C-217-2009

11 de agosto, 2009

 

Licenciada.

Jenny Phillips

Ministra de Hacienda

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos al  oficio número DM-975-2007 del 26 de junio del año en curso, mediante el cual el Lic. José Luis Araya, Ministro a.i.. formula a la Procuraduría General  las siguientes interrogantes:

 

“1.-     ¿Cuál es el procedimiento a seguir por este Ministerio, en el supuesto de aceptar la oferta de conversión y modificación de las disposiciones sobre tasa de interés y pago anticipado en préstamos otorgados por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), en aquellos contratos que les aplica y que se encuentran vigentes a la fecha?

 

2.-        En caso de ser procedente la modificación indicada, ¿se debe hacer de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Ley N° 8131 de fecha 21 de octubre del 2001, “renegociación de la deuda” sin requerir aprobación legislativa?”.

 

Adjunta Ud. el criterio legal de la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda, oficio número DJMH-1391-2009 de fecha 18 de junio del presente año.  En dicho criterio, la Dirección Jurídica considera que el Ministerio de Hacienda, órgano rector del Sistema de Administración Financiera, puede realizar modificaciones sobre las operaciones de crédito público para reestructurar la deuda del Gobierno de la República de manera rápida y eficiente buscando las mejores condiciones financieras, garantizando el mejoramiento de las finanzas públicas, que dicha reestructuración podrá realizarse sobre las condiciones esenciales y las no esenciales mediante la consolidación, conversión, renegociación o condonación, con fundamento en el artículo 86 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Ley N° 8131 del 18 de setiembre del 2001. Criterio que se funda en el oficio N° AL-DCP-001-2009 del 16 de mayo del 2009 de la Dirección de Crédito Público de dicho Ministerio. Para dicha Dirección, nuestro ordenamiento jurídico no contempla un marco normativo sobre el trámite para realizar modificaciones a los contratos de préstamo que suscriba y para que tales modificaciones adquieran validez; así como tampoco se cuenta con una normativa que expresamente establezca sobre cuáles aspectos se considera que una modificación genera un cambio sustancial en un contrato de endeudamiento y cuáles no.  Se acepta el criterio de la Procuraduría de que la aprobación legislativa es requerida cuando se modifican las condiciones tributarias, el objeto, el fin, las partes y las financieras. No obstante, considera que el cambio de las condiciones financieras requiere aprobación legislativa si genera nueva deuda o crea nuevas obligaciones financieras. Por el contrario, para esa Asesoría Jurídica cambios en las tasas de interés y en las comisiones deben ser analizadas conforme lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, por lo que no requerirán aprobación legislativa, siempre que no modifiquen el saldo de la deuda contratada.

 

No obstante que los contratos de préstamo son contratos administrativos, su régimen de modificación presenta particularidades en relación con el régimen de dichos contratos. Especificidades producto de la posición que ocupa la Administración en el contrato y sobre todo de la necesidad de aprobación legislativa cuando se esté en los supuestos del artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política. Estos aspectos deben ser tomados en cuenta en el análisis de la Oferta de conversión dirigida por el BID a sus prestatarios.

 

 

I.- ESPECIFICIDAD DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO

 

Los contratos de préstamo, incluidos los  suscritos con el Banco Internacional de Desarrollo, son una forma de endeudamiento público, sujeta a una regulación específica.

 

1.-        El contrato de préstamo: un mecanismo de endeudamiento

 

El Estado cuenta con distintos sistemas de crédito que le permiten obtener los recursos necesarios para llevar a cabo sus objetivos y proyectos de interés público.

 

Mediante el endeudamiento público la Administración obtiene recursos con los que hacer frente a los gastos que asume como consecuencia de su actividad.  La deuda pública ha sido considerada como “un recurso financiero de los entes públicos, integrado por todos aquellos institutos jurídicos que, basados en el crédito, resulten eficaces para la obtención de ingresos.” (F. Pleite Guadamillas: Los contratos de préstamo y crédito de las Administraciones Públicas, Marcial Pons, 1999, p. 39).

 

Criterio que nos remite al de crédito público. Este abarca toda operación por la cual el intermediario financiero provee fondos o facilidades crediticias en forma directa a otra persona, necesariamente pública, independiente de cómo se instrumente o documente. De ahí que crédito es no sólo el otorgamiento de préstamos, sino el descuento de documentos, compra de títulos valores u otros activos financieros, operaciones de compra de títulos con pacto de reventa, anticipos, sobregiros en cuenta corriente, intereses, cartas de crédito vencidas (dictámenes N° C-199-2007 del 20 de Junio del 2007 y N° C-434-2006 del 26 de octubre del 2006).

 

Este concepto amplio de crédito está presente en la definición de deuda pública que adopta nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 81 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Ley N° 8131 del 16 de octubre del 2001, norma que delimita específicamente lo qué conforma la deuda pública. Establece dicho numeral:

 

“Artículo 81.-

Mecanismos de endeudamiento

El endeudamiento resultante de las operaciones de crédito público se denominará deuda pública y podrá originarse en:

a)    La emisión y colocación de títulos de deuda y obligaciones de mediano y largo plazo, es decir, aquellas cuyo vencimiento supere el ejercicio económico en el cual son contraídas.

b)    La contratación de créditos con instituciones financieras, sean estas nacionales o internacionales.

c)    El otorgamiento de avales, fianzas y garantías, cuyo vencimiento supere el período del ejercicio económico en que se contraen.

d)    La consolidación, conversión y renegociación de deudas.

e)    La adquisición de bienes y servicios que se paguen total o parcialmente en el transcurso de un ejercicio económico posterior al período de su presupuestación.”

 

El crédito público da origen a la deuda pública y puede provenir de distintos mecanismos u operaciones financieras, destinadas a conferir al Estado recursos que  necesita para el cumplimiento de sus fines. En ese sentido, se puede recurrir al financiamiento de los gastos mediante la suscripción de un contrato de préstamo,  la emisión y colocación de títulos valores (empréstito) o del otorgamiento de garantías en un préstamo (por ejemplo, avales).  Existe endeudamiento tanto en cuanto el Poder Ejecutivo sea el deudor del convenio de crédito como cuando es el garante de la obligación que contrae otro organismo público.  Es decir, cuando el Poder Ejecutivo comparece en el contrato de crédito suscrito por otro organismo con un tercero, comprometiéndose, subsidiaria o solidariamente, por las obligaciones que el organismo asume. Por consiguiente, en caso de que dicho organismo no cumpla su obligación en los términos que ha pactado, el Estado deviene obligado a responder por el pago del capital, intereses y cualquier otra obligación que derive del crédito garantizado.

 

Es deuda pública también la emisión de valores. Permítasenos la siguiente cita:

 

“Como fuente de ingresos, el endeudamiento público, y más específicamente la emisión de deuda pública, constituye el recurso del Estado más importante después de la imposición. Desde una perspectiva jurídica, la Deuda Pública puede definirse como un contrato de préstamo voluntario de los particulares al Estado que se materializa en títulos públicos, en virtud del cual el Estado se compromete al pago periódico de unos intereses y a la eventual devolución de los capitales en caso de que la deuda contraída tenga carácter de amortizable. Se trata de un ingreso público de carácter voluntario, porque, a diferencia de los impuestos, que constituyen un ingreso coactivo del Estado, los particulares no están obligados a suscribir los títulos de deuda pública. Estos títulos han de concebirse en rigor, como un activo financiero más de entre los disponibles para los particulares, que les garantiza el derecho a la devolución del principal y al cobro de unos intereses”. P, Reyes Navarro: El Presupuesto y la estabilidad económica en la Democracia Española. Consejo Económico y Social, CES Colección Estudios, 2006, p.109.

 

Ahora bien, el hecho de que tanto el contrato de préstamo como la emisión y colocación de valores constituyan formas de crédito y como tales parte de la deuda pública, no significa que el régimen jurídico sea uniforme y particularmente de que se sujeten a los mismos requisitos formales y materiales.  Aspecto importante en relación con el préstamo y la posibilidad de que sea sujeto a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos a que nos referiremos más adelante.

 

2.- Un contrato administrativo que puede estar sujeto a aprobación legislativa

 

En nuestro medio, los contratos de préstamo son considerados contratos administrativos a partir del criterio externado por la Sala Constitucional, en su resolución N° 1027-90 de las 17:30 horas del 29 de agosto del año 1990.

 

Estos contratos se sujetan a un procedimiento interno que pretende mantener la conformidad del endeudamiento que así pueda derivar con la política de endeudamiento del país, establecida con base en lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 8131 y, por consiguiente, de previo a endeudarse, se tomen en cuenta las repercusiones que tendrá el endeudamiento en la situación económica y financiera del país. Resolvió la Sala en la sentencia antes señalada:

 

“III.- En cambio, la denominación de empréstitos designa simplemente los contratos de crédito en los cuales el deudor es un ente público de manera que, tanto lo son aquellos contraídos por el Estado mismo, como deudor, cuanto por sus instituciones descentralizadas, municipalidades, corporaciones o, en general, cualquier persona de derecho público y lo mismo si lo es a favor de un acreedor nacional o extranjero, público o privado, o inclusive, como en el caso de marras, de una entidad, de carácter y con personalidad jurídico-internacionales sin que en uno y otro caso cambien, ni tengan por qué cambiar su naturaleza, alcances o efectos, siempre contractuales en sí mismos -obligación de pagarlos puntualmente y garantizar su cumplimiento-, aunque resulten afectados también, en algún grado, por las reservas de derecho público que acompañan inevitablemente a su especial deudor -procedimiento de promulgación, requisitos de validez y eficacia, inembargabilidad de bienes, etc.-. No tienen, pues, estos contratos por objeto obligar, limitar o condicionar el ejercicio mismo del poder público, del que incluso podría carecer y casi siempre carece el deudor, ni mucho menos se celebran necesariamente entre dos o más sujetos o personas jurídico-internacionales, todo lo cual es esencial al concepto de "tratado", o cualquiera de sus similares en derecho internacional.

 

(…).

 

VI.-Durante algún tiempo se puso en duda y hasta se calificó erróneamente la naturaleza de tales instrumentos como lo que se denominó "contratos leyes", a los que incluso se llegó a atribuir, a la vez, la inmutabilidad del contrato y la superioridad de la ley. Sin embargo, las reformas introducidas a los artículos 10,- hoy 105- 124 y 140 inciso 19 de la Constitución (Ley cit. No. 5702 de 5 de junio de 1975), establecieron claramente su carácter y régimen jurídicos, meramente "administrativos", así como la naturaleza y efectos de la intervención de la Asamblea en la aprobación de los mismos, no como ejercicio de su función legislativa plena -formal y material-, sino en una de carácter tutelar y, por ende, legislativa formal pero administrativa material. Como dice el texto actual del artículo 124 párrafo 2. "La aprobación legislativa de contratos, convenios y otros actos de naturaleza administrativa no dará a esos actos carácter de leyes, aunque se haga a través de los trámites de éstas".

 

VII.- De la misma manera, mutatis mutandi, la aprobación que la Asamblea Legislativa dé a los empréstitos y otros convenios que se relacionen con el crédito público, de conformidad con el artículo 121 inciso 15 de la Constitución, no les altera su naturaleza administrativo-contractual, ni les exime de su régimen jurídico-administrativo, ni por ende, les confiere el carácter de las leyes, aunque sí lo tenga la que los aprueba en sí. (…)”  (Lo resaltado y subrayado no pertenece al original).

 

El contrato de préstamo debe, entonces, ser considerado un contrato administrativo en razón de que una de las partes es una entidad pública y que, por principio, los fondos del préstamo deben destinarse a financiar necesidades públicas relevantes para la comunidad. Contrato que se rige por la Constitución Política y por las cláusulas que hayan sido negociadas y aceptadas por las partes contratantes, como sucede en toda relación contractual.

 

Dicha naturaleza administrativa debe predicarse de los contratos que ha celebrado el Gobierno de la República con entidades financieras, nacionales e internacionales. Entre ellas, el Banco Interamericano de Desarrollo. Mediante el otorgamiento de préstamos bancarios, el BID ha financiado diversos proyectos y necesidades del Estado.  Préstamos que se sujetan a la aprobación legislativa dispuesta en el artículo 121 inciso 15) de la Constitución Política, que señala:

 

“Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(…)

15) Aprobar o improbar los empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito público, celebrados por el Poder Ejecutivo. Para efectuar la contratación de empréstitos en el exterior o de aquellos que, aunque convenidos en el país, hayan de ser financiados con capital extranjero, es preciso que el respectivo proyecto sea aprobado por las dos terceras partes del total de los votos de los miembros de la Asamblea Legislativa.”

 

El convenio suscrito por el Ejecutivo con el BID es un crédito externo, por lo que su  validez y eficacia requieren la aprobación legislativa. Al conocer del convenio suscrito, la Asamblea Legislativa ejerce su potestad de contralor político, dirigida al respeto de la soberanía nacional, la integridad del régimen democrático, la estabilidad político-social y el respeto de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico. Esa función de control la faculta para aprobar o improbar el contrato respectivo, sin posibilidad alguna para modificar los términos del compromiso contraído por el Ejecutivo. El contrato es, entonces, un acto distinto de la ley aprobatoria. La relación entre las partes contratantes se establece, así, en virtud del contrato y no de la ley. Se reafirma, así, que la aprobación legislativa tiene un carácter tutelar en orden al endeudamiento del Estado. Por ende, no se integra ni es manifestación de la voluntad contractual de la Administración. Lo que explica que la Asamblea Legislativa no pueda modificar el texto del contrato suscrito.  En igual forma, le está prohibido afectar el destino del crédito, por lo que no puede legislar para regular directa o indirectamente el destino de los fondos; regulación que  equivaldría a una modificación unilateral.

 

El punto es si una vez aprobado el contrato de crédito por la Asamblea, el Gobierno o las partes pueden modificarlo.

 

 

II.- UN PODER DE MODIFICACION LIMITADO

 

Se consulta si el Gobierno de la República puede aceptar la oferta de conversión de deuda formulada por el Banco Interamericano de Desarrollo sin necesidad de recurrir a la Asamblea Legislativa. Lo que obliga a plantearse la potestad de modificación respecto del contrato de crédito.

 

1.- La modificación de elementos sustanciales requiere aprobación legislativa

 

A partir de la eficacia del convenio de crédito externo aprobado por la Asamblea Legislativa, las partes se encuentran obligadas a cumplir con las condiciones y estipulaciones del contrato de préstamo. Escapa a ambas partes la posibilidad de una modificación unilateral de las condiciones y estipulaciones del contrato. Al acreedor, en virtud de la naturaleza contractual del negocio. A la Administración, porque aun cuando el contrato se considere como administrativo, lo cierto es que la Administración está en condición de deudor, por lo que de principio le está excluido que pueda imponer al acreedor un cambio en las condiciones y estipulaciones bajo las cuales se acordó el crédito. Simplemente, esa posición de deudor es incompatible con el ejercicio de potestades públicas respecto del acreedor. El Estado por su posición de deudor no está en condiciones de superioridad que le permitan imponer cambios en el contrato o regular a su parecer la deuda adquirida. Por demás, normalmente los convenios de crédito prevén la posibilidad de suspender los desembolsos o incluso dejar sin efecto el contrato cuando se produce una modificación del contrato por parte del prestatario, como podría ser un  desvío de los recursos.

 

Lo que implica que de haber modificaciones contractuales, estas deben ser producto del consentimiento de ambas partes. Se trata simplemente de derivar las consecuencias de la naturaleza contractual del negocio y, por ende, de la aplicación de las reglas usuales a que se someten los contratos; conforme lo cual si bien los préstamos son perfectamente modificables por acuerdo de partes, no pueden serlo unilateralmente.

 

Por demás, en la relación contractual las partes pueden decidir dejar previsto la posibilidad de modificación y convenir entre ellos todos los aspectos relativos a la modificación de las cláusulas contractuales. En ese sentido,  determinar de antemano qué extremos y bajo qué condiciones podrá el contrato ser objeto de modificación. Así, como los requisitos a los cuales se someterán las modificaciones. Cláusula de modificación que reafirmaría la imposibilidad de una modificación unilateral de las condiciones contractuales sean estas sustanciales o no. Pero, incluso en ausencia de esa cláusula modificativa, las partes podrán modificar el contrato por mutuo consentimiento, sujetándose a los requisitos que el ordenamiento establezca. 

 

Pero, es posible esa modificación consensual en contratos aprobados por la Asamblea Legislativa?

 

La posibilidad de que un contrato de préstamo aprobado por la Asamblea Legislativa sea objeto de cambios en el clausulado ha ocupado la atención de esta Procuraduría en varias ocasiones. Así, en dictamen N° 83-89 de 15 de mayo de 1989, la Procuraduría dictaminó:

 

"Definido el empréstito como un contrato administrativo, es perfectamente modificable según las reglas usuales de este tipo de contratos. Sin embargo, es preciso advertir que en tratándose de empréstitos la reforma a los mismos tiene un limitado campo de acción, nunca puede alterar lo sustancial de lo convenido. La razón de ello -entre otras razones- estriba en que con dichos contratos el nombre de nuestro país y su credibilidad quedan comprometidas.”

 

Criterio que fue reiterado en la Opinión Jurídica N° OJ-026-95 de 24 de agosto de 1995:

 

"... el contrato puede prever la posibilidad de modificación: las partes pueden convenir entre sí la modificación del contrato. Esa modificación no debe, en principio, alterar los elementos esenciales del contrato ni las condiciones sustanciales del mismo, aquéllas que explican la suscripción del compromiso contractual. Si la modificación fuere sustancial podría estarse, en la realidad, ante un nuevo contrato. Además, se desnaturalizaría el efecto contralor de la aprobación legislativa. De allí que si la modificación contractual se enmarcare dentro de esas hipótesis, habría que someter el convenio a aprobación legislativa.

(....).

 

Dentro de esos elementos cuya modificación requiere aprobación legislativa se encuentran las condiciones financieras y tributarias del convenio, su objeto, el fin, y las partes, según ha precisado este Órgano Consultivo: (dictamen C-016-91 de 4 de febrero de 1991).

 

Es decir, ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que la posibilidad de modificación se encuentra limitada,  ya que para alterar los elementos sustanciales de lo convenido en el contrato se requiere que esa modificación cuente con la aprobación de la Asamblea Legislativa; particularmente cuando se afectan elementos esenciales del crédito, como son los referidas a las cláusulas financieras o la definición del objeto del contrato. Y al hablar de condiciones financieras nos referimos a la tasa de interés, el tipo de moneda y formas de pago, plazo del préstamo, comisiones.  Lo que nos permite afirmar que queda vedada la posibilidad de modificar este tipo de términos del compromiso contraído sin la aprobación legislativa.

 

Fuera de los límites en cuestión, las partes pueden modificar el contrato de mutuo acuerdo en otros ámbitos que no alteren substancialmente el convenio inicial. Para lo cual suscribirán el addendum correspondiente. Bajo el supuesto que nos ocupa, ello significaría que el Gobierno de la República y el BID suscribirían de mutuo acuerdo un documento modificativo del contrato de préstamo, cuya eficacia requeriría la aprobación de la Asamblea Legislativa en el tanto modifiquen las condiciones sustanciales o los elementos esenciales.

 

Ahora bien, en el criterio legal que se acompaña a la consulta se afirma que no existe un marco normativo sobre el trámite que debe dársele a las modificaciones contractuales. Al respecto, debe tomarse en cuenta la razón de ser de la aprobación legislativa. De conformidad con los principios del constitucionalismo democrático, la creación de los recursos públicos es reserva de ley. Se requiere que los recursos sean "aceptados por el pueblo", por intermedio de sus representantes legítimos. Los contratos de préstamo comprometen el crédito del Estado, su prestigio y la confianza públicos. Además, no puede desconocerse que el crédito con capital extranjero coloca, normalmente, al país prestatario en una cierta situación de dependencia respecto del prestamista; el servicio de la deuda externa afecta la balanza de pagos e implica necesariamente una salida de divisas que puede afectar la situación económica general del país, máxime que al estar convenida en moneda extranjera, la deuda exterior no se beneficia de las devaluaciones monetarias internas. Desde que el préstamo compromete las finanzas públicas y puede conducir a imponer tributos para asegurar su servicio en el futuro o bien a concertar empréstitos para cancelar los anteriores, se hace necesario que el Parlamento apruebe estos convenios.

 

Participación legislativa que tiene como objeto último aquilatar la capacidad de endeudamiento del país, las condiciones y estipulaciones del contrato, de forma que ni la soberanía del Estado ni los intereses del país sufran lesión. Si bien no corresponde a la Asamblea contribuir a definir los términos del compromiso financiero internacional,  sí le compete  controlarlo. Si la Asamblea dio su aprobación fundándose en que Costa Rica contraía compromisos hasta por un monto de tanto, resultante no solo del capital sino de la aplicación de la tasa de interés, de las comisiones y demás condiciones financieras, no se ve cómo el acreedor y el prestatario van a decidir, fuera de toda aprobación legislativa modificar las condiciones que precisamente condujeron a la aprobación legislativa. Recalcamos, la Asamblea no participa en la definición de los términos del contrato, pero sí lo controla y ello entre otros aspectos para determinar la carga que significará en las finanzas públicas y hacia dónde se dirige el financiamiento externo.

 

Ahora bien, en la Opinión Jurídica OJ-40-97 de  1º de setiembre de 1997, indicamos:

 

“La modificación no puede ser substancial, lo que obliga a las partes a determinar si la obligación que se pretende modificar tiene tal carácter. Pero, para efectos del ordenamiento constitucional costarricense, ese carácter lo tendrán las cláusulas relativas a las tasas de interés, comisiones, garantía, monto del préstamo y su destino y cualesquiera otras que definan las obligaciones financieras asumidas por el Estado costarricense. Por el contrario, en el tanto no se aumente la obligación financiera del Estado, bien podría modificarse la forma de pago, sin necesidad de acudir a la Asamblea Legislativa”.

 

Resumiendo lo antes indicado y recalcando el objeto mismo del control parlamentario, procede reiterar que si la modificación del contrato de préstamo conduce a una modificación de las condiciones financieras, que origine un aumento de las obligaciones para el Estado costarricense, dicha modificación debe ser sometida a aprobación de la Asamblea Legislativa.

 

2.-        El artículo 86 LAFPP no es aplicación

 

La Dirección de Crédito Público considera que la aprobación legislativa de una modificación contractual solo se requiere cuando se genera nueva deuda o nuevas obligaciones financieras. Por lo que cambios en la tasa de interés y comisiones deben analizarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, siempre y cuando no modifiquen el saldo de la deuda más contratada.

 

El numeral indicado señala lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 86.- Renegociación de la deuda

El Ministerio de Hacienda podrá efectuar operaciones de crédito público para reestructurar la deuda pública del Gobierno de la República, mediante su consolidación, conversión, renegociación o condonación, en la medida que impliquen un mejoramiento de las finanzas públicas.”

 

El numeral otorga al Ministerio de Hacienda la facultad de efectuar operaciones de crédito para reestructurar la deuda pública del Gobierno, mediante su consolidación, la conversión, la renegociación o condonación, operaciones que generan en algunos casos la extinción de la deuda o bien su trasformación. Hablamos de facultades. El objeto del artículo 86 de cita es facultar al  Ministerio de Hacienda para que  reestructure la deuda pública del Gobierno de la República, mediante su consolidación, conversión, renegociación o condonación, para un fin determinado que es el mejoramiento de las finanzas públicas. Lo cual implica que las condiciones deben ser más favorables para el Estado, ya sea porque se mejoran las condiciones financieras, se extinguen obligaciones o bien, se reestructura el plazo de vencimiento de manera que sea más conveniente para las finanzas públicas.

 

Puesto que tales facultades están referidas a la “deuda pública”, el Ministerio afirma que resultan aplicables a los contratos de préstamo. Tal como vimos en el primer acápite, el contrato de préstamo como mecanismo de crédito es endeudamiento público. Por consiguiente, la deuda que  tiene como fuente el contrato de préstamo es deuda pública para los efectos del artículo 81 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Por ese mismo hecho, la suscripción de los contratos de préstamo se sujeta a la política de endeudamiento del Estado, artículo 83.

 

Pero de esas circunstancias no puede deducirse sin más que el Ministerio de Hacienda esté facultado para ejercer sus potestades de reestructuración en los términos que se indica y, en particular que se pretenda que ese numeral ampara un poder modificador de un contrato de préstamo en elementos como las condiciones financieras, tasa de interés incluida.

 

La potestad de reestructuración de la deuda pública que dicho numeral contempla está referida fundamentalmente a los empréstitos públicos, por ende a la emisión de deuda pública. La reestructuración se pretende mediante la consolidación, conversión, renegociación o condonación.

 

La conversión es un procedimiento normal de cambio de deuda que permite reducir las ventajas que el emisor acuerda a sus acreedores o inversionistas, dejando subsistir el capital de la deuda. Para lo cual se sustituye un valor emitido con cierta tasa de interés y rodeado de ventajas por un título con un interés menor y con menos beneficios. De esa forma, al reducir la tasa de interés se reduce el monto de la deuda: la deuda anterior se extingue y es substituida por un título menos oneroso. La operación se compone de dos operaciones: el reembolso de la deuda anteriormente emitida y la emisión de un nuevo empréstito con condiciones más favorables para el Estado. La ventaja para el inversionista deviene de las condiciones del mercado. La circunstancia misma de que la doctrina haya diferenciado entre conversión forzosa, conversión facultativa y conversión obligatoria nos indica que el tipo de contrato de crédito subyacente en la operación no es el contrato de préstamo sino otro mecanismo de deuda. Por demás, el objeto de la conversión es el cambio de deuda, lo que no resulta aplicable normalmente en el contrato de préstamo. Por su parte, la consolidación alude normalmente a la conversión de deuda flotante o de corto plazo en consolidada o largo plazo, sin que sea un término empleado normalmente en relación con los préstamos.

 

Procede recordar que la potestad del Ministerio de Hacienda fue posteriormente delimitada mediante la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública, N° 8299 del 2 de setiembre del año 2002, la cual vino a establecer los parámetros bajo los cuales el Poder Ejecutivo debe manejarse al momento de decidir la renegociación de sus deudas, entendiendo por tal las referidas a la emisión de títulos de deuda y obligaciones de mediano y largo plazo.  La Ley N° 8299 expresamente se refiere a la posibilidad de renegociación de títulos de deuda pública emitidos por el Ministerio de Hacienda.  Normativa que concuerda con el inciso a) del artículo 81 de la Ley N° 8131.  Lo cual nos obliga a excluir a los contratos de préstamo público esta potestad de renegociación en los términos en que se propone.

 

La interpretación de la Procuraduría en orden al artículo 86 encuentra fundamento en el resto del articulado de la Ley. Así, cuando el artículo 80, en su inciso e) se refiere a las competencias de la Dirección de Crédito Público del Ministerio de Hacienda incluye en su inciso e) el definir mediante reglamento los procedimientos aplicables a la renegociación de la deuda externa. Disposición que, obviamente no es posible aplicar en relación con los contratos de préstamo. No será el Ministerio de Hacienda a través de sus órganos internos el que va a definir cómo renegocia el contrato de préstamo. En el mismo sentido, renegociación en el artículo 89 de dicha Ley está referido a los valores sin que pueda extenderse a los contratos de préstamo aún cuando estos sean parte del endeudamiento del país.

 

Hemos aludido a la posición que ocupa el Estado en la fijación de las condiciones de la deuda. Normalmente el contrato de préstamo es un contrato de adhesión, respecto del cual el Estado como Prestatario no tiene posibilidad de cambiar la normativa. En el contrato de préstamo, el Prestatario aún cuando sea un Estado se adhiere a los términos ofrecidos por el acreedor para otorgarle el crédito requerido. Términos que pueden indicar la no aplicación del ordenamiento interno o bien, la no sujeción a la jurisdicción interna. El Estado Prestatario normalmente no tiene posibilidad de negociar cláusulas como las indicadas. La situación que motiva la presente consulta ejemplifica la posición del deudor en esos contratos. Ciertamente, Costa Rica debe decidir si acepta o no acepta condiciones que son determinadas en forma general para todos los deudores por el acreedor, sea el BID.

 

Cuando el Estado decide recurrir al mercado de valores para colocar sus empréstitos cuenta con mayores posibilidades de definir sus condiciones. Corresponderá al inversionista decidir si acepta o no la oferta que se le hace y que es determinada por el Estado de acuerdo con sus necesidades y los requerimientos del mercado. Contraído el endeudamiento cobran particular importancia las facultades de conversión y de consolidación. Encargado de precisar las condiciones de la emisión, el Estado puede hacer uso de esa potestad que el legislador le ha conferido de renegociar o reestructurar la deuda pública, a través de la conversión o la consolidación, disponiendo de nuevo los términos que regirán  estos empréstitos a futuro.

 

Pero, además, hay un elemento que no puede dejarse de lado.

 

De conformidad con el artículo 121, inciso 15 de la Constitución el endeudamiento del Poder Ejecutivo debe ser aprobado legislativamente, según lo visto. Es claro, sin embargo, que las potestades legislativas en materia de aprobación de un contrato de préstamo o la concesión de garantía por parte del Poder Ejecutivo tienen un alcance distinto de aquél propio de la emisión de valores por parte de ese mismo Poder. La Sala Constitucional ha indicado que ese poder es reflejo de una reserva de ley relativa, que determina que la ley aprobatoria de la emisión no tenga que establecer todos los elementos del endeudamiento sino que el precepto constitucional se cumple con el establecimiento de parámetros dentro de los cuales el Poder Ejecutivo pueda moverse. Por demás, la Asamblea aprueba un contrato de préstamo. La Asamblea autoriza la emisión de un empréstito, definiendo el monto máximo de la emisión y los criterios para determinar su plazo y tasa de interés (Sala Constitucional, sentencia 8192-99 de 23 de diciembre de 1998).

 

Una vez puesto el empréstito en el mercado, este puede aconsejar un cambio en esas condiciones de la emisión, cambio que el Poder Ejecutivo podrá realizar sin tener que acudir de nuevo a la Asamblea Legislativa, salvo que se tratara de una conversión forzosa o de  una ampliación en el monto de la emisión.  Particularmente, en orden al tipo de interés, recuérdese que en su determinación intervienen tanto el plazo de amortización, la situación de la economía y la situación del mercado. De allí la flexibilidad que rodea la autorización del empréstito y que lo hace ser hoy día el medio de financiamiento más importante del Estado, después de la tributación, como se dijo anteriormente.

 

Los factores antes indicados no se presentan en igual forma en el contrato de préstamo. Por lo que no puede obviarse el objeto y alcance de la aprobación legislativa.

 

C.- LA OFERTA DE CONVERSIÓN DEL BID

 

Se consulta cuál es el procedimiento a seguir en caso de que el Ministerio acepte la oferta de conversión y modificación de la tasa de interés y pago anticipado propuesta por el Banco Interamericano de Desarrollo para los contratos de préstamo en ejecución.

 

Ni el escrito de consulta ni el criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio detallan en qué consiste la oferta de conversión, a efecto de poder establecer si su aplicación a los préstamos en ejecución requiere o no de aprobación legislativa. No obstante, la Procuraduría se referirá a la propuesta según información obtenida en el sitio web del BID.

 

1.-La oferta de conversión

 

De conformidad con el portal del Banco Interamericano de Desarrollo, este organismo internacional ofrece diversos productos financieros a los países prestatarios para el financiamiento de sus respectivos proyectos de inversión.  La mayoría de los proyectos y programas de cooperación del BID son financiados mediante préstamos. Específicamente para el otorgamiento de préstamos, que es el tema sobre el cual versa esta consulta, se establece en dicho portal que el BID aplica términos y condiciones estándares que dan la posibilidad a los prestatarios de determinar cuáles son las condiciones financieras más favorables en la deuda por adquirir.

 

Dentro de esos distintos tipos de préstamo se encuentran los Préstamos de la Facilidad Unimonetaria con tasa de interés ajustable o bien con tasa de interés basada en LIBOR (London Interbank Offered Rate).  Los primeros tienen una tasa de interés que se ajusta cada seis meses con el fin de reflejar el costo efectivo de los préstamos en la moneda específica asignada a esos préstamos más el margen del Banco.  A diferencia de estos, los segundos tipos de préstamo tienen una tasa de interés ajustable cada tres meses con base en la tasa LIBOR más un margen basado en el costo del financiamiento sub-LIBOR, así como el margen del Banco.  Además de ello, el Banco ofrece a sus prestatarios, la opción de convertir los balances de sus préstamos sobre la base de LIBOR, a una tasa fija.[1]

 

Por otra parte existe la modalidad de Facilidad de préstamos en Moneda Local, mediante la cual se da a los prestatarios del sector públicos y privado la opción de recibir financiamiento en moneda local bajo tres maneras: 1) conversión de desembolsos futuros y/o balances de préstamos pendientes a moneda local, 2) operaciones directas de intercambio de moneda local contra deuda pendiente con el Banco y 3) conversión a moneda local de garantías ejecutadas.  El BID estableció que los balances de préstamos pendientes en esta modalidad pueden tener una tasa de interés fija, variable o ajustable por inflación.

 

Normalmente las tasas de interés son actualizadas periódicamente de acuerdo con las condiciones de los préstamos pactadas en el contrato.  Sin embargo, en enero del presente año el BID puso a disposición una Oferta de Conversión como parte de los productos financieros que ofrece para la satisfacción de las necesidades de los países prestatarios.  Al proponérsela a los países que financia, el BID parte de que la Oferta de Conversión brinda a los prestatarios la oportunidad de convertir saldos adeudados y por desembolsar fijados en tasas ajustables bajo la Facilidad Unimonetaria y el Sistema de Canasta de Monedas, en préstamos en dólares estadounidenses con una tasa basada en LIBOR, una tasa fija, o una combinación de las mismas seleccionadas por el prestatario. Dentro de las ventajas para los países prestatarios que se acojan a dicha Oferta de Conversión, el Banco ha considerado las siguientes:

 

1. Más flexibilidad en la gestión de la deuda con el BID.  En nuevos préstamos, los prestatarios tienen la opción de crear una combinación de exposición a tasas de interés flotantes y fijas utilizando los productos financieros existentes: la FU-LIBOR y la FU a tasa fija.  En la cartera vigente con el BID, a través de la Oferta de Conversión los prestatarios ahora también tendrán la opción de manejar las exposiciones a tasas de interés y de ejecutar operaciones de manejo de activos y pasivos para gestionar mejor la deuda contraída con el BID.

 

2. Mayor acceso a productos financieros estándar de mercado que puedan recibir cobertura cambiaria y de tasas de interés.  El crecimiento de los mercados de capitales ha dado lugar a la aparición de nuevos instrumentos financieros que permiten a los prestatarios captar fondos con la exposición a los tipos de cambio y/o tasas de interés deseadas. Esta Oferta permitirá al BID ofrecer la misma flexibilidad.

 

3. Más oportunidades para diseñar una estrategia integrada de gestión de cartera.  Al utilizar la Oferta para convertir préstamos de la FU-AJ y la CM-AJ en préstamos a condiciones de mercado, los prestatarios obtendrán los beneficios de combinar el financiamiento del BID con otras fuentes de financiamiento para efectuar una mejor gestión de endeudamiento.

 

4. Mayor transparencia de costos y mayor capacidad para pronosticar las tasas de interés de los préstamos convertidos. El costo de los préstamos a tasa ajustable del BID está basado en el costo promedio ponderado de los empréstitos que obtiene el Banco a tasa fija y flotante.  Dicho costo no puede ser replicado por los prestatarios.  Los préstamos convertidos a una tasa basada en LIBOR darán a los prestatarios la transparencia en el costo deseada. (http://www.iadb.org/aboutus/III/conversion.cfm?lang=es).

 

            Los préstamos elegibles son los contraídos a tasa ajustable del sistema de canastas de moneda y de facilidad unimonetaria, respecto de los cuales se mantendrían las condiciones en orden al pago. Empero, está establecido que sí cambian las condiciones de la tasa de interés, en tanto los saldos no desembolsados estarán sujetos a la tasa basada en LIBOR, en concreto, tasa Libor  a tres meses más el margen fijo (correspondiente al costo de captación de fondos del BID para la Conversión) más el margen de financiamiento aplicable a los préstamos del Capital Ordinario.

 

En resumen, el cambio que genera esta Oferta radica fundamentalmente en que los préstamos que sean seleccionados serán convertidos en su totalidad y una vez convertidos, estarán sujetos a una tasa de interés diferente a la pactada en el convenio inicial. La oferta de conversión requiere enmienda del contrato de préstamo según indica el BID.

 

Y es por eso que se consulta el trámite a seguir.

 

2.- La aprobación legislativa

 

Conforme lo expuesto, no queda duda alguna de que aceptar la oferta de conversión implica modificar la tasa de interés. Elemento que hemos considerado esencial o sustancial dentro del convenio. Y ello en el tanto, conforme se deriva de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el interés es el elemento que permite a la Asamblea Legislativa y a la sociedad determinar cuál es el costo de recurrir al endeudamiento (entre otras, sentencias 09792-98 de 12:30 hrs. de 23  de diciembre de1998 y 1695-1999 de 12:03 hrs. de 5 de marzo de 1999). La Asamblea y la sociedad necesitan conocer esa tasa de interés para determinar el peso del endeudamiento. Y, en particular, en tratándose de una modificación del contrato de préstamo, importa establecer si la reforma implica un aumento del endeudamiento.

 

Ciertamente, escapa a la especialidad técnica de la Procuraduría General establecer las consecuencias financieras de la aceptación de esa Oferta y, por ende,  qué cambios generaría en la situación del país respecto de cada contrato, y del endeudamiento en general del país. Pero sí está llamada a indicar que conforme el Texto Constitucional, este punto debe ser objeto de control político, particularmente cuando  la modificación no mantiene o mejora las obligaciones financieras del Estado. Es claro que si la modificación genera un aumento del endeudamiento o de las obligaciones contraídas, se estará en presencia de una modificación sustancial por lo que el contrato modificativo debe ser objeto de control por la Asamblea Legislativa.

 

A esto tiende el reiterado criterio de la Procuraduría General en orden a las condiciones financieras del contrato. Con ello hemos querido indicar que si esas condiciones varían, al punto de que se produzca un aumento del endeudamiento, un mayor peso de la carga de la deuda, el control parlamentario es de principio.  Por el contrario, las partes pueden modificar el contrato de préstamo público siempre y cuando no varíen sustancialmente las condiciones financieras y no se genere un aumento en las obligaciones del Estado. Interpretación que, recalcamos, mantiene incólume la competencia legislativa, respetando por esa vía  la Constitución Política.

 

CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.      Los contratos de crédito externo suscritos por el Gobierno de la República con el Banco Interamericano de Desarrollo son contratos administrativos sujetos a lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política. Por consiguiente, deben ser aprobados por la Asamblea Legislativa.

 

2.      Esta atribución de la Asamblea Legislativa tiene como objeto controlar las obligaciones financieras en que incurre el Poder Ejecutivo por las repercusiones que tienen sobre las finanzas públicas.

 

3.      Dichos contratos de préstamo pueden ser modificados por simple acuerdo de partes a condición de que no modifiquen los elementos esenciales y las condiciones substanciales de la contratación.

 

4.      Por el contrario, si la modificación que se pretende altera alguno de sus elementos esenciales de la contratación será necesaria la aprobación de la Asamblea Legislativa.

 

5.      Esa modificación sustancial se produce, entre otros supuestos, cuando como consecuencia de la reforma, aumentan las obligaciones financieras, con incidencia negativa en el peso de la deuda pública.

 

6.      La Oferta de Conversión que el BID ofrece consiste fundamentalmente en la variación de la tasa de interés que rige los contratos.  De ahí que lo procedente sea analizar cada uno de los contratos que el Gobierno de la República haya suscrito con el BID, para verificar que el cambio de la tasa de interés no perjudique ni aumente las obligaciones del Estado.

 

7.      El objeto del artículo 86 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos es facultar al  Ministerio de Hacienda para que  reestructure la deuda pública del Gobierno de la República, mediante su consolidación, conversión, renegociación o condonación, para un fin determinado que es el mejoramiento de las finanzas públicas. Lo cual implica que las condiciones deben ser más favorables para el Estado, ya sea porque se mejoran las condiciones financieras, se extinguen obligaciones o bien, se reestructura el plazo de vencimiento de manera que sea más conveniente para las finanzas públicas. Renegociación que opera en los términos determinados por el Ministerio de Hacienda.

 

8.      La aceptación de la oferta de conversión por parte del BID no constituye una renegociación de la deuda en los términos del artículo 86 antes citado, numeral referido fundamentalmente a la emisión de empréstitos.

 

9.      Conforme el artículo 86 de cita, el Ministerio es el competente para fijar y determinar las condiciones de la oferta de renegociación. El inversionista acepta o no dichas condiciones. En la Oferta de Conversión que nos ocupa, el Ministerio acepta las condiciones de la renegociación que son fijadas por el acreedor.

 

10.  De interpretarse el artículo 86 de manera tal que se faculte al Ministerio de Hacienda para renegociar los contratos de préstamo externo, modificando sus condiciones esenciales, pudiendo convertir o consolidar el préstamo, se estaría vaciando de contenido lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política. Ello en el tanto por la vía de la modificación se podrían asumir mayores obligaciones financieras o incluso variar el destino de las obligaciones, sin necesidad de sujetarse al control parlamentario.

 

Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                           Licda. Carolina Muñoz Vega

Procuradora Asesora                                            Asistente de Procurador

 

MIRCH/CMV/mvc