a la sociedad administradora del fondo no se conforma con el espíritu de la ley de evitar situación de conflictos de interés entre el operar de la SAFI y los inversionistas, así como tampoco con la norma que establece que la comisión es el único medio de remuneración de la sociedad administradora.

 

11.-      En consecuencia, considera la Procuraduría que esos recursos no retirados deben permanecer en la cuenta bancaria en que fueron depositados hasta que sean retirados por el inversionista o bien, proceda el cierre de la cuenta conforme las prescripciones bancarias.

 

 

Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/mvc