C-196-2009

20 de julio de 2009

 

Señora

Carmen Sequeira Gamboa

Secretaria del Concejo

Municipalidad de Guácimo

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número 655-2009 del 10 de junio de 2009, recibido en esta Procuraduría, el día 16 de junio siguiente.

 

I.          Objeto de la Consulta

 

Mediante el oficio indicado, se nos informa del acuerdo tomado por el Concejo Municipal del cantón de Guácimo, en sesión ordinaria 22-09 de 2 de junio de 2009,  mediante el cual se solicita criterio sobre los siguientes aspectos:

 

“(…) 1. Qué características deben efectivamente reunir las máquinas de juego, para que puedan ser catalogadas como permitidas por ley; qué condiciones deben reunir para que se garantice que el resultado final de su mecanismo de juego, participa la destreza la habilidad del jugador y no dependen exclusivamente del azar o la suerte?

2.                 En caso de que se solicite como requisitos para la obtención de una licencia comercial, la presentación de un dictamen técnico, elaborado por un ingeniero eléctrico- mecánico, en donde se describa el mecanismo de juego, a fin de determinar la destreza o habilidad del jugador; qué procedimientos pueden ser aplicados, en caso de que la Municipalidad tenga dudas con respecto al criterio indicado por el técnico contratado por la empresa; sobre ese mismo tema, quisiéramos saber si la Procuraduría cuenta con un listado de máquinas que identifique con su nombre, tanto aquellas que sean permitidas por ley y las que no lo son?

3.                 En caso de que se encuentren máquinas de juego funcionando sin licencia y sus propietarios sean reincidentes en dichas infracciones; puede la Municipalidad proceder al decomiso, en caso de que así sea, puede proceder a destruir o desechar dichas máquinas, que procedimientos deben observarse para dichas diligencias.

4. Quisiéramos que se nos indique, con respecto a lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Lores y demás normativa relacionada, si las (sic) Municipalidad pueden sujetar a los patentados de licencias especiales de licores, a la renovación de dichas licencias, cada dos año, en caso de ser afirmativa la respuestas se nos indique si la municipalidad puede cobrar un monto económico por dicha renovación y cuales serían los criterios para determinar el mismo; esto ya que una vez que las licencias se obtiene (sic) mediante remate, los particular (sic) en el mercado realizan transacciones millonarias, al venderlas o arrendarlas, sin que la Municipalidad obtenga provecho o beneficio económico de dichas transacciones.”

                    Se indica la imposibilidad de esa Corporación Municipal de adjuntar criterio legal, puesto que actualmente no cuentan con un asesor jurídico ni con recursos para contratar esos servicios de forma externa.

II.        Antecedentes sobre el uso de máquinas permitidas por nuestro Ordenamiento Jurídico

 

            De previo a dar respuesta a la consulta planteada, resulta pertinente mencionar brevemente el criterio sostenido por este Órgano Asesor respecto al uso de máquinas de juego permitidas.

 

Al efecto, en pronunciamientos anteriores, esta Procuraduría ha realizado un repaso acerca de las máquinas de juegos permitidas por el Ordenamiento Jurídico, según distintos pronunciamientos de este Órgano Consultivo y de la propia Sala Constitucional.

 

Sobre el particular, en el dictamen número C-078-2006 de 28 de febrero de 2006, retomando los criterios emitidos hasta ese momento, indicamos que, con fundamento en la Ley de Juegos y el Reglamento de Máquinas para Juegos, las únicas máquinas permitidas en nuestro medio son aquellas en las que el resultado depende de la destreza o pericia del jugador, estando proscritas aquellas en las que ese resultado sea consecuencia del azar.  Al efecto, se señaló lo siguiente: 

 

“(…) Los numerales 1 y 2 de la Ley de Juegos (Ley N° 3 de 31 de agosto de 1922 y sus reformas) disponen:

 

“Artículo 1: Son prohibidos todos los juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de la suerte o del acaso y no de la habilidad o destreza del jugador. Son también prohibidos aquellos en que intervenga el envite.

 

Artículo 2: Son permitidos los juegos carteados o sea aquellos donde no haya envite, y los que por su índole contribuyen a la destreza y ejercicio del cuerpo.” 

 

Por su parte, los artículos primero y segundo del Decreto Ejecutivo  Número 8722-G del 13 de Junio de 1978 (Reforma Integral del Reglamento  de Máquinas  para Juegos) señalan:

 

“Artículo 1.-

Son absolutamente prohibidos los juegos y diversiones que se realicen en máquinas en las que la ganancia del jugador depende, únicamente de un mecanismo automático incontrolable o de la suerte. Entre tales máquinas se consideran las llamadas traganíqueles y otras similares.

 

Artículo 2.-

Son permitidos en forma restringida, las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza, en las que el jugador participe con su habilidad y mediante el pago  de monedas o fichas”.

 

Asimismo, dicha normativa dispone en sus numerales 4 y 5 lo siguiente:

 

“Artículo 4.-

Estas máquinas podrán funcionar de las dieciséis horas a las veintidós horas en días lectivos y de las trece a las veintitrés horas los días de asueto escolar, los domingos y días feriados.

 

Artículo 5.-

Es permitida la participación en esta clase de juegos de los mayores de doce años y menores de dieciocho años hasta las veinte horas.”

 

Como ya lo ha expuesto esta Procuraduría, “de lo anterior se colige que, los juegos son parte de la naturaleza lúdica del hombre, y son prohibidos los juegos con máquinas en las cuales su funcionamiento se encuentra fuera de control del jugador, es decir donde no hay habilidad o destreza del jugador, de tal modo que la ganancia o la pérdida depende del azar o de la suerte. Por consiguiente, son permitidas las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza en las que el jugador participe con su habilidad.” (Dictamen C-138-94 del 24 de agosto de 1994, citado por el Dictamen C-105-2004 del 12 de abril del 2004)

 

Precisando sobre el concepto de “máquina de juegos permitida”, y las competencias de fiscalización que tienen las Municipalidades sobre la actividad comercial que supone su explotación, hemos indicado:

 

“ B.Antecedente de la Sala Constitucional sobre el otorgamiento de patente comercial a máquinas de juegos.

 

Cita el Concejo Municipal de Valverde Vega un antecedente de la Sala Constitucional que se relaciona con el objeto de su consulta.   Nos parece igualmente oportuno citar las consideraciones que realizó el Alto Tribunal en esa oportunidad, pues sirven para precisar el alcance de lo que luego se dirá:

 

“I.-Objeto del recurso y cuestión previa. Se reclama contra la negativa del Jefe de la Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás de otorgar patente a la empresa de la recurrente para el funcionamiento de máquinas conocidas como “saca peluches” y “pinball”. Se obvia el requisito de certificación de personería de la amparada por cuanto fue acreditada en el expediente administrativo cuya copia certificada ha aportado el recurrido.

II.-Según el informe rendido bajo juramento por el Jefe de la Unidad Administrativa de Patentes, Jorge Rojas Arias, se tiene por acreditado que la negativa del otorgamiento de patentes a la empresa de la recurrente obedece al criterio de que no es posible autorizar una actividad no permitida por ley expresa (f. 33) y que según el artículo 1 de la Ley de Juegos y el Reglamento de esa Ley, publicado mediante Decreto Ejecutivo #3510-G de 24 de enero de 1974 no se incorporan las máquinas saca peluches y pinball dentro de los juegos no permitidos; tampoco se enmarcan dentro de los permitidos; pero, adicionalmente, se debe considerar el Reglamento de Máquinas para Juegos emitido por Decreto Ejecutivo #8722-G de 13 de junio de 1978, según el cual “son absolutamente prohibidos los juegos y diversiones que se realicen en máquinas en que la ganancia del jugador depende, únicamente, de un mecanismo automático incontrolable o de la suerte. Entre tales máquinas se consideran las llamadas traganíqueles y otras similares”. En las máquinas en cuestión, la ganancia depende de un mecanismo automático que es imposible de controlar, para quien pone en ejecución el aparato, de la misma manera que funcionan mediante la introducción de una moneda o ficha, lo cual puede considerarse dentro de la clasificación de “otras similares”. La Municipalidad ha analizado cuidadosamente la norma y ha procedido a comparar cada uno de los términos entre lo establecido en la ley y la realidad, no presumible, sino observada en el aparato que funciona en muchos de los establecimientos comerciales ubicados en el Cantón, sin ninguna autorización ni control, por lo que en aras de que la Corporación Municipal ejerza su deber de policía, se requiere normalizar la situación en el caso de que esto sea posible, refiriéndose a otro tipo de actividades y, si no es permitido, considerando lo expuesto en la legislación, deberán retirarse las máquinas del comercio que se ubica en el Cantón de Tibás, por falta de regulación expresa, debido a que el Municipio está obligado a observar lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto al principio de legalidad (f. 29).

III.-Aunque, en general, este Tribunal ha venido excluyendo de la materia de amparo las discusiones sobre la procedencia o improcedencia del otorgamiento de patentes, por considerar que se trata de un asunto de  mera legalidad, en el presente caso, en cambio, como el propio informe del recurrido acredita que la negativa del permiso de funcionamiento y otorgamiento de patente a la amparada no obedece a cuestiones de mera legalidad, sino que se fundamenta en una inversión o, mejor dicho, perversión, del principio constitucional de legalidad, que conduce a una interpretación violatoria de los derechos fundamentales de la amparada, lo cual es materia de amparo, se entra a conocer del fondo del asunto. Porque, en efecto, la consideración del recurrido, en el sentido de que la Municipalidad, en virtud del principio de legalidad, no puede otorgar la patente por cuanto el funcionamiento de las máquinas conocidas como “saca peluches” y “pinball” no se encuentra expresamente autorizado por el ordenamiento jurídico confunde e invierte los principios fundamentales de libertad para los particulares y de sujeción a la legalidad para el Estado y los sujetos públicos, contenidos en los artículos 28 y 11 constitucionales.

IV.-Sobre el particular, se reitera lo expresado por esta Sala, en cuanto que:

“El artículo 28 de la Constitución Política recoge así el principio y derecho general libertad:

"Artículo 28

"Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.

"Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley...".

XII - Es decir: de conformidad con el párrafo 1, las personas -léase "privadas"- están facultadas para hacer todo aquello "que no infrinja la ley", expresión totalmente equivalente al llamado principio de libertad, según el cual, para el ser humano, "todo lo que no está prohibido está permitido". Por ello, nadie puede ser privado de hacer lo que la Constitución o la ley no prohíban o, por lo menos, lo que no habiliten expresa y taxativamente a prohibir.

XIII - Pero es que el mismo artículo 28, en su párrafo 2, todavía llega a más: a armonizar aquel principio general de libertad, todavía meramente formal, con una concepción materialmente democrática que lo llena de contenido, colocando en su base lo que puede llamarse el "sistema de la libertad". Según éste, ya el ser humano, no sólo puede hacer todo lo que la ley no le prohíba, sino que tiene también la garantía de que ni siquiera la ley podrá invadir su esfera intangible de libertad y, por ello, de autonomía e intimidad, fuera de los supuestos previstos taxativamente por la propia Constitución, supuestos excepcionales y, por ende, de interpretación restrictiva, que pueden resumirse en el concepto de "bien común" rectamente entendido.

XIV - Por otra parte, tanto el principio como el sistema de la libertad imponen una serie de consecuencias formales y materiales directamente aplicables al caso en estudio, vinculadas todas ellas al "principio general de legalidad", que es su contrapartida necesaria, consagrado y recogido especialmente en los artículos 11 de la Constitución y de la Ley General de la Administración Pública, así:

"Artículo 11 (Constitución Política)

"Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal de sus actos es pública";

"Artículo 11 (Ley Gral. de la Admón. Pública)

"1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

"2. Se considerará autorizado el acto reglado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa"; principio de legalidad condicionado, a su vez, en relación con el régimen de las libertades y derechos fundamentales, por el de "reserva de ley", derivado de aquél, según el cual, conforme a la misma Ley General:

"Artículo 19

"1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes.

"2. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia".

XV - Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber:

a) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-;

b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"; y

c) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial:

d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley” (Sentencia #3550-92 de 16:00 hrs. de 24-XI-1992).

V.-Las anteriores consideraciones debe ser plenamente observadas al desplegarse toda actividad administrativa y a la luz de esa doctrina resulta completamente contraria a la Constitución y a los derechos fundamentales de la recurrente interpretar que del artículo 1 del Decreto Ejecutivo #8722-G de 13 de junio de 1978 se desprende que el funcionamiento de las máquinas de la empresa amparada no está permitido por el ordenamiento o, peor aún, como en realidad lo ha hecho la Municipalidad, que tales máquinas se encuentran prohibidas. La Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás ha de tener en cuenta, en primer lugar, que la actividad desarrollada por la recurrente responde al ejercicio de un derecho fundamental propio de su titular, reconocido en los artículos 45 y 46 de la Constitución. Lo único que la Municipalidad efectúa al otorgar la licencia es la remoción de un obstáculo legal para ese ejercicio. Por ello, a la amparada no puede aplicarse el principio de legalidad contenido en el artículo 11 constitucional y explicitado en el 11 de la Ley General de la Administración Pública en la forma en que pretende el recurrido. Así, la afirmación de que en virtud de ese principio “no es posible autorizar una actividad no permitida por ley expresa” (f. 33) resulta evidentemente violatoria tanto del artículo 11 cuanto del 28, porque lo que se desprende del principio de legalidad y del principio de libertad es, precisamente, todo lo contrario: la actividad no prohibida por ley expresa está permitida y, por ende, si está sujeta, por ley, al cumplimiento de ciertos requisitos legales para su ejercicio, debe autorizarse, cuando se cumplen tales requisitos. Consecuencia de ello es que en esta materia opera el silencio administrativo, salvo ley en contrario.

VI.-Por lo anterior, la Sala otorga amparo a la recurrente y declara que la denegatoria de licencia a la recurrente por cuanto la actividad cuya autorización solicita no se encuentra permitida por ley expresa viola sus derechos fundamentales reconocidos en los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución Política, así como del principio constitucional de legalidad. Procede ordenar a la Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás que previo cumplimiento de los requisitos legales por parte de la amparada le otorgue las patentes respectivas.

 

Por tanto:

Se declara con lugar el amparo y se declara que la denegatoria de licencia a la recurrente por interpretarse que la actividad cuya autorización solicita no se encuentra permitida por ley expresa viola sus derechos fundamentales reconocidos en los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución Política, así como del principio constitucional de legalidad y se ordena a la Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás que previo cumplimiento de los requisitos legales por parte de la amparada le otorgue las patentes respectivas. Se condena a la Municipalidad de Tibás al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados por los hechos que han dado lugar a esta declaratoria, los cuales se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo.-

“(Voto 2307-2003 de las diecisiete horas con veintiséis minutos del dieciocho de marzo del dos mil tres)

 

C. Sobre la asimilación que hace la Municipalidad de Valverde Vega de las “máquinas tragamonedas” como “juegos de azar”.

 

Atendiendo al contenido del acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Valverde Vega, y que fuera transcrito al inicio del presente dictamen, se aprecia que la Corporación realiza una equiparación de conceptos que nos resulta cuestionable.   Específicamente, nos referimos a que cierto tipo de máquinas de juegos (tal el caso de las denominadas “pin ball”) son del tipo casino, o lo que es igual, que son máquinas donde el jugador está sujeto únicamente al azar para lograr un resultado positivo.   Esta equiparación no resulta válida si las máquinas que interesan requieren de la habilidad o destreza del jugador para funcionar. (…) 

 

Podemos decir, desde una perspectiva no jurídica, que la distinción entre máquinas tragamonedas y las máquinas pinball es similar a aquella que se establece entre género y especie.  En otras palabras, es dable afirmar que existen un conjunto de máquinas que funcionan gracias a la introducción de una moneda (de curso legal o especialmente diseñada para tal efecto), que permite a la persona activar el mecanismo interno del aparato.  Este tipo de aparato puede ser denominado “tragamonedas”, y en ese género, se encuentran tanto las máquinas pinball como aquellas utilizadas para otorgar premios sin que, para efectos de ganar, se requiera la habilidad del jugador.

 

Sin embargo, para el  Ordenamiento Jurídico patrio, se ha acostumbrado identificar a las máquinas tragamonedas con aquellas que típicamente se instalan en casinos (ver, al efecto, artículo 8 de la Ley N° 7088 de 30 de noviembre de 1987; artículo 17 de la Ley N° 8343 de 18 de diciembre del 2002 –no vigente-; artículo 7° del Decreto Ejecutivo N° 31033 –no vigente- y el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 8722 de 13 de junio de 1978).  Es a éstas a que se refiere   el dictamen C-220-2000 del 14 de setiembre del 2000, parcialmente transcrito en páginas precedentes.  

 

Por su parte, a efecto de establecer las específicas características de las máquinas pinball, es dable acudir a la definición que de las mismas se encuentra recogida en la versión digital de la “Enciclopedia Británica” (la traducción de la versión inglesa es responsabilidad del suscrito):

 

“Máquina Pinball.   El más antiguo de las populares juegos electromecánicos que funcionan con base a una moneda, usualmente encontrada en tiendas de confites, salones de pool, establecimientos de bebidas, y centros de diversión, algunos de los cuales, en la cumbre de la popularidad del juego, estaban exclusivamente dedicadas a las pinball.  El pinball se originó, en su forma actual, alrededor de 1930.   Máquinas anteriores eran estrictamente mecánicas.  Las más antiguas máquinas con ranuras para monedas usaban canicas y funcionaban con un centavo.  Las bolas de acero remplazaron a las canicas, y el precio de un solo centavo se incrementó con la inflación.

 

El jugador de pinball introduce una moneda, que descentraba un pistón de resorte con el cual el jugador puede impulsar una bola hacia arriba a través de un callejón que se ubica al lado del área inclinada de juego, cubierta por una tapa de vidrio.  Desde arriba, la bola desciende a través de puertas, entre postes y contra parachoques, los cuales cuentan con puntos eléctricos de contacto que producen una acumulación de puntaje, mismo que se registra en un panel iluminado en la parte superior de la máquina.  El puntaje se acompaña de tañidos de campanas y destellos de luces.  Finalmente, la bola cae dentro de numerosos agujeros, dando puntaje variado.  Conforme el juego fue ganando popularidad, se añadieron dispositivos que permitieron al jugador controlar alternativas, a través del uso de palancas o botones.  Ranuras para las bolas multiplican el puntaje, haciendo que pasaran de miles a cientos de miles y finamente a millones.  El jugador podía aplicar fuerza física o ímpetu a la máquina (llamada “cuerpo inglés”), la cantidad de esa fuerza permitida se controlaba por un sistema de interruptores de auto-apagado, que podían ajustarse de modo tal que un exceso de fuerza hacía resplandecer un signo de “inclinación”, terminando el juego de manera automática.

 

Por décadas, casi todas las máquinas de pinball fueron manufacturadas en los Estados Unidos de Norteamérica, pero el juego se expandió a nivel mundial.  Después de la Segunda Guerra Mundial, los japoneses desarrollaron una máquina vertical similar, denominada onomatopéyicamente “pachinko”, que colgaba en una pared y tenía un dispositivo de pago similar al de las máquinas de servicio automática

Al final del siglo XX, los juegos electrónicos reemplazaron a las máquinas pinball en popularidad en la mayoría de los países, excepcionando a Japón, donde el pachinko conserva su popularidad. "Pinball Machine." Encyclopædia Britannica. 2004.  Encyclopædia Britannica Premium Service.  9 Sept.   2004,   http://www.britannica.com/eb/article?eu=61570

>.

 

En el Voto N° 2307-2003, la Sala analizó la práctica inconstitucional de una Municipalidad que exigía que las máquinas pinball estuvieran expresamente permitidas en el Reglamento de Máquinas para Juegos.  Esa exigencia resulta violatoria de los derechos fundamentales a ejercitar una actividad comercial, amén del derecho de libertad y propiedad.  Igualmente, es deducible del fallo, que debe la autoridad pública analizar, en cada caso, la naturaleza de la máquina a ser autorizada, para establecer si cumple o no con el requisito de necesitar la destreza o pericia del jugador para su uso. 

 

Por ello, puede concluirse, en atención a la regulación existente en materia de máquinas de juego, que las máquinas pinball, tal y como aquí se definen, no están prohibidas en nuestro Ordenamiento Jurídico, toda vez que en su funcionamiento interviene la destreza del jugador.”  (Dictamen C-268-2004 del 14 de setiembre del 2004)”  (El subrayado no es del original).

 

De conformidad con los anteriores criterios, se concluye que de conformidad con la normativa que regula la materia, nuestro ordenamiento permite el uso de máquinas para juegos (por ejemplo, video juegos y las llamadas “saca-peluches” o “pin-ball”), en la medida en que el resultado del juego dependa de la habilidad o destreza del jugador. A contrario sensu, las máquinas en las cuales el resultado final dependa exclusivamente de la suerte (azar) del usuario no son permitidas por nuestro Ordenamiento Jurídico.  

 

En atención a lo antes indicado, debemos referirnos al caso particular de las máquinas tragamonedas, las cuales, de conformidad con el numeral 1 del Reglamento de máquinas para juego, se prohíben, por tratarse de mecanismos en los que su funcionamiento se encuentra fuera del control del jugador, de modo tal que la ganancia o la pérdida que se obtiene depende del azar o de la suerte y no de la habilidad o destreza del jugador (Dictamen C-220-2000 del 14 de setiembre del 2000).

 

Sin embargo, esta prohibición no es absoluta, toda vez que dichas máquinas se encuentran autorizadas para funcionar solo y únicamente en casinos de juego, entendiendo por casino aquel “local autorizado a practicar los juegos permitidos y aquellos debidamente aprobados, como servicio complementario a la actividad hotelera, según los requisitos que se establecen para su operación” (artículo 2 del  Reglamento de Casinos de Juego, decreto Ejecutivo número 34581 de 27 de junio de 2008)

 

En tal sentido, el artículo 4 del Reglamento de Casinos de Juegos señala:

 

“Artículo 4º—Podrán funcionar dentro de los casinos máquinas tragamonedas, entendidas éstas como los aparatos o instrumentos manuales o automáticos, electrónicos o informáticos que, a cambio de un precio en dinero, permiten su utilización para la eventual obtención de un premio económico. Para la operación de estas máquinas será requisito obligatorio la presentación ante el Ministro de Seguridad Pública, Gobernación y Policía de un certificado del fabricante en el que se indiquen los mecanismos mediante los cuales se pueda mantener la integridad de los programas de operación, regular el porcentaje de devolución a los jugadores en al menos un ochenta y cinco por ciento, seguridad de los usuarios, establecimiento de sellos de garantía y cualquier otro dispositivo que impida cualquier abuso.

Las máquinas tragamonedas únicamente podrán operar en los casinos, debiendo contar con los sellos autorizados y puestos por los personeros del Ministerio, de tal forma que se garantice el cumplimiento de los programas y regulaciones correspondientes.” (El subrayado no es del original)

Para mayor claridad, resulta conveniente transcribir el criterio vertido por esta Procuraduría, al consultarse sobre el fundamento que permite el funcionamiento de máquinas tragamonedas en casinos:

“(…) Como usted bien señala en su oficio, el tema de los juegos de azar ha sido abordado por el Órgano Asesor en forma reiterada. Los dos dictámenes que usted cita son el resultado de una jurisprudencia administrativa sentada por la Procuraduría General de la República. De su postura, queda claro lo que se indicó en el dictamen C-170-2007 de 28 de mayo del 2007, cuando se afirma que el ordenamiento jurídico prohíbe todos los juegos en donde el resultado dependa del azar o de la suerte, salvo aquellos que se encuentran debidamente permitidos por una ley de la República. Por su parte, en el dictamen C-078-2006 de 28 de febrero del 2006, indicamos que, con fundamento en la Ley de Juegos y el Reglamento de Máquinas para Juegos, se reitera que las únicas máquinas permitidas por nuestro ordenamiento jurídico son aquellas en las que el resultado depende de la destreza o pericia del jugador, estando proscritas aquellas en las que ese resultado sea consecuencia del azar. Si lo anterior resulta correcto, como en verdad lo es, entonces ¿Cuál es fundamento jurídico para que en nuestro país se  permitan las máquinas y los juegos que usted señala en los casinos? He ahí el dilema de la cuestión.

 

Revisando nuestro ordenamiento jurídico, cabe señalar que la autorización se encuentra en un conjunto de leyes tributarias que se han dictado en nuestro país a partir del año de 1987. Al gravarse a los casinos, a las mesas de juego y a las salas de juego, se autorizó su actividad. Entonces, a partir de la Ley n.° 7088 de 30 de junio de 1987, Ley de reajuste tributario y resolución n.° 18° del Consejo Arancelario y Aduanero CA, en su numeral 8, al crearse el impuesto sobre casinos y salas de juego, se autorizó las actividades de los casinos. Ahora bien, en este caso particular, el argumento que estamos siguiendo tiene algún grado de dificultad, toda vez que, en el primer párrafo del numeral 8, se indica, en forma expresa y clara, de que se trata de la explotación de casinos o salas de juego legalmente autorizado. Igual ocurre en el segundo párrafo, pues lo 50.000 colones a pagar por cada mesa de juego son aquellas que, al amparo de la ley, hayan sido autorizadas por el organismo competente. Sin embargo, en la norma tributaria sí encontramos el fundamento jurídico que permite el funcionamiento de los casinos o salas de juego, al disponer su tercer párrafo que solo se pueden autorizar los casinos o salas de juego en aquellos hoteles calificados de primera categoría, con tres o más estrellas, conforme lo establezca el Instituto Costarricense de Turismo.

 

Posteriormente, el Reglamento a la Ley de impuestos a las salas de juego, decreto ejecutivo n.° 17883-H de 01 de diciembre de 1987, en su numeral 1, inciso e), se define mesa de juego como la instalación, “(…) ubicada dentro de una sala de juego o casino, acondicionada para efectuar determinado tipo de juego y cuyo funcionamiento ha sido autorizado por un organismo competente”. Y en el inciso f) de ese mismo artículo se define sala de juego o casino como el lugar “(…) o espacio destinado a la explotación de mesas de juego. No se incluyen los lugares o espacios donde exclusivamente se exploten juegos como ‘pool’, billar, damas, ajedrez y otros similares”.

 

Siguiendo con el recuento de leyes tributarias sobre la materia, la Ley n.° 7218 de 16 de enero de 1991, Ley de reajuste tributario, en su artículo 5, estableció un impuesto especial del 20% sobre los ingresos brutos de las personas físicas o jurídicas que exploten casinos  o salas de juego debidamente autorizados. Esta norma fue declara inconstitucional por la Sala Constitucional en el voto n.° 2359-94.

 

Por último, en la Ley n.° 8342 de 18 de diciembre del 2002, Ley de contingencia fiscal, se estableció un impuesto extraordinario a los casinos y salas de juego. Incluso, en el segundo párrafo del artículo 17, se establece un impuesto de 100.000 colones por cada máquina tragamonedas, que, al amparo de la ley, haya sido autorizada pro el organismo competente. También, en lo referente a las máquinas tragamonedas, en el artículo 50 de la Ley n.° 6982 de 19 de diciembre de 1985, Ley de presupuesto ordinario para el año fiscal de 1985, se establece que los propietarios de las máquinas tragamonedas deben pagar el impuesto en beneficio del Teatro Nacional que establecen las leyes n.° 3 de 14 de diciembre de 1918 y la n.° 228 de 13 de octubre de 1948 [1].

 

( Nota del SINALEVI: El texto cita la Ley N° 8342 de 18 de diciembre del 2002 Ley de Contingencia fiscal. El número correcto de Ley es el N° 8343.)

 

Establecido lo anterior, y al estar autorizado los casinos y las salas de juego, lógicamente se está autorizado los juegos de azar que en ellos se practican. No podemos dejar de lado de que los juegos de azar son actividades inherentes a este tipo de establecimientos. Al respecto, el diccionario de la Real Academia Española, al definir la palabra casino, en su cuarta acepción, nos recuerda que es un local “(…) generalmente [que] está destinado a la práctica de juegos de azar”.  Muy a tono con esta idea, precisamente el inciso f) del artículo 1 del Reglamento a la ley de impuesto a las salas de juego excluye de las salas de juego o casino los juegos como “pool”, billar, damas, ajedrez y otros similares, precisamente, porque en estos sitios lo que reina son los juegos de azar. Así las cosas, los juegos que usted señala están autorizados en el tercer párrafo del artículo 8 de la Ley n.° 7088”.  (OJ-045-2008 de 10 de julio de 2008. El subrayado no es del original).

 

Así las cosas, en nuestro sistema son permitidas las máquinas para juegos en que el resultado del juego dependa de la habilidad o destreza del jugador. Sin embargo, en el caso particular de las máquinas tragamonedas, éstas son permitidas únicamente cuando se ubiquen dentro de casinos de juego.

 

III.       Sobre lo consultado

 

Procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por el consultante, en el orden en que han sido formuladas.

 

1.                   Qué características deben efectivamente reunir las máquinas de juego, para que puedan ser catalogadas como permitidas por ley; que condiciones deben reunir para que se garantice que el resultado final de su mecanismo de juego, participa la destreza la habilidad del jugador y no dependen exclusivamente del azar o la suerte?

 

Como ya se ha expuesto en líneas que preceden, son permitidas las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza en las que el jugador participe con su habilidad, quedando proscritas aquellas cuyo resultado quede sujeto al azar (artículos 1 y 2 del Reglamento de maquinas para juegos, Decreto 8722).

 

De manera que, es ese elemento –destreza, habilidad- el que debe examinarse cuidadosamente para determinar si es posible autorizar una máquina de  juego. Al efecto, ésta debe ejercitar la destreza, capacidad mental y habilidad de los jugadores, lo que implica o requiere reacciones rápidas, movimientos precisos y capacidad de atención para ejecutarlos siendo fundamental la habilidad del jugador para conseguir el triunfo.

 

A partir de estas consideraciones generales, corresponde  a las corporaciones municipales analizar, en cada caso particular, la naturaleza de la máquina a ser autorizada, para establecer si cumple o no con el requisito de necesitar la destreza o pericia del jugador para su uso, tal y como se desprende, inclusive de la sentencia de la Sala Constitucional número 2307-2003. 

 

En ese sentido, y a modo de ejemplo, esta Procuraduría señaló, refriéndose a los juegos de video, lo siguiente:

 

“(…) Bajo ese contexto, procede ahora determinar si los juegos de vídeo o máquinas electrónicas de juegos son máquinas en las que se simulan juegos deportivos o de destreza en las que el jugador participe con su habilidad, ello con el fin de poder aplicar el horario de marras. Por lo tanto, es importante tener en cuenta qué se entiende - en términos muy generales - máquinas electrónicas de juegos (juegos de vídeo). En ese sentido, puede indicarse que son artefactos o aparatos utilizados como ejercicio recreativo, en el cual se registran y reproducen electrónicamente imágenes y sonidos, sometidos a ciertas reglas, donde dependiendo de la destreza y habilidad de los jugadores, se gana o se pierde(2).

(2) Ver en este sentido Diccionario de la Real Academia Española en Biblioteca Virtual de la Real Academia, situado en www.rae.es /NIVEL 1/buscon/ AUTORIDAD2.HTM, páginas 854 y 1481.

En este tipo de juegos, también se ejercita la destreza, capacidad mental y habilidad de los jugadores, en virtud de que se requiere de reacciones rápidas, movimientos precisos y gran capacidad de atención para jugarlos siendo fundamental la habilidad del jugador para conseguir el triunfo.

En estos juegos de máquinas electrónicas recreativas, no funge papel alguno la suerte, el acaso, la apuesta ni el invite, que sanciona el numeral 1° tanto de la Ley de Juegos como de su Reglamento, por el contrario, con ellos se ejercita la destreza, capacidad mental y habilidad de los jugadores.

De acuerdo con lo que establece el supracitado Reglamento en su artículo 2, al establecer como permitidos de forma restringida, las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza, en las que el jugador participe con su habilidad y mediante el pago de monedas o fichas; se concluye que ese artículo, realiza una descripción del tipo de máquinas que se encuentran permitidas, si bien, no se hace mención expresa a los juegos de vídeo, podemos decir que por las cualidades que presentan los mencionados juegos, estos se encuentran contemplados en la descripción del artículo 2.

Lo anterior, obedece a la simple razón de que resulta imposible enumerar uno a uno los juegos prohibidos y los permitidos, pues los mismos avanzan y evolucionan conforme lo hace la ciencia y la tecnología, por tal razón la regulación obedece a una descripción general de la cual se extrae conforme a sus características cuales son juegos prohibidos y cuales son permitidos de forma restringida.

Así las cosas, podemos concluir que los juegos de vídeo o máquinas electrónicas de juegos son máquinas en las que se simulan juegos deportivos o de destreza en las que el jugador participa con su habilidad, además de que la propia Ley de Juegos (supratranscritos artículos 1° , 2 y 3) establece cuáles son los juegos que se prohiben; contrario sensu, al no incluirse los juegos de vídeo o de máquinas electrónicas de juego, entre las prohibiciones establecidas se entiende que los mismos están permitidos; por lo tanto, resulta aplicable a los establecimientos dedicados a los juegos de vídeo, el mismo horario que establece el artículo 4 del Decreto Ejecutivo 8722-G. (…)” (Dictamen número C-268-2000  de 3 de noviembre del 2000. El subrayado no es del original).

En caso de que se solicite como requisitos para la obtención de una licencia comercial, la presentación de un dictamen técnico, elaborado por un ingeniero eléctrico- mecánico, en donde se describa el mecanismo de juego, a fin de determinar la destreza o habilidad del jugador; qué procedimientos pueden ser aplicados, en caso de que la Municipalidad tenga dudas con respecto al criterio indicado por el técnico contratado por la empresa; sobre ese mismo tema, quisiéramos saber si la Procuraduría cuenta con un listado de máquinas que identifique con su nombre, tanto aquellas que sean permitidas por ley y las que no lo son?

Sobre lo consultado debe señalarse que en razón de las facultades que se le otorgan a las Municipalidades, y de la normativa especial que reviste la autorización para máquinas de juego, es posible que las Corporaciones municipales establezcan una serie de requisitos a efecto de dar trámite a las solicitudes de licencia para el funcionamiento de juegos.

Sobre el particular, y refiriéndose a la materia de juegos, la Sala Constitucional señaló, en su sentencia 3054-96 de las 11:48 horas del 21 de junio de 1996, lo siguiente:

“(…) III. DE LA FACULTAD DE LA ADMINISTRACION PARA REGULAR EL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD COMERCIAL LICITA. Como se observa, al accionante no se le ha seguido proceso administrativo ni penal, por el incumplimiento de las prohibiciones impugnadas en esta acción; simplemente hace la consideración de que no puede sujetársele un permiso de funcionamiento de máquinas electrónicas de juego al cumplimiento de unas disposiciones establecidas en el Reglamento para Juegos de Máquinas, por estimar que las mismas carecen de fundamento jurídico. En este sentido, cabe señalar que, el punto en discusión ya fue del conocimiento de esta Sala, la que, en sentencia número 2982-96, de las catorce horas treinta y tres minutos del diecinueve de junio en curso, señaló:

II. ... la reserva legal está establecida en la Constitución para la materias sancionatoria y tributaria, artículos 39 y 121 inciso 13.) constitucionales, y para la limitación de los derechos fundamentales, según se desprende de lo establecido en el artículo 28 de la Constitución Política, y como lo ha interpretado esta Sala con anterioridad en reiteradas ocasiones (sentencias número 3550-92, de las dieciséis horas del veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos, y 3173-93, de las catorce horas cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres, entre otras). Sin embargo, estima este Tribunal que en el caso sometido a su examen no resulta contrario a este principio; por cuanto, en aplicación del citado principio que se alega infringido -reserva legal-, constituye materia reservada a la ley únicamente, la determinación de los juegos que se prohiben y la determinación de las sanciones a aplicar. Precisamente con fundamento en el anterior principio, es que mediante sentencia número 3542-95, de las quince horas treinta minutos del once de julio de mil novecientos noventa y cinco, esta Sala declaró la inconstitucionalidad, y en consecuencia su anulación del ordenamiento jurídico, de los artículos 9 y 10 del decreto ejecutivo número 8722-G, que es Reglamento para Juegos de Máquinas, que establecían sanciones de índole penal, bajo la consideración de que las mismas excedieron la potestad reglamentaria conferida al Poder Ejecutivo por mandato constitucional en los incisos 3.) y 18.) de la Constitución Política. Cabe señalar que es la propia Ley de Juegos, número 3, de treinta y uno de agosto de mil novecientos veintidós, y sus reformas, la que, en los artículos 1° , 2 y 3, determina cuáles son los juegos que se prohiben; contrario sensu, al no incluirse los juegos de vídeo o de máquinas entre las prohibiciones establecidas, se entiende que los mismos están permitidos. Pero, contrariamente al criterio del accionante, su funcionamiento es susceptible de ser regulado, ya que la fijación de los presupuestos bajo los cuáles se otorga un permiso administrativo, constituye competencia propiamente administrativa. Así, la determinación de un horario dentro del cual se autoriza el funcionamiento de los locales de máquinas electrónicas de juego y la edad de los usuarios de estas máquinas, constituyen condiciones administrativas mínimas que regulan el ejercicio de una actividad lícita, las cuáles no alteran derecho fundamental alguno. La libertad de comercio o de empresa regulada en el artículo 46 de la Constitución Política está garantizada, en el tanto se autoriza el funcionamiento de las máquinas electrónicas de juego; lo que hacen las disposiciones impugnadas es regular su ejercicio. En relación a este punto esta Sala ya se ha manifestado con anterioridad, indicando que la libertad empresarial no es absoluta ni ilimitada, y tal garantía debe someterse a las regulaciones legales y reglamentarias que necesariamente deben cumplirse previamente, máxime cuando, como en el presente caso, existe normativa al respecto -precisamente la que está siendo impugnada en esta acción de inconstitucionalidad- que impone una serie de condiciones para ejercer una actividad comercial lícita. Así, el Estado está legitimado para regular el desarrollo de toda actividad comercial lícita, e inclusive, de imponerle cargas tributarias, por ejemplo. (Ver entre otras en este sentido, las sentencias número 1042-90, de las quince horas veinticinco minutos, del treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y número 0611-91, de las catorce horas cinco minutos del veintidós de marzo de mil novecientos noventa y uno, número 0143-94, de las dieciséis horas del once de enero de mil novecientos noventa y cuatro.) Este criterio fue sustentado de antemano por la Corte Plena, que en sesión ordinaria de nueve de julio de mil novecientos setenta y nueve al conocer del veto del proyecto legislativo número 5098 consideró:

"La libertad de comercio que existe como garantía constitucional, es el derecho que cualquier persona tiene de escoger, sin más restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses. Pero ya en ejercicio de esa actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece, como sería la fijación de precios al consumidor, la de pagar determinados salarios a los trabajadores y eventualmente la limitación de ganancias que se estime conveniente. De modo que el ejercicio del comercio no conlleva el derecho a una libertad irrestricta, máxime cuando, como en el caso, se está en presencia de una regulación que se considera de interés general."

III. DE LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS. La "autorización" es un acto administrativo que actúa como condición de validez para que una determinada actividad sea desarrollada, o comportamiento sea realizado, en forma legítima. La autorización no le atribuye un nuevo poder o derecho a la persona a la que ha sido otorgado, sino que únicamente le atribuye la facultad de ejercer un poder o un derecho ya existente (como en el caso en estudio, la existencia de la libertad de empresarial o de comercio), es decir, implica únicamente la remoción de un obstáculo legal para el ejercicio de un poder o de un derecho existente; de este modo, los efectos de la autorización comienzan a correr a partir del momento en que fue emitida. Sin embargo, es de notar que la competencia de la Administración no se limita a regular una actividad comercial lícita, y en virtud de ella, otorgar el correspondiente permiso o autorización para su funcionamiento, sino que es propio de la función administrativa el control y fiscalización de los actos administrativos, por ella emitidos, lo que en doctrina se califica como "derecho-deber" de la Administración, y que responde a una lógica consecuencia de sus prerrogativas.”  (El subrayado no es del original)

 

Tal y como se desprende de la sentencia citada, la Administración está en posición de regular una actividad comercial lícita, imponiendo los requisitos necesarios para extender la autorización respectiva.

Cabe analizar, entonces, si el requisito de presentación de un dictamen  técnico de un profesional está comprendido dentro de las potestades municipales que se vienen comentando.  Es criterio de este Órgano Asesor que el asunto debe analizarse desde una doble perspectiva: por un lado, la razonabilidad de su solicitud es fácilmente predicable de la restricción de la actividad comercial que nos ocupa.   Sin embargo, desde la óptica del ejercicio de las competencias administrativas, éstas no pueden ser contrarias a las reglas de la lógica, la ciencia y la técnica (artículos 14, 15, 16 de la LGAP).  Por ende, si se solicita el requisito, la propia Municipalidad debe estar en capacidad de revisar la procedencia técnica del informe, so pena de poner al administrado en una situación irrazonable, cuál es tener que probar que el informe que ha aportado resulta conforme con la rama científica a que se refiere.   Por ello, para conjuntar ambas perspectivas de análisis, debe concluirse que la Corporación podrá pedir aquellos requisitos técnicos que no le dejen dudas en cuanto a su procedencia técnica, y en caso de que no se satisfaga ese  requisito -artículo 81 del Código Municipal-, denegar, mediante acto debidamente motivado, el trámite de licencia ante evidentes contradicciones o inconsistencias dictamen técnico que se aporte.

Por otra parte, debemos indicarle que esta Procuraduría no lleva un registro de máquinas de juegos permitidos o prohibidos, toda vez que corresponde a la Administración activa aprobar o improbar el funcionamiento de éstos, efectuando el análisis respectivo en cada caso en concreto.

En caso de que se encuentren máquinas de juego funcionando sin licencia y sus propietarios sean reincidentes en dichas infracciones; puede la Municipalidad proceder al decomiso, en caso de que así sea, puede proceder a destruir o desechar dichas máquinas, que procedimientos deben observarse para dichas diligencias.

Tal y como se ha venido indicando, para el funcionamiento de máquinas de juego se requiere contar las licencias respectivas, expedidas por la Corporación Municipal –artículo 11 del Reglamento de máquinas de juego en relación al artículo 79 del Código Municipal-.  De manera que, la Municipalidad respectiva puede proceder al cierre del local donde se ejerza una actividad, como la de juegos, cuando no cuenten con las autorizaciones respectivas, pues estaría funcionando al margen de la normativa que rige la materia, así como de las regulaciones propias del Municipio donde se establezca.

Ahora bien, del planteamiento de la interrogante que nos ocupa, parece referir al sistema de sanción aplicable a quienes ejerzan la actividad sin licencia y sean reincidentes, pero además se consulta sobre la posibilidad de decomiso y destrucción o desecho de las máquinas incautadas.

 Al efecto, debemos señalar que esta Procuraduría analizó un tema relacionado con lo consultado, concluyendo que las únicas sanciones vigentes en materia de juegos son las vigentes en los artículos 4, 5, 6 y 7 de la Ley de Juegos, que refieren, en lo esencial, a conductas castigadas con multas y arresto para jugadores, propietarios o administradores de juegos prohibidos que se encuentren en funcionamiento. Asimismo, a tenor de lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional, se indicó que no es posible imponer sanciones vía reglamento. Al efecto, en el dictamen C-078-2006 de 28 de febrero de 2006 se dispuso lo siguiente:

“(…) IV. Sobre el procedimiento relacionado con la disposición de una máquina prohibida que se ha decomisado en un negocio comercial.

 

Se indica en su consulta que, con vista en el Reglamento de Patentes de esa Corporación, se podría encontrar sustento normativo para realizar los decomisos de las máquinas prohibidas, aunque no así lo relacionado con el comiso de las mismas.   Por lo que luego se dirá, conviene transcribir el contenido de las normas en que se sustenta la actuación municipal, contenidas en el Reglamento de Patentes Municipales de Pérez Zeledón (N° 90-1, adoptado por el Concejo Municipal en el artículo 5 inciso 1 .a, de la sesión ordinaria 90-99, celebrada el día 5 de octubre de 1999).

(…)

 

Se cuestiona la Alcaldía de Pérez Zeledón acerca del procedimiento válido que ha de seguirse para declarar el comiso de bienes que hayan sido decomisados, partiendo del supuesto que no hay normativa –ni legal ni reglamentaria- que contemple el supuesto referido a las máquinas de juego.  Se desprende del criterio de la asesoría legal que se acompaña a su consulta, que se estima posible que vía reglamento municipal, se pueda disponer tal consecuencia derivada del desarrollo de una actividad comercial que incumpla el Ordenamiento Jurídico.

 

Esta Procuraduría General no comparte tal posibilidad.  En primer término, es claro que los supuestos que regula el Reglamento de Patentes Municipales no contemplan el tema de las máquinas de juego, razón por la cual su aplicación analógica para atender situaciones en donde se esté explotando un artefacto que encuadre en la noción de “máquina prohibida” supone que no exista legislación aplicable a esa actividad.    Pero, revisada Ley de Juegos, se constata que sí existen disposiciones que regulan el comiso de los instrumentos utilizados para realizar juegos prohibidos, así como también figuras típicas –ilícitos penales-.  Al efecto, repárese en los siguientes artículos de la Ley de Juegos:

 

Artículo 4º.- A los jugadores de juegos prohibidos se les impondrá una multa de cien colones o arresto de sesenta días. A la primera reincidencia, la multa será de doscientos colones y el arresto de ciento veinte días. Las siguientes reincidencias le harán incurrir en arresto de ciento veinte a ciento ochenta días, conmutable en multa de cuatrocientos

a seiscientos colones.

 

Artículo 5º.- El banquero, dueño o administrador, agente o encargado de un juego prohibido, será castigado con arresto inconmutable de sesenta a ciento ochenta días. En igual pena incurrirá el ocupante de la casa, tienda, pieza o terreno donde se verificare el juego prohibido, o se decomisaren los objetos, dineros, etc. de que habla el artículo 7º e inciso 4º del artículo 16. El arresto será de ciento ochenta días, si la casa donde se hubiere jugado fuere un hotel, hostería, cafetería, fonda, posada, club, casino, vinatería, taquilla, billar u otro establecimiento frecuentados por el público, o si en la casa de juego se hubiese admitido, aun de simples espectadores, a personas menores de edad.

 

Artículo 6º.- Si el establecimiento no perteneciere a una persona particular sino a una sociedad, las penas señaladas para el empresario, se impondrán al administrador del establecimiento, o si no lo hubiere, al Presidente de la Sociedad o de su Junta Directiva.

 

Artículo 7º.- Las multas impuestas benefician los fondos de Educación Común del lugar donde el hecho ocurriere; y el dinero o efectos puestos en juego, los instrumentos, útiles y demás objetos destinados a él, caerán siempre en comiso a favor de los expresados fondos. Las Juntas de Educación tendrán personería para intervenir en todas las causas por juego, o para hacer las denuncias respectivas ante la autoridad encargada de conocer de estos procesos.”

 

Surge, entonces, la interrogante de si podemos aplicar, analógicamente, estas sanciones a los casos en que se exploten máquinas de juegos prohibidas por comerciantes.   Para responder esta inquietud, es necesario recordar la vigencia de algunas disposiciones reglamentarias que establecían sanciones en materia de máquinas de juegos.  Así, el Decreto Ejecutivo N° 8722 se pronunciaba de esta manera sobre el régimen sancionatorio para los supuestos relacionados con esos equipos:

 

“Artículo 9º.- Las infracciones al presente reglamento serán sancionadas en la siguiente forma:

a) Conforme a los artículos 4º, 5º, 13, 22 y 25 de la Ley de Juegos, cuando se relacione con tales disposiciones; y

b) Conforme a los artículos 25 y 29 de la Ley sobre Venta de Licores, en los casos a que a ella se refiere.”

 

“Artículo 10.- En caso de reincidencia en cualquiera de las infracciones señaladas se procederá a la cancelación de la patente de las máquinas, sin que esto acarré responsabilidad alguna para el Estado o la Municipalidad respectiva.”

 

Estas disposiciones fueron anuladas por la Sala Constitucional, en virtud de que violentan el principio de reserva legal en la imposición de sanciones penales:

 

“De las sentencias citadas resulta importante destacar para los efectos del problema constitucional que ahora se examina que el principio de legalidad en materia penal, de indiscutible naturaleza constitucional, implica que la ley penal es la única fuente creadora de infracciones penales. De ahí que sea el legislador el único autorizado para decidir -en cada caso- si una determinada conducta (positiva u omisiva) es merecedora de una sanción penal. Si bien es cierto, la Sala ha admitido que algunos elementos del tipo penal, de carácter complementario, puedan regularse en un reglamento, de ahí no podría razonablemente deducirse que se admita que puede ser el Poder Ejecutivo o la Administración que corresponda, en ejercicio de la potestad reglamentaria, quienes decidan si determinadas infracciones a leyes o reglamentos deben considerarse de naturaleza penal. En el caso concreto, las normas contenidas en el artículo 9 del Reglamento de Máquinas para Juegos remite, para la sanción de las infracciones que se produzcan a lo ahí regulado, a disposiciones de naturaleza penal establecidas en la Ley de Juegos y en la Ley de Licores. De ahí que se observe, en este caso, que se ha producido una inversión de la competencia que corresponde, tanto a la Administración como al Poder Legislativo, en materia de establecimiento de los tipos penales, ya que el Reglamento de Máquinas para Juegos, en lugar de complementar algún elemento de los tipos penales regulados en leyes previas, determina que las infracciones a lo regulado en sus disposiciones deben recibir la misma sanción -penal- que las conductas que constituyen tipos objetivos en los artículos los que remite, reemplazando en el ejercicio de esa potestad al legislador. Lo anterior configura un evidente exceso en la potestad reglamentaria infractor de lo dispuesto en la Constitución en punto a la reserva legal que priva en la determinación de las infracciones penales. Ahora bien, dado que no es posible aceptar una técnica como la empleada en el artículo 9 impugnado, para la determinación de las infracciones al Reglamento de Máquinas para Juegos y de las sanciones a ellas aplicables, tampoco es posible aceptar como válido que la reincidencia en la comisión de las mismas sea penalizada. Es decir, si como consecuencia de la declaratoria de inconstitucionalidad de lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento en cuestión, por las razones ante dichas, se produce su anulación, no se ve como puede subsistir una disposición -artículo 10- que sanciona, con la cancelación de la patente de máquinas, la reincidencia en la comisión de cualquiera de esas infracciones. De ahí que proceda declarar no solo la inconstitucionalidad de lo dispuesto en el artículo 9, sino también la de lo regulado en el 10, ambos del Reglamento de Máquinas para Juegos.

POR TANTO

Se declara con lugar la acción, se anulan los artículos 9 y 10 del Decreto Ejecutivo No.8722-G de 13 de junio de 1978 (Reglamento de Máquinas de Juegos).”  (Resolución N° 3542-95 de las quince horas treinta minutos del once de julio de mil novecientos noventa y cinco)

 

En esta misma línea de razonamiento, la Sala Constitucional es enfática en establecer la improcedencia de que se impongan sanciones penales vía reglamento, en tratándose del tema que nos ocupa:

 

“II. DE LA FACULTAD DE LA ADMINISTRACION PARA REGULAR EL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD COMERCIAL LICITA. Como se observa, al accionante no se le ha seguido proceso administrativo ni penal por el incumplimiento de las prohibiciones impugnadas en esta acción; simplemente hace la consideración de que no puede sujetársele un permiso de funcionamiento de máquinas electrónicas de juego al cumplimiento de unas disposiciones establecidas en el Reglamento para Juegos de Máquinas, por estimar que las mismas carecen de fundamento jurídico. En este sentido, cabe señalar que, la reserva legal está establecida en la Constitución Política para la materias sancionatoria y tributaria, artículos 39 y 121 inciso 13.) constitucionales, y para la limitación de los derechos fundamentales, según se desprende de lo establecido en el artículo 28 constitucional; así lo ha interpretado esta Sala con anterioridad en reiteradas ocasiones (ver sentencias número 3550-92, de las dieciséis horas del veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos, y 3173-93, de las catorce horas cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres, entre otras). Sin embargo, estima este Tribunal que en el caso sometido a su examen no resulta contrario a este principio; por cuanto, en aplicación del citado principio que se alega infringido -reserva legal-, constituye materia reservada a la ley únicamente, la determinación de los juegos que se prohíben y la determinación de las sanciones por aplicar. Precisamente con fundamento en el anterior principio, es que mediante sentencia número 3542-95, de las quince horas treinta minutos del once de julio de mil novecientos noventa y cinco, esta Sala declaró la inconstitucionalidad, y en consecuencia su anulación del ordenamiento jurídico, de los artículos 9 y 10 del Decreto Ejecutivo número 8722-G, que es Reglamento para Juegos de Máquinas, que establecían sanciones de índole penal, bajo la consideración de que las mismas excedieron la potestad reglamentaria conferida al Poder Ejecutivo por mandato constitucional en los incisos 3) y 18) de la Constitución Política.” (Resolución 4305-96 de las dieciséis horas cincuenta y cuatro minutos del veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y seis)

 

Interpreta esta Procuraduría General que los únicos ilícitos que se encuentran vigentes en materia de juegos prohibidos son las que oportunamente fueron transcritos en páginas precedentes, y que corresponden a la Ley de Juegos.   En ellos, se identifica tanto a los sujetos que pueden ser tenidos como imputados, así como lo referente al destino –comiso- que se puede dar a los instrumentos con que se realiza la actividad proscrita.    Por ello, y atendiendo al principio de reserva de ley, tal y como lo desarrolla la Sala Constitucional para el tema que nos ocupa, no encuentra este Órgano Asesor que exista posibilidad de que, vía reglamento municipal, se pueda disponer en forma diferente de la que, en la actualidad, rige para temas como sanciones y comiso de instrumentos relacionados con juegos.  Ello implicaría la afectación del principio constitucional que se deriva del artículo 39 del Texto Fundamental, y que, desde el punto de vista del Derecho Administrativo, se desarrolla en el numeral 19 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Adicionalmente, cabe advertir que, al igual que en materia de patentes de licores, la Ley de Juegos deviene en un conjunto de disposiciones con fuerza vinculante a nivel nacional, sin que pueda admitirse que las municipalidades cuenten con potestades normativas (específicamente vía reglamento autónomo) para variar los preceptos de rango legal emitidos por la Asamblea Legislativa, como tampoco sobre los correspondientes reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo en desarrollo de aquellas leyes, y que se encuentran actualmente vigentes en la materia de juegos permitidos.  Por demás, ello supondría un desconocimiento del rango jerárquico de las fuentes del Derecho Administrativo (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública” (Lo resaltado no es del original).

 

Por otra parte, y en lo relativo al decomiso de bienes, el referido dictamen C-078-2006, precisó esa figura en los siguientes términos: 

 

“(…) Sobre la Diferencia Conceptual entre “Decomiso” y “Comiso”.

 

Sobre este tema, la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República, en su criterio DAGC-2553-2005 manifestó lo siguiente:

 

“…Acerca del comiso como tal, se trata de una figura jurídica que aunque en doctrina en ocasiones es tratado indistintamente como sinónimo de decomiso o confiscación, en nuestro ordenamiento jurídico ello no se entiende así, puesto que se reserva el término “comiso” a aquella sanción penal accesoria que recae una vez que la sentencia condenatoria adquiere firmeza y que consiste en la pérdida a favor del Estado de los instrumentos con que cometió el delito y de sus derivados productos (cfr. Artículo 110 del Código Penal), mientras que el concepto de “decomiso” es una medida cautelar que se aplica mientras se realiza una investigación criminal por parte del Ministerio Público”.

 

Como complemento a lo anterior, esta Procuraduría en la Opinión Jurídica OJ-073-98 de 2 de setiembre de 1998 consigna:

 

“Sin embargo, cuando nos referimos al término “decomiso”, debe circunscribirse su ámbito de acción a la etapa anterior al dictado de la sentencia penal firme, toda vez que corresponde a la figura del secuestro, la cual constituye un límite al derecho de propiedad. Se concreta a través de una medida aprehensiva de la cosa o materia empleadas con el presunto delito, sometiéndolas a custodia temporánea para asegurar las resultas de la declaratoria acerca de la juridicidad del hecho e impedir la prosecución o consumación de la actividad de sospecha delictiva…

Mientras que en el caso del “comiso”, se tiene que es la incautación definitiva de dichos bienes, la cual es dispuesta por el órgano judicial competente mediante el dictado de la sentencia firme respectiva, cuando se habla de “decomiso”, debe entenderse que se trata de una medida provisional y aprehensiva por medio de la cual se someten a custodia temporánea los bienes que aquí interesan, los que son necesarios custodiar y procurar adecuado mantenimiento…”

 

Adicionalmente, la Sala Constitucional, en Resolución 1724-94  de las quince horas dieciocho minutos del doce de abril de mil novecientos noventa y cuatro, precisó:

 

“I. La comisión de un delito tiene consecuencias en el ámbito de la responsabilidad, además del penal en lo civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 del Código Penal, el cual dispone: "Todo hecho punible tiene como consecuencia la reparación civil, que será determinada en sentencia condenatoria; ésta ordenará: 1.- La restitución de las cosas o en su defecto el pago del respectivo valor; 2.- La reparación de todo daño; y la indemnización de los perjuicios causados tanto al ofendido como a terceros; 3.- El comiso." Así, como consecuencia directa de la comisión de un hecho delictivo, el ordenamiento jurídico dispone el decomiso para los autores, instigadores, cómplices, financiadores, beneficiarios y encubridores de todo medio de transporte, vehículo, animal, y demás utensilios de su propiedad, que fuesen usados para la comisón del delito que se investiga, debiendo la autoridad judicial correspondiente determinar el destino de tales bienes decomisados o de su producto en sentencia condenatoria -comiso-. Por decomiso se entiende la medida accesoria de carácter patrimonial, consistente en la privación de los instrumentos o efectos del delito en cuanto fueron destinados para cometerlo, o constituyen por sí mismos un ilícito penal, para cumplir con los fines y objetivos del proceso penal: la verificación de la verdad real y la reparación pecuniaria de los daños causados. El comiso es la pérdida en favor del Estado de los instrumentos del delito (instrumenta sceleris) y de los efectos provenientes del mismo (producta sceleris). De este modo dispone el artículo 110 del citado Código lo pertinente al comiso de la siguiente manera: "El delito produce la pérdida en favor del Estado de los instrumentos con que se cometió y de las cosas o valores provenientes de su realización, o que constituyan para el agente un aprovechamiento derivado del mismo delito, salvo el derecho que sobre ellos tengan el ofendido o terceros."

 

II. La finalidad del decomiso es estrictamente probatoria, es decir, la de conservar las cosas en su estado inicial para que puedan ser apreciadas en su justa medida por el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento y fallo, razón por la que constituye una verdadera medida cautelar -la cual tiende, evitando el periculum mora, a posibilitar la ejecución de la sentencia condenatoria-, ya que en este caso, se trata de una simple medida de aseguramiento y conservación de los bienes y cosas que deberán ser apreciadas por el tribunal con posterioridad; no comprendiendo en este concepto el secuestro con fines directamente ejecutivos, precedido o no del embargo. No obstante que la finalidad probatoria es lo que diferencia al decomiso del embargo, en su consideración procesal genérica puede servir de medio para proveer a la ejecución de las condenas pecuniarias y cumplimiento de la confiscación o comiso.

III. El decomiso constituye una medida tendente a la conservación de las cosas relacionadas con el delito, que tiene una naturaleza semi-cautelar de carácter real. Se trata de la medida coercitiva de mayor trascendencia para la adquisición de la prueba material en el proceso. Consiste en la aprehensión (secuestro) y retención de las cosas y efectos relacionados con el hecho que se investiga, cumplida directamente por la autoridad jurisdiccional, mediante orden impartida por él o por sus auxiliares. Implica una limitación al derecho de uso y goce de los bienes para proveer a las necesidades probatorias del proceso penal, y eventualmente a la reparación del daño causado o restitución del bien o bienes sustraídos. Su adopción comporta restricciones en lo que se refiere a la posesión y poder de disposición sobre los bienes y objetos decomisados, impidiendo al titular o poseedor el ejercicio eficaz de cualquier acción tendente a recobrar la posesión o disposición de los mismos, mientras ello sea necesario a los fines del proceso, de manera que no se admitirán reclamaciones o tercerías que tengan por objeto la devolución de los efectos que constituyen el cuerpo del delito, cualquiera que sea su clase y la persona que los reclame, como en el caso en estudio.

IV. El decomiso recae únicamente sobre los instrumentos del delito y los efectos provenientes del mismo, pero no alcanza el producto total del delito; los objetos robados siguen perteneciendo al dueño o propietario, por ejemplo. Esta medida abarca todo tipo de cosas o bienes, siempre y cuando tengan relación con el delito, no importando el lugar dónde se encuentren, cualquiera que sea su naturaleza o afectación, valor económico, o circunstancias semejantes, debiendo permanecer bajo la custodia de la autoridad judicial que se encargue de cada etapa del proceso, sea en el despacho o en organismos o depósitos especiales. Las cosas sujetas al decomiso son las que en virtud de su naturaleza y entidad del delito, en sentencia, puede ordenarse su comiso. Debe tratarse de objetos que puedan servir como medio de prueba, que por sí mismos, por marcas, señas o rastros dejados en ellas actuare como datos para obtener elementos de convicción acerca del hecho que investiga, razón por la cual deben estar a disposición permanente de la autoridad judicial que en cada etapa del proceso atienda la causa.

V. La cesación del decomiso se da cuando a los fines e intereses del proceso -verificación de la verdad real de los hechos investigados- no es necesaria la conservación de tales bienes, lo cual ocurre generalmente cuando han sido utilizados por el Juez como medio de prueba, convirtiéndolos en sustento de la fundamentación de la sentencia, sea absolutoria o condenatoria, para proceder a devolverlos a sus propietarios o a quien ostente un mejor derecho, o, cuando en sentencia condenatoria, se ordene además el comiso para resarcir los daños causados por la comisión del delito. Interesa sin embargo señalar que, no constituye finalidad del decomiso el causar perjuicio patrimonial a los propietarios de tales bienes, o en su defecto, obstaculizar el uso o disposición de los mismos, y en el caso de suscitarse controversia sobre la posesión o restitución del bien, deberá acudirse a la vía civil correspondiente a dilucidar el mejor derecho.”       

 

Vista la diferencia conceptual entre los términos que aquí interesan, puede válidamente concluirse que, en punto al comiso, únicamente a través de una sentencia judicial, recaída en proceso penal, podría disponerse que los bienes decomisados puedan salir de la titularidad de su poseedor o dueño y que ello faculte, en consecuencia, a disponerse de ellos por parte del órgano o ente público que los había decomisado.”

 

De conformidad con lo indicado, la finalidad del decomiso es probatoria, es decir, la de conservar las cosas en su estado inicial para que puedan ser apreciadas por el órgano competente para el conocer las infracciones a la Ley de Juegos, razón por la que se constituye en una medida de aseguramiento y conservación de los bienes y cosas que deberán ser apreciadas por el tribunal que analice el caso. Una vez finalizado el proceso, bien podría disponerse la devolución de las máquinas a su propietario.

 

En esa medida, no es procedente que la Municipalidad destruya o deseche máquinas de juego que han decomisadas. A lo sumo, procedería el comiso en los términos que establece el artículo 7 de la Ley de Juegos. 

Quisiéramos que se nos indique, con respecto a lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Lores y demás normativa relacionada, si las Municipalidad (sic) pueden sujetar a los patentados de licencias especiales de licores, a la renovación de dichas licencias, cada dos año, en caso de ser afirmativa la respuestas se nos indique si la municipalidad puede cobrar un monto económico por dicha renovación y cuáles serían los criterios para determinar el mismo; esto ya que una vez que las licencias se obtiene (sic) mediante remate, los particular (sic) en el mercado realizan transacciones millonarias, al venderlas o arrendarlas, sin que la Municipalidad obtenga provecho o beneficio económico de dichas transacciones.

La interrogante que se plantea refiere a temas relacionados con licencias de licores.

 

En primer lugar, se consulta si las Municipalidades deben sujetar a los patentados de licencias especiales de licores a renovación bienal de conformidad con el numeral 12 de la Ley que regula la materia.

 

            Antes de referirnos a lo consultado, debemos realizar una precisión en relación a las “patentes especiales”. Revisada la Ley de Licores se advierte que dicha normativa, en su texto original, establecía, la posibilidad de adjudicar patentes especiales, obedeciendo la denominación de las citadas patentes, al horario especial bajo el cual funcionaban, así los artículos 27 y 32 establecían:

 

“Artículo 27.- Ningún establecimiento de comercio, salvo boticas de turno, panaderías y cafeterías que no tengan puesto de licores, podrá abrir antes de las seis de la mañana. En los puertos se permitirá adelantar una hora la apertura.

Los puestos públicos de licores al por mayor y al menudeo no podrán permanecer abiertos los domingos ni los días feriados después de las doce horas. En los demás días estos puestos deberán cerrarse a las veintidós horas, excepción hecha de los puertos en donde podrá permitirse que el cierre se retarde una hora.

Los clubs o casinos, hoteles, restaurantes, casas de huéspedes, cafeterías y hosterías podrán atrasar el cierre hasta por una hora en la noche; pero esta autorización será cancelada inmediatamente que en cualquier forma se abuse de ella, a juicio de la autoridad superior de policía.

En los días de elecciones y en el anterior y posterior a éstas, deberán permanecer cerrados todos los establecimientos de licores y cerveza, al por mayor y al menudeo.

Las cantinas de los clubs o casinos, hoteles, restaurantes, casas de huéspedes, cafeterías y hosterías, deberán cerrarse del mismo modo que los otros puestos de licores, y mientras dure el cierre de la cantina no podrá servirse licores en ningún departamento de dichos establecimientos.”

 

“Artículo 32.- No obstante lo dispuesto en el aparte segundo del artículo 27, créase una patente especial nacional para el expendio de licores extranjeros y del país, inclusive la cerveza, en las capitales de provincia y cabeceras de cantón, los domingos y días feriados, desde las doce a las veintidós horas. Dicha patente especial podrá ser obtenida solamente por los patentados municipales para la venta de licores extranjeros o del país, o que exploten ambas patentes en un mismo establecimiento, y la expedirá el respectivo Gobernador en cada provincia. Se dará esta patente especial a solicitud del interesado, previo pago de su valor en la Tesorería de Rentas Públicas”

 

 Los artículos antes transcritos se encuentran actualmente derogados. El  artículo 27 fue dejado sin efecto mediante el numeral 11 de la Ley sobre Horarios de Expendios de Bebidas Alcohólicas, Ley número 7633 de 26 de setiembre de 1996; por su parte, el artículo 32 fue derogado por el artículo 2 de la ley 3791 de 16 de Noviembre de 1966 que al efecto señala: "Deróguese el artículo 32 de la ley de Licores".

 

Por ende, es posible afirmar que las llamadas “patentes especiales de licores” fueron establecidas atendiendo al horario especial bajo el cual funcionaban, sin embargo, las normas que sustentaban su existencia fueron derogadas, e inclusive, se cuenta con una regulación expresa sobre los horarios de funcionamiento para los locales expendedores de licores - Ley 7633-, de suerte que, en la actualidad no existe norma legal que respalde el otorgamiento de este tipo de licencias.

 

Así las cosas, y en lo que es objeto de consulta, la interrogante debe direccionarse en forma genérica, a si los patentados de licores están sujetos a la renovación bienal de la licencia. Ante tal cuestionamiento, la respuesta es afirmativa.

 

            Al respecto, este órgano Asesor abordó el tema de la procedencia de la renovación de licencias de licores en los dictámenes números C-062-2007 y C-133-2008, éste último en cuanto revisa y confirma al primero.

 

            En lo fundamental, y en lo que es objeto de consulta, este Órgano Asesor estableció, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, que las licencias de licores deben ser renovadas cada dos años de conformidad con el artículo 12 de la Ley de rito.

 

            Dado que el tema de interés fue conocido en el dictamen C-133-2008, tal y como se indicó supra, procedemos a transcribir el mismo, en lo que interesa, a pesar de su extensión, y con la finalidad de dejar claro el punto objeto de inquietud por parte del consultante:

 

“(…) Tal y como manifiesta el consultante, ciertamente este Órgano Asesor ha abordado el tema de la renovación bienal de las patentes de licores en anteriores oportunidades, tanto en su función consultiva hacia la Administración activa,  como en su atribución de Órgano Asesor de la Sala Constitucional, en el trámite de las acciones de inconstitucionalidad.

También es cierto que en los antecedentes que se mencionan en la consulta, dictamen C-154-99 y el informe rendido Acción de Constitucionalidad tramitada en el expediente 99-007676-0007-CO-M, esta Procuraduría señaló que no existía obligación del patentado de renovar bienalmente la licencia de licores.

 

   Así, en el dictamen C-154-99 dirigido a esa Corporación Municipal, este Órgano Asesor indicó que “al no contemplar la Ley de Licores No.10 del 7 de octubre de 1936, y su Reglamento, disposición alguna de la obligación de la renovación bienal de la patente de licores para el patentado, de acuerdo al principio de legalidad, no puede exigirse tal obligación para el adjudicatario de una patente de licores”

Sin embargo, de una nueva revisión del tema y una relectura de la jurisprudencia constitucional, la cual resulta ser vinculante erga omnes según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se determina que la renovación bienal de las patentes de licores resulta obligatoria, consecuentemente, se reconsideró la línea sostenida por este Órgano Superior Consultivo hasta ese momento, situación que es posible en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica que nos permite reconsiderar de oficio nuestros dictámenes.

 

Partiendo de lo anterior y analizados los argumentos esbozados por la Municipalidad Consultante no se deriva de ellos, motivo suficiente para reconsiderar la posición vertida por este Órgano Asesor en el dictamen C-062-2007.

 

Contrario a lo que manifiesta el Sr. Alcalde, el dictamen en cuestión no resulta ser contrario a los principios de legalidad y razonabilidad, sino, ajustado al criterio mantenido por la Sala Constitucional sobre el particular.

 

En tal sentido resulta conveniente, remitirnos a la Jurisprudencia constitucional emitida sobre el tema de comentario, la cual  pone de manifiesto la obligatoriedad de renovar cada dos años las patentes de licores, situación que se deriva de la interpretación del artículo 12  párrafo primero de la Ley de Licores.

 

Así, en el voto  número 5646-96 de las 15:48 horas del 23 de octubre de 1996 se estableció lo siguiente:

 

"(…) En primer término es preciso señalar que el amparado no hizo la solicitud de renovación de patente de licores nacionales ante un órgano competente, pues según lo señala el artículo 12 de la Ley de Licores “cada dos años y en los primeros quince días del mes de diciembre, determinarán las Municipalidades el número de ventas de licores extranjeros y del país que puedan abrirse o continuar abiertas en cada una de las poblaciones de su jurisdicción ...”, de manera que la ley es clara que el único órgano que puede otorgar la patente de licores y renovar la misma, es la Municipalidad del lugar y no la Gobernación, por esa razón, una vez que la accionante plantee la solicitud ante la Municipalidad y ésta, si lo considera conveniente, le otorgue la renovación y podrá en el mismo acto ordenar la reapertura del negocio -en caso de que se lo cerraran- bastará con que haga de conocimiento del Gobernador lo dispuesto por la Municipalidad en cuanto a la renovación del permiso. Dado que en este caso concreto la solicitud de renovación de patente de licores la planteó ante un órgano incompetente y que el negocio aún no ha sido cerrado por la Gobernación de San José, procede rechazar por el fondo el recurso.(…)"  (El resaltado no es del original).

Esta interpretación resulta armónica con la que posteriormente se reseñó en la sentencia número 6469-97 de las 16:20 horas del 8 de octubre de 1997, en el sentido de que la materia de autorización de actividades comerciales en general y la de licores en particular es propia del ámbito municipal:

"XIII.- Sistema jurídico actual de la Ley sobre la Venta de Licores.- A manera de una síntesis sobre las acciones de inconstitucionalidad que ahora se resuelve, resulta imprescindible indicar en qué forma queda configurado el sistema jurídico que regula las actividades lucrativas de venta de licores al menudeo, luego de la declaratoria de inconstitucionalidad que se hace. Recapitulando lo expresado en esta sentencia, todo lo concerniente al otorgamiento de las licencias (patentes, como comúnmente se les denomina) para la venta de licores, es materia municipal; consecuentemente, basta para que un local abra sus puertas y se dedique a tal actividad, que posea la respectiva "patente" y cumpla con los requisitos formales que establezca la ley, siempre dentro del ámbito de lo local y eventualmente, de los reglamentos ejecutivos o municipales de servicio, cuando sean procedentes. Le está vedado expresamente por Constitución Política a los gobernadores -articulación de los numerales 169 y 170- intervenir en los procesos de otorgamiento de las licencias o de los llamados permisos de funcionamiento, lo que no es posible sin lesionar la autonomía municipal. No es inconstitucional que en la apertura de negocios de ese tipo, se deba exigir permisos sanitarios del Ministerio de Salud, puesto que en el funcionamiento de los locales comerciales, está involucrada, desde luego, la salud pública. Desde esta perspectiva, corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las "patentes", por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan, recae sobre el gobierno municipal -regidores y Ejecutivo Municipal- en primer orden y sobre los funcionarios municipales dependientes de la jerarquía según el caso. Por estar involucrado el interés público comunal, existe, desde luego, acción popular para denunciar los excesos. Esta síntesis no implica, bajo ningún concepto, que el Poder Ejecutivo haya perdido toda su participación en el tema del control del funcionamiento de los establecimientos que venden licores, sea que lo haga directamente, o por medio de la fuerza pública o de los funcionarios que designe, incluyendo a los gobernadores de provincia..." (En similar sentido votos de esa Sala números 6763-97, 6764-97, 6765-97 y 6766-97, 6888-97, 6137-98).

El razonamiento vertido en los votos antes citados, ha venido siendo reiterado en posteriores votos de esa misma Sala. A modo de ejemplo, nos permitimos transcribir, a pesar de su extensión,  algunos de ellos, de los cuales se desprende no solo la competencia de las corporaciones municipales en la fiscalización de los locales que se dedican al expendio de bebidas alcohólicas, sino también, en lo que interesa, la obligación de los patentados de renovar la licencia de licores: 

“(…) II.- Sobre el fondo. Renovación de Patentes. La Sala en la sentencia N° 6469-97 de las 16:20 horas del 8 de octubre de 1997, indicó:

"... Recapitulando lo expresado en esta sentencia, todo lo concerniente al otorgamiento de las licencias (patentes, como comúnmente se les denomina) para la venta de licores, es materia municipal; consecuentemente, basta para que un local abra sus puertas y se dedique a tal actividad, que posea la respectiva "patente" y cumpla con los requisitos formales que establezca la ley, siempre dentro del ámbito de lo local y eventualmente, de los reglamentos ejecutivos o municipales de servicio, cuando sean procedentes...."

En el caso que nos ocupa, ejerciendo dicha facultad y tomando en cuenta el vencimiento del Certificado de Patente de Licores N° 93 visible a folio 49 del expediente, el que fue extendido para el bienio 1997-98, la Municipalidad de San José, mediante notificación N° 169929 del 29 de julio de 1998, previno al propietario de la patente indicada, el señor (…), para que dentro de tercer día presentara solicitud de renovación de la patente mencionada para poder ser explotada en el negocio Bar La Confianza N° 2, advirtiéndole de que en caso contrario no podría ejercer la actividad de venta de licores. El aquí recurrente y propietario de la patente en cuestión, aceptó en el escrito inicial del amparo, que se atrasó en la presentación de la solicitud prevenida, ya que lo realizó hasta el 21 de agosto de 1998, fecha para la cual ya la Municipalidad había legítimamente clausurado el local, por la falta de autorización vigente para desarrollar la actividad comercial.

Por otra parte, en cuanto a la solicitud presentada extemporáneamente, la Municipalidad la rechazó, ya que consideró la solicitud como nueva, en virtud del desinterés de renovar la anterior licencia dentro del plazo correspondiente y el prevenido al propietario, por lo que se aplicó lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, en lo referido a las distancias que deben respetarse entre un establecimiento de venta de licor con otros determinados en la ley como escuelas, hospitales o iglesias. No considera la Sala que lo actuado por la Municipalidad sea violatorio de los derechos fundamentales del aquí recurrente, toda vez que, debe tomarse en cuenta que la Municipalidad aquí recurrida, diligentemente previno la renovación del permiso que vencía en su periodo de autorización, sin que el interesado así lo hiciera dentro del plazo otorgado, lo que generó indiscutiblemente que la autorización otrora otorgada feneciera para todos los efectos legales. Así que, no obstante el transcurso del tiempo en el que el aquí recurrente desarrolló la actividad comercial, la gestión de autorización presentada por el señor (…) el día 21 de agosto de 1998, debía ser tomada como nueva solicitud por lo ya expuesto y por ello, susceptible de que se aplicara la normativa vigente, razón por la que no existe en la especie aplicación retroactiva de normas, como se aduce en el recurso.” (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto 2347-99 de las catorce horas con tres minutos del veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve. Lo resaltado no es del original)

 

 

“(…) I.- En principio resulta de importancia destacar que las actuaciones acusadas y realizadas por las autoridades municipales recurridas (prevención de renovación de patente y clausura del Bar La Tapita), son hechos que ya fueron de conocimiento y de oportuno pronunciamiento de esta Sala, al resolver el amparo número 00-000668-007-CO-A, en el cual se cuestionaban las actuaciones arriba señaladas. En efecto, mediante sentencia número 2000-01697 de las dieciséis horas quince minutos del dieciocho de febrero pasado, la Sala dijo:

"UNICO.- No observa la Sala que la clausura del establecimiento comercial denominado "Bar La Tapita" se haya producido con infracción de los derechos del recurrente. Es llamativo para este tribunal, en primer lugar, que (…) comparece aquí como "arrendatario" del mencionado negocio, pero ante la Municipalidad de San José se ha dicho "propietario". El titular de la patente de licores nacionales con base en la cual operaba el bar, con aptitud para renovarla, es otra persona, cuyo nombre citan los recurridos. Pero, más allá de esta circunstancia, resulta que quien tenía que renovar la patente, como está reglamentariamente dispuesto, no lo hizo, y se expuso a que se produjera el acto que ahora se impugna, es decir, la clausura del negocio, que no puede operar en contravención con lo establecido en la normativa correspondiente. De allí que el recurso ha de desestimarse."

II.- En el caso en examen, la diferencia en los cuestionamientos la hace la interpretación del recurrente en cuanto a la imposibilidad legal de las autoridades municipales de clausurar su negocio comercial, aún cuando es este momento la Sala tiene para su estudio la impugnación que se hizo del artículo 12 de la Ley de Licores, norma en la cual se fundamenta la exigencia de renovación de las patentes comerciales. Si bien es cierto en la resolución que dio curso a la acción de inconstitucionalidad que se tramita en el expediente número 99-007676-007-CO, de las dieciséis horas veinticinco minutos del dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, la Sala advirtió que "…lo único que la acción suspende en vía administrativa es el dictado de la resolución final en los procedimientos tendientes a agotar esa vía, que son los que se inician con y a partir del recurso de alzada o de reposición interpuestos contra el acto final", ello no implica que la norma cuestionada haya perdido su validez jurídica; por el contrario, esa disposición sigue vigente y en consecuencia resulta procedente su aplicación, excepto, tal y como se ha advertido (en vía administrativa), que se suspenda el dictado de la resolución final en los procedimientos tendientes a agotar esa vía. De manera que la administración no ha incurrido en el desacato acusado, en tanto los recursos de revocatoria y apelación que se habían interpuesto contra el cierre del negocio comercial aludido, fueron rechazados ad portas por falta de legitimación activa, recurso éste último cuya resolución sería el que la Administración se vería obligada a suspender por la inconstitucionalidad impugnada de la norma que tiene que aplicar.

III.- Dicho de otra forma, si el recurrente no ha atendido la obligación reglamentaria de solicitar la renovación de su patente comercial, la situación en que se encuentra (clausura de su negocio comercial) es propia de la omisión en que ha incurrido, y la cual puede revertir, atendiendo las disposiciones que se le demandan. Por lo anterior, lo procedente es el rechazo del recurso, como en efecto se declara. (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto número 2000-5394 de las doce horas con veinticinco minutos del treinta de junio del dos mil, Lo resaltado no es del original).

 

“(…) III.- Objeto del recurso. Los recurrentes reclaman violación al debido proceso, por cuanto a su criterio se les clausuró arbitrariamente el negocio de su amparada por la falta de patente, cuando su solicitud de renovación pendía aún de estudio ante la Municipalidad.

IV.- Sobre el fondo. Analizado el caso de estudio este Tribunal considera que si bien la resolución de la renovación de patente de licores se notificó hasta el 18 de mayo del 2000 al negocio amparado fecha posterior a la clausura del mismo, pues este se produjo el 12 de mayo del 2000, desde el 4 de diciembre de 1999 la Municipalidad recurrida había notificado en este negocio que faltaban documentos que aportar para resolver la solicitud de renovación. La Sala ha señalado respecto al silencio positivo:

"Es a juicio de la Sala, a partir de que se han completado todos los requisitos legales exigidos, incluyendo la verificación de las condiciones físicas del local, que empieza a correr el mes que alude el artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública" (Sentencias N ° 681-91 y No. 4460-96).

En el caso de estudio el recurrido informa bajo juramento que los recurrentes no cumplieron con los documentos solicitados para renovar la patente y desde esa perspectiva no podía exigírsele a la Municipalidad recurrida que resolviese de previo a la clausura, pues de hecho ni siquiera estaba obligada a resolver la solicitud por el incumplimiento de la presentación de éstos. Los recurrentes no pueden pretender mantener una situación irregular como la de funcionar sin patente, si dependía de éstos la resolución de tal gestión de renovación, pues sería sacar provecho de su propio dolo. En razón de lo expuesto es que la Sala no estima que el acto de clausura sea violatorio de derecho alguno, pues en este recurso no se logró demostrar que la documentación requerida para resolver estuviese completa y que hubiese transcurrido el plazo con el que cuenta la administración para resolver estos casos de previo a la clausura. En su lugar, se tuvo por demostrada la prevención realizada por la Municipalidad de los requisitos faltantes y la prevención de 5 días para que aportaran la patente. Lo que respecta al cuestionamiento de los recurrentes en el sentido de que las notificaciones no le fueron entregadas a los representantes legales del negocio y que por ende están mal notificados, es un asunto que no procede ser ventilado en este Tribunal, sino en la vía de legalidad. En lo que respecta a este Tribunal, lo procedente es declarar sin lugar el recurso.” (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto 2002-2184 de  las diez horas con cuarenta minutos del primero de marzo del dos mil dos. Lo resaltado no es del original)

 

“(…) De las anteriores transcripciones parciales de la sentencia indicada, se desprende que el recurrente no lleva razón al afirmar que la Municipalidad de Escazú -en este caso particular- no tiene la facultad de solicitar los requisitos exigidos para la renovación de la patente de licores que funciona en su establecimiento comercial, pues de conformidad con los términos de la resolución 06469-97, es el órgano competente para tal efecto. Por lo expuesto, el amparo debe desestimarse”. (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 2006-4988 de las diez horas y trece minutos del siete de Abril del dos mil seis. Lo resaltado no es del original).

 

Es importante señalar, que no puede perder de vista la Municipalidad consultante que la actividad de venta de licores, como actividad lucrativa que es, se encuentra bajo el ámbito de control de los gobiernos locales, ostentando éstos, el ejercicio del poder de policía sobre el desarrollo de dicha actividad por parte de los particulares, a fin de velar por el cumplimiento de la normativa que rige la materia.

 

Lo anterior supone que, como actividad reglada, está sujeta al cumplimiento de los requisitos que para tal efecto establece el ordenamiento jurídico, siendo que, en el caso específico de la venta de licores los particulares deben contar con la patente respectiva, según lo dispuesto en los artículos 2, 3, 12, 13 y siguientes de la Ley No. 10 y 1° de su  Reglamento.

En tal sentido, la misma Sala Constitucional ha afirmado que la venta de licores es un asunto de orden público que obliga a su fiscalización, de manera que, las licencias expedidas por la autoridad competente para el ejercicio de esta actividad no pueden presuponerse como permanentes sino provisionales, lo que obliga al patentado a renovar dicho permiso: 

“(…) la regulación del expendio de bebidas alcohólicas se ha tratado, correctamente, como un problema de orden público que obliga no solo a la supervisión, sino a que para su desarrollo medie previa licencia de la autoridad pública competente. Con estos lineamientos es compatible la comprensión del artículo 12 de la Ley de Licores, según la cual de su párrafo primero se extrae la provisionalidad del permiso para vender bebidas alcohólicas y no que se trate de una venia permanente, tan solo sujeta a fiscalización. El recurso, por tanto, debe desestimarse”. (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 6041-99 de  las diecisiete horas con tres minutos del tres de agosto de mil novecientos noventa y nueve. Lo resaltado no es del original).

En este orden de ideas, no está demás señalar que dentro de esas funciones de fiscalización, y máxime tratándose del trámite de renovación, las corporaciones municipales están facultades para efectuar un análisis de las condiciones de cada local, a efecto de determinar si este es apto o no para el ejercicio de la actividad comercial referida:

 

“(…) II.- Objeto de recurso: Acusa el accionante lesión al debido proceso por cuanto no le fue notificado el oficio SDA-295-07 del cinco de marzo del dos mil siete de la Jefe de la Sección del Ambiente de la Municipalidad de San José que dispone no otorgar el requisito de viabilidad ambiental al Hotel Bachata y en consecuencia se le denegó la solicitud de renovación de patente de licores.

III.- Del análisis de los elementos probatorios aportados esta Sala descarta la lesión a los derechos fundamentales del promovente. Del informe rendido por el representante de la autoridad recurrida -que se tiene por dado bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción- y la prueba aportada para la resolución del asunto ha sido debidamente acreditado que  parte del procedimiento establecido por la Municipalidad de San José para el otorgamiento de permisos o renovación de patentes de licores consiste en contar con la inspección del local comercial por parte de la Oficina de Ambiente, siendo éste un  trámite interno de la Administración. De ahí que, la Sala rechaza que no comunicación del oficio emitido por la Oficina de Ambiente lesione el debido proceso del interesado, dado que éste cuenta con oportunidades procesales para impugnar la denegatoria de la patente en cuestión, o bien cumplir con las disposiciones necesarias a efectos de obtener la patente de licores en cuestión. Nótese que la  gestión fue denegada por determinarse que el Hotel Bachata no cumple las condiciones mínimas ni de higiene ni de seguridad para funcionar como bar.  Esta Sala en reiteradas ocasiones ha manifestado que no son contrarias a los derechos fundamentales de las personas aquéllas actuaciones de la Administración tendientes a poner a derecho cualquier irregularidad que se verifique en el ejercicio de una actividad comercial y por ende, ello no vulnera el derecho al trabajo ni a la libertad de comercio porque éstos no son absolutos ni irrestrictos sino que, entratándose de este tipo de actividades de bar, pueden ser objeto de reglamentación y restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores. En ese sentido se ha indicado además que cuando un administrado desea realizar una determinada actividad comercial, como la de bar, debe satisfacer todas las exigencias legales y reglamentarias establecidas, sin que las medidas acordadas para obligar al cumplimiento de esas disposiciones, como es el cierre o clausura de la actividad, resulten arbitrarias habida cuenta de que las corporaciones municipales están facultadas para impedir la apertura o bien para ordenar el cierre de establecimientos dedicados a actividades lucrativas que no cuenten con la respectiva licencia municipal o patente. Por lo expuesto, lo procedente es declarar sin lugar el recurso”. (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto 2007-9101  de  las quince horas y cincuenta minutos del veintiséis de junio del dos mil siete. Lo resaltado no es del original).

Inclusive, la Municipalidad se encuentra facultada para aplicar el cierre de negocios en aquellos casos en que éstos no cumplan con los requisitos necesarios para funcionar, ente ellos, contar con una patente de licores vigente:

 

“ (…) I.-  OBJETO DEL RECURSO. El recurrente reclama que las autoridades recurridas procedieron a clausurar el negocio que administra  el amparado, sin que de previo se le otorgara las garantías del debido proceso. Asimismo, alega dentro del local comercial se ubican productos perecederos y una suma considerable de dinero, sin que a la fecha haya sido posible el retiro de los mismos. Finalmente, aduce que los recurridos  no se le han brindado acceso al expediente administrativo, a fin de ejercer su derecho de defensa, por lo que desconoce los motivos del cierre.

III.- SOBRE EL DEBIDO PROCESO.  En reiteradas ocasiones esta Sala ha señalado que los actos de la Administración,  tendentes a poner a derecho cualquier irregularidad que se verifique en desarrollo de las actividades comerciales, no resultan inconstitucionales ni lesivas a los derechos de trabajo y libre comercio, pues éstos derechos no se ejercen de manera ilimitada, por el contrario, deben ejercitarse con ciertos límites y en cumplimiento de los requisitos que la ley establece para poder desarrollar un actividad comercial, sobre todo, cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como la salud, la seguridad y el orden público. Asimismo, se ha indicado, que las patentes o licencias comerciales, constituyen un derecho precario, que esta sujeto  a un  plazo determinado y al cumplimiento de requisitos. Ahora bien, en cuanto al debido proceso en materia de licencias comerciales, las corporaciones municipales se encuentran facultadas para impedir la apertura de negocios que no cuenten con la respectiva patente municipal o bien, ordenar la clausura temporal de éstos cuando se constate alguna irregularidad en el desarrollo de la actividad. De esta manera, en los casos en los que se constata la falta de licencia para desarrollar la actividad comercial, la Municipalidad podrá disponer del cierre temporal del negocio, sin que para ello resulte necesario llevar a cabo un procedimiento administrativo previo, ya que es precisamente, el acto de clausura  el que  da inicio al procedimiento administrativo, para que el interesado ejerza su defensa,  mediante la presentación de prueba y recursos pertinentes.

IV.- CASO CONCRETO. En el presente asunto, el recurrente reclama que las autoridades recurridas procedieron a clausurar el negocio que administra  el amparado, sin que de previo se le otorgara las garantías del debido proceso. Asimismo, alega dentro del local comercial se ubican  productos perecederos y una suma considerable de dinero, sin que a la fecha haya sido posible el retiro de los mismos. Finalmente, aduce que los recurridos  no se le han brindado acceso al expediente administrativo, a fin de ejercer su derecho de defensa, por lo que desconoce los motivos del cierre. No obstante lo anterior, del elenco de hechos probados, así como de las pruebas aportadas a los autos, se desprende, que a la fecha en que se llevó a cabo la clausura del negocio, el Bar Veritas no contaba con la patente  de Licores correspondiente para desarrollar dicha actividad, ya que la misma había vencido, cuya renovación fue denegada por la corporación municipal recurrida, debido a las denuncias planteadas por los vecinos de la zona en contra del lugar, por irregularidades en el funcionamiento del bar. Así las cosas, se observa que  el Bar Veritas que administra el amparado, no contaba con permiso al día para desarrollar la actividad de bar,  lo que provocó que  el 14 de mayo del 2007, a las 21:00 horas, la Municipalidad recurrida,  procediera a  la clausura del local comercial. En ese sentido, se constata que el amparado no contaba con un derecho vigente, que debiera ser eliminado por el recurrido a través de un procedimiento administrativo previo. Por el contrario, en el caso concreto,  el Bar Verita se encontraba funcionando en forma irregular,  porque no contaba con la patente municipal para desarrollar su actividad comercial, motivo por el cual, la Municipalidad en uso de sus potestades, ordenó la clausura del mismo a fin de poner a derecho la situación. En ese sentido, es a partir de ese momento, en que el amparado puede acudir ante la administración recurrida  a ejercer su derecho de defensa, a través de las pruebas que estime pertinente o interponer los recursos procedentes, ejercicio que no se constata en el caso concreto. Por otra parte, aún cuando el amparado asegura no tener conocimiento de los motivos de la clausura del negocio, se observa, que el acto de  clausura del local y sus motivos, fueron notificados al amparado el mismo día y a la misma hora, en que se procedió a la clausura, por lo que no lleva razón el amparado al reclamar que desconocía los motivos del cierre y que éste fue efectuado sin su presencia, pues claramente se observa, que la notificación de cierre le fue notificada en el mismo instante en que éste se ejecutó. Aunado a ello, se verifica, que fue con ocasión de la clausura del local, que el patentado municipal,  el señor Amador Vargas, solicitó la  renovación de la patente, sin embargo, dicha solicitud fue rechazada por la Municipalidad,  mediante resolución de las 09:00 horas del 21 de junio del 2007, la cual fue efectivamente notificada al solicitante el 28 de junio del 2007. Al respecto, es importante resaltar, que la citada resolución fue notificada al señor Amador Vargas y no al amparado, dado que la patente de licores que había sido otorgada al Bar Veritas, se encontraba a nombre del señor Vargas, quien posteriormente solicitó la renovación de la misma, por lo que la falta de comunicación del vencimiento de la patente, es un aspecto atribuible únicamente al patentado y al amparado.” (…)  (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 2007-13325 de las once horas y doce minutos del catorce de setiembre del dos mil siete. Lo resaltado no es del original).

 

De conformidad con lo hasta aquí indicado, estima este Órgano Asesor, en lo que es objeto de consulta, que la conclusión a que se arribó en el dictamen C-062-2007 de 17 de febrero de 2007 resulta acorde con la posición sostenida por la Sala Constitucional en torno al tema de la renovación de patentes de licores.   

 

Por otra parte, respecto a la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda, número 112-2007 de las 15 horas 20 minutos del 2 de marzo del 2007, que menciona el consultante a modo de precedente que, a su criterio, descalifica el criterio de esta Procuraduría en el dictamen de repetida cita, debemos indicar que el mismo no constituye una sentencia dictada en ejercicio de la función jurisdiccional del Tribunal señalado, sino que, tal y como se desprende de su lectura, se trata de una resolución dictada por el Tribunal Contencioso como jerarca impropio, consecuentemente, estamos ante una resolución de carácter administrativo que agota vía administrativa previa a la judicial.

Tal circunstancia impide otorgar a dicho fallo el carácter de precedente judicial, y  mucho menos el de jurisprudencia, siendo que, aún en tal caso, el fallo tendría fuerza únicamente entre las partes involucradas.

 

Cabe agregar, en abono a lo anterior, que revisado los fallos dictados por el Tribunal Contencioso Administrativo, es posible establecer contradicción entre los mismos, siendo que, al parecer, éste no posee una línea univoca en este tema, tal y como puede apreciarse de la resolución dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, número 106-2007 de las 10 horas 30 minutos del 2 de marzo del 2007, que esboza una tesis diametralmente opuesta a la expuesta en la resolución que invoca el consultante, y que resulta congruente con la postura sostenida por esta Procuraduría en el dictamen C-062-2007:

 

“ (…) I. Manifiesta el inconforme, su desacuerdo con el acto impugnado, alegando que no es obligación renovar patentes, según Dictamen de la Procuraduría General de  la República, aparte que se encuentra al día en el pago del bienio 2006-2007, solicitando asimismo, se exija a la municipalidad  sacar a remate las patentes. Ahora bien, conforme al acuerdo que aquí se conoce, el Concejo Municipal de Escazú, dispuso rechazar la solicitud de renovación de la licencia de licores extranjeros, número 18 del  Distrito de San Rafael, para seguir siendo explotada en el negocio comercial "Restaurante Henry's, ubicado en el Centro Comercial San Rafael, local número 36, bajo el argumento de haber incumplido algunos requisitos legales que impone el Reglamento para Licencias Municipales de la Municipalidad de Escazú, publicado en la Gaceta N° 130 de 30 de julio del 2004, entre los cuales señaló los siguientes: a) la falta del contrato de arrendamiento de la licencia de licores, b) La omisión de manifestar en la Declaración Jurada, el compromiso de respetar las reglas de la paz social y c) la presentación extemporánea de la constancia extendida por la fiscalía de Espectáculos Públicos del Teatro Nacional.

II. Como puede observarse, los aspectos de inconformidad del recurrente, no se refieren a las razones que motivaron la denegatoria de la renovación de la patente, que como quiera, se trata de la falta de requisitos, que impiden acceder a la gestión, en cuyo caso, al no haber sido desvirtuadas en esta instancia se impone confirmar lo resuelto por el gobierno local del Cantón de Escazú. Téngase en cuenta además, no solo, que posterior a este acuerdo denegatorio de la licencia, la empresa impugnante, solicita por segunda vez la renovación de la patente en cuestión, (fls 112 y 115) lo que a la postre hace surgir una falta de interés, en la decisión de este asunto, sino que además, respecto al primer alegato, ya la Sala Constitucional, determinó la procedencia de la renovación de las patentes de licores, como la facultad que tienen los gobiernos locales de solicitar requisitos exigidos para esa renovación, (Cfr Sentencias N° 06041-07 de 17:03 hrs del 3 de agosto de 1999, y N° 2006-004988 de 10:13 hrs del 7 de abril del 2006). De manera que bajo esa tesitura, no queda alternativa más, que resolver tal y como en principio se dispuso.” (El subrayado no es del original).

 

Establecido lo anterior, hay argumentos jurídicos sólidos para no reconsiderar el dictamen cuestionado. En primer lugar, porque la Sala Constitucional ha establecido la obligatoriedad de los patentados de renovar bienalmente las patentes de licores, obligación derivada del párrafo primero del artículo 12 de la Ley sobre la venta de Licores. Ergo, y de conformidad con el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que establece que la jurisprudencia y los precedentes de la Sala Constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma, la Procuraduría General de la República no puede llegar a un criterio distinto del expuesto por el Tribunal Constitucional y, mucho menos, contradictorio. Desde esta perspectiva, mientras el Alto Tribunal Constitucional de la República no modifique el criterio sustentado, lo que corresponde a los operadores jurídicos es actuar en consonancia con él. En segundo lugar, y relacionado directamente con lo antes dicho, la reconsideración de oficio de los dictámenes emitidos por este Órgano Asesor es una atribución que ha sido prevista en nuestra Ley Orgánica –artículo 3 inciso b)- de manera que, ante tal competencia y con fundamento en el análisis jurisprudencial efectuado, no cabe calificar lo actuado en el dictamen C-062-2007 como inesperado y mucho menos contrario a los principios de razonabilidad y legalidad.  

 

De conformidad con lo hasta aquí indicado, estima este Órgano Asesor que no existe mérito para revertir el criterio sostenido en el dictamen C-062-2007.

 

Así las cosas, en lo que es objeto de consulta debemos indicar que la Municipalidad consultante, en virtud de la presente gestión, debe atenerse a lo dispuesto en el presente dictamen, esto es, que la renovación bienal de las patentes de licores resulta obligatoria para los patentados (…)”. (El subrayado no es del original. Reiterado en el dictamen número C-105-2009 de 20 de abril de 2009)

 

            De acuerdo a las consideraciones vertidas en el dictamen supra transcrito, y especialmente en atención al criterio sostenido por la Sala Constitucional en relación al artículo 12 de la Ley de Licores, resulta obligatoria la renovación bienal de las licencias de licores por parte de los patentados, de lo contrario, el ejercicio de la actividad de venta de licores se ejercería de forma irregular por no contar con un permiso al día o vigente, debiendo la corporación municipal tomar las medidas pertinentes para ordenar esa situación  (v.gr. prevención al patentado, clausura del local).

 

En cuanto a los requisitos que deben cumplirse para que pueda renovar una patente de licores, el numeral 12 de la Ley de Licores no es claro sobre el particular, no obstante, es dable interpretar que esta renovación es un acto formal que no puede estar sujeto a la acreditación de otros requisitos que no sean los que ya aplican para el ejercicio de esa actividad comercial, o bien otros que hayan sido impuestos por el Ordenamiento Jurídico con posterioridad a la vigencia de la licencia conferida.   

 

El patentado deberá cancelar el impuesto de patente de licores regulado en la Ley sobre la venta de licores, concretamente en los numerales 12 y 14 que lo fija en trescientos colones en las cabeceras de provincia, ciento cincuenta colones en las cabeceras de cantón y setenta y cinco colones en las demás poblaciones.

 

Para los nuevos adjudicatarios, la Ley no define el monto del impuesto para los dos primeros años de vigencia de la licencia, siendo que, de acuerdo al artículo 12 de comentario, dicho monto será el mismo que fije la Municipalidad para el remate.  Pasados esos dos años, se siguen las tarifas del artículo 12.

 

 A pesar de los bajos montos establecidos en los artículos indicados, como tarifa del impuesto de patente de licores, no puede la corporación municipal variarlos, ni mucho menos pretender establecer un cobro por renovación de patentes distinto al impuesto establecido en el artículo 12 referido.

 

V.        Conclusión

 

De conformidad con lo expuesto, concluye este Órgano Asesor, lo siguiente:

 

1.                  Con fundamento en la Ley de Juegos y el Reglamento de Máquinas para Juegos, son permitidas las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza en las que el jugador participe con su habilidad, quedando proscritas aquellas cuyo resultado quede sujeto al azar. No obstante, debe hacerse la salvedad respecto de las máquinas tragamonedas, cuyo funcionamiento está permitido en tanto operen dentro de casinos de juego, de conformidad con el artículo 4 del  Reglamento de Casinos de Juego, decreto Ejecutivo número 34581 de 27 de junio de 2008.

 

2.                  Corresponde a las Corporaciones Municipales analizar, en cada caso particular, la naturaleza de la máquina a ser autorizada, para establecer si cumple o no con el requisito de requerir la destreza o pericia del jugador para su uso, tal y como se desprende, inclusive, de la sentencia de la Sala Constitucional número 2307-2003.

 

3.                  De conformidad con la jurisprudencia constitucional las Municipalidades están facultadas para regular una actividad comercial lícita, como la de juegos, imponiendo requisitos para extender la autorización de funcionamiento respectiva.

 

4.                  La Municipalidad bien puede solicitar dentro de los requisitos para la emitir la autorización de comentario un dictamen técnico sobre el mecanismo de funcionamiento del juego. Sin embargo, si se solicita tal requisito, la propia Municipalidad debe estar en capacidad de revisar la procedencia técnica del informe.

 

5.                  En caso de evidentes contradicciones o inconsistencias del informe técnico que requiera la Municipalidad como requisito, podría denegar el trámite de licencia, mediante acto debidamente fundamentado, según lo dispuesto en el artículo 81 del Código Municipal.

 

6.                  Esta Procuraduría no cuenta con un registro de juegos permitidos o prohibidos, toda vez que corresponde a la Administración activa, y no a éste Órgano Asesor, aprobar o improbar el funcionamiento de la máquina de juego en cada caso en concreto.

 

7.                  En lo relativo a las sanciones aplicables a quienes tengan en funcionamiento máquinas de juego no permitidas, éstas se encuentran reguladas en los artículos 4, 5, 6 y 7 de la Ley de Juegos. Cabe indicar que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, no es posible establecer sanciones vía reglamentaria.

 

8.                  La finalidad del decomiso es probatoria, es decir, la de conservar las cosas en su estado inicial para que puedan ser apreciadas por el órgano competente para el conocer las infracciones a la Ley de Juegos, razón por la que se constituye en una medida de aseguramiento y conservación de los bienes y cosas que deberán ser apreciadas por el tribunal que analice el caso.

 

9.                  En esa medida, no es procedente que la Municipalidad destruya o deseche máquinas de juego que ha decomisado, A lo sumo, procedería el comiso en los términos que establece el artículo 7 de la Ley de Juegos. 

 

10.              Las llamadas “patentes especiales de licores” fueron establecidas, atendiendo al horario especial bajo el cual funcionaban, sin embargo, las normas que sustentaban su existencia –artículo 27 y 32 de la Ley de Licores- fueron derogadas mediante el numeral 11 de la Ley sobre Horarios de Expendios de Bebidas Alcohólicas, No. 7633 de 26 de setiembre de 1996, y el artículo 2 de la ley 3791 de 16 de Noviembre de 1966.

 

11.              En razón de lo dispuesto en el artículo 12 párrafo primero de la Ley sobre la venta de Licores, y la interpretación que del mismo ha realizado la Sala Constitucional, es deber del patentado renovar la licencia para la venta de licores cada dos años. Renovación que no puede estar sujeta a la acreditación de otros requisitos que no sean los que ya aplican para el ejercicio de la actividad comercial, o bien otros que hayan sido impuestos por el Ordenamiento Jurídico con posterioridad a la vigencia de la licencia conferida.   

 

12.              Sobre el impuesto a pagar por lo patentados de licores, este será el fijado en los numerales 12 y 14 de la Ley sobre la venta de licores, que corresponde  a un pago trimestral de trescientos colones en las cabeceras de provincia, ciento cincuenta colones en las cabeceras de cantón y setenta y cinco colones en las demás poblaciones, montos que no pueden ser traídos a valor presente por la Corporación Municipal. Para los nuevos adjudicatarios, el monto del impuesto a pagar durante el primer bienio será mismo fijado por la Municipalidad para el remate.  Pasados esos dos años, se siguen las tarifas del artículo 12.

 

13.              A pesar de los bajos montos establecidos como tarifa del impuesto de patente de licores, no puede la corporación municipal variarlos, ni mucho menos pretender establecer un cobro por renovación de patentes distinto al impuesto establecido en el numeral 12 de la Ley de Licores.

 

 

Sin otro particular, se suscribe,

 

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta

 

Ssh