C-210-2009

30 de julio, 2009.

 

Licenciado

Fernando Trejos Ballestero

Alcalde

Municipalidad de Montes de Oca

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio n.° D. Alc. 1774-2008, del 29 de diciembre del 2008, recibido en esta institución el 5 de enero del año en curso, por medio del cual nos pone en conocimiento del acuerdo tomado por el Concejo Municipal de esa corporación territorial, según el artículo 9.1 de la sesión ordinaria n.° 117/2008, celebrada a las 18:15 horas, del 21 de julio del 2008 – de cuya acta se adjunta también una copia certificada – que reza en lo que interesa:

 

“Se acuerda: “Antes de dictar el acto final en condición de órgano decisor del procedimiento, elevar el caso a la Procuraduría General de la República, para que se pronuncie sobre la resolución del órgano director del procedimiento en tanto que implica una cuestión de legalidad, y no se refiere al proceso presupuestario o de Contratación Administrativa.”

 

Mediante oficio n.° ADPb-212-2009, del 15 de enero del año en curso, esta oficina hace la prevención de que únicamente se nos remitió con su gestión la segunda parte del expediente administrativo, en concreto, del folio 263 al 472; el cual además, no venía ni sellado, ni firmado en cada uno de sus folios por el órgano competente a tal efecto.

 

De manera que es a través del oficio D. Alc. 126-2009, del día 26 siguiente, suscrito también por su persona, que se nos remite las copias certificadas del expediente administrativo denominado Órgano Director de Procedimiento Administrativo – Jardines del Recuerdo y Asociación de Vecinos de Los Yoses –  97-C-502, indicando que consta de dos tomos: el primero, del folio 1 al 262, y el segundo, del folio 263 al folio 472.

 

Pues bien, según se indicó líneas atrás, el Concejo Municipal de la Municipalidad de Montes de Oca acuerda “elevar” dicho expediente a conocimiento de la Procuraduría a fin de que nos pronunciemos en relación con la resolución que el órgano director de ese procedimiento emitió al respecto.

 

Resulta que luego de un minucioso estudio de los dos tomos del expediente remitido, la citada resolución o informe del órgano director no aparece dentro de su foliatura. De hecho la referencia que a ese informe se hace en la citada acta del artículo 9.1 de la sesión ordinaria n.° 117/2008 del Concejo Municipal – (visible también como parte del oficio n.° SM-912/2008, del 22 de julio del 2008, de la Secretaría del Concejo Municipal, del folio 467 a 472 del expediente administrativo) –es una reseña que se hizo en el informe de la Comisión de Asuntos Jurídicos en su sesión del 14 de julio del 2008, que a su vez es transcrito en el acuerdo municipal de cita, pues tampoco consta en el expediente que se nos hizo llegar.

 

De acuerdo con el informe de la Comisión de Asuntos Jurídicos de esa municipalidad hubo un procedimiento administrativo con ocasión del certificado de uso de suelo n.° 803-C-2005, que le fue otorgado el 22 de noviembre del 2005, a la empresa Jardines del Recuerdo S.A., por la antigua alcaldesa de ese cantón, la arquitecta xxx, para la edificación de una “Clínica Funeraria”.

 

Del referido informe se deduce – pues de su lectura no queda del todo claro – que el objeto de ese procedimiento administrativo fue determinar de un lado, la presunta nulidad absoluta o relativa del certificado de uso de suelo n.° 803-C-2005, al haberse emitido supuestamente de manera irregular y de otro, si cabía algún tipo de responsabilidad (disciplinaria o patrimonial) de la señora ex alcaldesa xxx al haber actuado fuera de sus competencias con el dictado de dicho acto.

 

La conclusión a la que llega el órgano director sobre ambos extremos, según se transcribe en el acuerdo municipal de cita, es:

 

 

“Se declara que en la actuación, de la señora xxx, que dio origen a esta investigación, existieron vicios de procedimiento y de fondo, que generaron la existencia de una nulidad relativa. Que dicha nulidad relativa fue subsanada en forma implícita, por los órganos municipales con competencia para otorgar los permisos de construcción, por lo tanto no existe base legal para imponer sanción disciplinaria ni patrimonial a la persona investigada.

 

Por ende se recomienda archivar esta investigación. Se recomienda establecer directrices o procedimientos, para que los órganos administrativos no resuelvan sobre competencias que le son propias del Concejo Municipal. NOTIFÍQUESE.”

 

 

Inconforme la Comisión de Asuntos Jurídicos con la conclusión anterior, ante la “duda respecto a que no sea posible reclamar o imponer alguna sanción a la señora xxx, al haberse demostrado que su actuación fue evidentemente ilegal, independientemente de que haya existido la subsanación del vicio en el acto administrativo según el criterio del órgano director,” recomienda, como se dijo, que se remita el presente caso a la Procuraduría antes del dictado del acto final para que nos pronunciemos sobre la resolución del órgano director del procedimiento.   

 

El problema que se presenta con el asunto así planteado, es que no queda del todo claro el punto sobre el que se desea un pronunciamiento o dictamen expreso por parte de la Procuraduría. Es decir, en ningún momento se hace una solicitud expresa del dictamen a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (n.° 6227, del 2 de mayo de 1978) – en lo sucesivo LGAP – y en el acuerdo municipal de cita tampoco se menciona que el Concejo Municipal haya iniciado un procedimiento administrativo dirigido a determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del certificado de uso de suelo n.° 803-C-2005.

 

Pero aun asumiendo que esa corporación territorial nos está solicitando el dictamen a que alude el párrafo primero del artículo 173 de la LGAP, hay un tema adicional que nos impide verter dicho pronunciamiento, a saber, la ausencia de documentación en los dos tomos del expediente remitido que constate que efectivamente se realizó el procedimiento administrativo ordinario exigido por el párrafo tercero de dicho numeral, tanto en su redacción anterior como en la actual a partir de su reforma el 1º de enero del año 2008 por el artículo 200 inciso 6) del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley n.° 8508, del 28 de abril del 2006).

 

En efecto, el artículo 173.3 de la LGAP, en su redacción anterior, claramente establecía que “Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas”; siendo que la versión actual de la norma mantiene en lo sustancial dicho contenido si bien de una forma menos categórica, al indicar: “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley” (el destacado es nuestro).

 

Se establece, entonces, el deber por parte de la Administración, de realizar un procedimiento administrativo ordinario previo a declarar la anulación de un acto declaratorio de derechos; procedimiento que debe ser instruido en estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso (intimación e imputación, motivación y comunicación de los actos, celeridad, oralidad, acceso al expediente, por citar algunos), todo en beneficio y resguardo de los derechos del administrado (en este sentido las resoluciones de la Sala Constitucional n.° 15-1990, de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990, n.° 1994-2360, de las 15:06 horas del 17 de mayo, n.° 1994-2945, de las 8:12 horas del 17 de junio, ambas de 1994, n.° 2005-05306, de las 15:03 horas del 4 de mayo, n.° 2005-07272, de las 9:11 horas del 10 de junio, ambas del 2005 y los dictámenes de este órgano consultivo números C-034-1999, del 5 de febrero de 1999, C-037-1999, del 11 de febrero de 1999, C-112-2000, del 17 de mayo del 2000, C-300-2004, del 21 de octubre del 2004 y C-372-2004, del 10 de diciembre del 2004).

 

Sin embargo, de la lectura integral de los dos tomos del expediente remitido, no se puede colegir fehacientemente que se tramitó un procedimiento ordinario en el que  se respetaron los principios y garantías del debido proceso del beneficiario del acto declaratorio de derechos que se pretende anular en sede administrativa.

 

Aun cuando como se señaló antes, el expediente se denomina Órgano Director de Procedimiento Administrativo – Jardines del Recuerdo y Asociación de Vecinos de Los Yoses; lo cierto del caso es que los dos tomos que lo conforman recogen, básicamente, documentos relacionados con las varias gestiones y recursos que ante esa sede municipal planteó la Asociación de Vecinos de Los Yoses, manifestando su inconformidad de que se hubiere otorgado primero, el referido certificado de uso de suelo n.° 803-C-2005, de fecha 22 de noviembre del 2005 (folio 7 del tomo I del expediente), para que operara una funeraria en su barrio por estimarlo contrario al Plan Regulador vigente del cantón de Montes de Oca; y luego, el permiso de construcción n.° 8356-06 (que se echa de menos en el expediente) acordado por la Comisión de Asuntos Urbanos en la sesión de las 2:30 horas del 14 de agosto del 2006 (folios 154 y 155 del tomo I del expediente).

 

Incluso consta la interposición de un recurso de amparo de varios vecinos del Barrio Los Yoses ante la Sala Constitucional contra la ex alcaldesa de esa Municipalidad por los mismos motivos; el cual fue declarado sin lugar mediante voto n.° 2006-006580, de las 12:19 horas, del 12 de mayo del 2006, al estimar ese Tribunal que se trataba de un problema de legalidad que debía conocerse en la vía administrativa o en la contencioso-administrativa (folios 75 a 85 del tomo I del expediente administrativo y 203 a 209 de su tomo II).

 

La objeción de la Asociación de Vecinos de Los Yoses llegó también al Tribunal Contencioso Administrativo, como superior jerárquico impropio, cuando el Concejo Municipal en su sesión ordinaria n.°31-2006, artículo 11, punto n.°1, del 27 de noviembre de 2006 – que se comunica mediante oficio SM-1266/2006 del día 28 siguiente (ver folios 398 y 399 del Tomo II del expediente) – dio curso a la apelación planteada por ellos contra la rehabilitación de los efectos del permiso de construcción n.° 8356-06. Dicho recurso fue rechazado, al parecer, por la Sección Segunda de ese Tribunal, a través de la resolución n.°583 de las 11:05 horas del 20 de diciembre del 2007, que tampoco aparece dentro del expediente remitido, y de cuya existencia sólo se tiene la referencia que de ella se hace en el acta citada de la sesión ordinaria n.° 117/2008 del Concejo Municipal. 

 

Por otra parte, en el expediente administrativo remitido también se pueden verificar las gestiones y sendos recursos de la empresa Jardines del Recuerdo S.A., beneficiaria del certificado de uso de suelo n.° 803-C-2005 y del permiso de construcción n.° 8356-06, antes mencionados; pero no su participación como parte interesada dentro de un procedimiento ordinario dirigido a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dichos actos administrativos.   

 

De hecho, las únicas actuaciones en el expediente administrativo alusivas  a la apertura de un procedimiento con miras a investigar el otorgamiento de esos dos actos administrativos se limitan a los intentos sucesivos de esa Municipalidad por integrar un órgano director.

 

En efecto, en primer lugar se tiene el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal en su sesión ordinaria n.° 24-2006, del 9 de octubre del 2006, artículo 12, punto 1°, a raíz de las gestiones señaladas líneas atrás de parte de la Asociación de Vecinos de Los Yoses y Jardines del Recuerdo S.A. – que se comunica mediante oficio SM-1025/2006 del 10 de octubre de 2006 –, en virtud del cual se ordenó tramitar un procedimiento administrativo “para determinar la eventual nulidad absoluta” de los actos administrativos anteriores e integra un órgano director con los licenciados Gustavo Adolfo Coto Calvo, Luis Tacsan y Carlos Soto Estradas, bajo la siguiente indicación: “el Órgano Director abrirá el procedimiento administrativo ordinario, intimará de los cargos correspondientes, citará para comparecencia oral y privada y ordenará el recibo de toda la prueba que estime necesaria” (ver folios 309 a 315 del Tomo II del expediente).

 

A pesar de que en el acuerdo anterior se le otorga un plazo de dos meses al órgano director para actuar su competencia, consta en el acuerdo del artículo 11, punto 2, de la sesión ordinaria n.°31-2006, del 27 de noviembre del 2006, del Concejo Municipal (ver folios 400 a 402 del Tomo II del expediente), que todavía a esa fecha no se había dictado la apertura del procedimiento, ni procedido a la intimación de los cargos; lo que motivó un nuevo acuerdo de ese Concejo (artículo 12.1 de la sesión ordinaria n.°39-2007, del 22 de enero del 2007) por el que le solicita al órgano director un informe del avance de sus labores (ver folios 432 a 433 del Tomo II del expediente). 

 

Luego, nos encontramos con varios documentos en los que se pone de manifiesto la dificultad de los miembros designados del órgano director para poder reunirse e iniciar labores, aludiendo problemas de agenda y falta de coordinación entre ellos, dando lugar a sucesivas sustituciones y renuncias de algunos de sus integrantes, hasta llegar el Concejo Municipal a tener que solicitar al Alcalde de esa corporación territorial la realización “del procedimiento de “contratación administrativa que corresponda” con el fin de contar con un profesional en las Ciencias Jurídicas, como parte del Órgano Director del Procedimiento Administrativo en el caso de “Jardines del Recuerdo”, utilizando para ello el archivo de proveedores con que cuenta la Administración.” En ese sentido, pueden verse los acuerdos del Concejo Municipal tomados bajo el artículo 10.4 de la sesión ordinaria n.°42-2007, del 12 de febrero del 2007, comunicado mediante oficio n.°SM-227/2007; el artículo 11.1 de la sesión ordinaria n.°43-2007, del 19 de febrero del 2007, comunicado mediante oficio n.°SM-262/2007; artículo 13.4 de la sesión ordinaria n.°47-2007, del 19 de marzo del 2007, comunicado mediante oficio n.°SM-437/2007; artículo 8.6 de la sesión ordinaria n.°61-2007, del 25 de junio del 2007, comunicado mediante oficio n.°SM-920/2007 y el artículo 11.3 de la sesión ordinaria n.°68-2007, del 13 de agosto del 2007, comunicado mediante oficio n.°SM-1143/2007 (visible a folios 435 a 450 y 456 a 459 del Tomo II del expediente).

 

 

Según se desprende de la copia incompleta del acuerdo del Concejo Municipal tomado mediante artículo 5.2, punto 1°, de la sesión ordinaria n.°79-2007, del 29 de octubre del 2007, comunicado mediante oficio n.°SM-1488/2007, del procedimiento de contratación anterior salió seleccionado el licenciado xxx (ver folio 464 del Tomo II del expediente). Sin embargo, no consta en la documentación remitida su nombramiento por parte de ese Concejo como miembro del órgano director, ni la delimitación de sus funciones o del objeto del procedimiento (ver al efecto nuestro dictamen C-401-2008 del 4 de noviembre del 2008).  

 

Inmediatamente después (a folio 466) aparece un escrito de fecha 25 de marzo del 2008, suscrito por el Lic.xxx, dirigido a la Proveeduría de Montes de Oca, en el que manifiesta en lo que interesa:

 

 

“En relación con la información solicitada vía telefónica, referente al estado actual del trámite que cursa el Órgano Director de Procedimiento bajo la dirección del suscrito en contra de la señora Ex Alcaldesa, xxx, me permito manifestarles lo siguiente:

 

Se hizo el estudio de la amplia documentación existente y se confeccionó la resolución con el traslado de cargos. No obstante, resultó altamente difícil notificar a la señora xxx (…) A pesar de esas dificultades, finalmente el día 12 de marzo pasado, se le notificó en forma personal a la señora xxx del traslado de cargos y se fijó el día 18 de abril, para la audiencia privada de recepción de pruebas y su declaración (…)

 

Así las cosas, una vez realizada la referida audiencia, el día 18 de abril próximo y evacuada la prueba que pudiere ofrecer la investigada, a quien hay que otorgarle una audiencia para que haga sus conclusiones, el asunto quedará listo para el dictado el (sic) acto final de conclusiones y recomendaciones por parte de este Órgano

(…)” [El subrayado no es del origina]

 

 

Como se advirtió, las actuaciones reseñadas antes son las únicas referencias a un procedimiento administrativo cuyo objeto – según se aprecia de la nota que acabamos de transcribir – parecía más bien ir dirigido contra la ex alcaldesa xxx que contra la empresa Jardines del Recuerdo S.A., que es la beneficiaria del certificado de uso de suelo n.° 803-C-2005 y del permiso de construcción n.° 8356-06, que son los actos que se cuestionan a lo largo del expediente administrativo.  

 

 

Por lo que a pesar de nuestra prevención inicial, mediante oficio n.° ADPb-212-2009, de que se nos enviara la totalidad del expediente administrativo, el expediente remitido sigue estando incompleto, pues entre los varios documentos que hemos venido mencionando que hacen falta, no consta, además, ni el traslado de cargos, ni el acta de la audiencia oral y privada del procedimiento que supuestamente desembocó en el informe final del órgano director (que tampoco aparece) conocido por el Concejo Municipal en su sesión ordinaria n.° 117/2008, artículo 9.1, según se indicó antes.   

 

Esa circunstancia y el hecho de que no quede claro cuál fue el objeto del procedimiento a que alude dicho informe – la determinación de la responsabilidad de la ex alcaldesa xxx o del tipo de nulidad que afecta a los actos administrativos anteriores – conlleva a que la Procuraduría se vea imposibilitada legalmente para rendir el dictamen del artículo 173.1 de la LGAP.  Pues tampoco es posible deducir de la documentación remitida que se tramitó un procedimiento ordinario dirigido a determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del certificado de uso de suelo n.° 803-C-2005 y del permiso de construcción n.° 8356-06 en el que figurara como parte interesada la empresa Jardines del Recuerdo S.A. 

 

Recordemos a este respecto lo señalado por la Procuraduría en el dictamen C-175-2007 del 1° de junio de 2007:

 

 

“De forma consecuente con lo expuesto en los apartados anteriores y precedida por una enjundiosa y nada desdeñable línea jurisprudencial de la Sala Constitucional, la Procuraduría también ha mantenido de forma reiterada el criterio de que el cauce formal por el que debe discurrir el ejercicio de la potestad de revisión de oficio contemplada en el artículo 173 de reiterada cita, es el previsto en los artículos 308 y siguientes de la LGAP, relativo al procedimiento administrativo ordinario. Por cuanto éste cumple adecuadamente con los requerimientos del debido proceso y procura a través de su sustanciación “la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final” (artículo 214.2 de la LGAP).[1]  Con lo cual, se atiende a la exigencia legal de que “el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas” (artículo 173.3 de la LGAP).

Sirva a manera de referencia, las resoluciones ya mencionadas de la Sala Constitucional, bajo los números de voto 2005-03004, 2005-12324, 2006-8767, y 2006-8960:

 

“V.- LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “ Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ”.

 

VI.-   CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS RECAUDOS FORMALES Y SUSTANCIALES DEL ORDINAL 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. La revisión oficiosa o anulación con quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos precedentes “ sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta evidente y manifiesta ” (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se recabó el dictamen o que no se abrió un procedimiento administrativo ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los daños y perjuicios provocados tanto a la administración pública como al funcionario (artículo 173, párrafo 6°, ibidem).”

 

Por su parte, la Procuraduría en su dictamen C-249-2005, del 7 de julio de 2005 (en igual sentido, el pronunciamiento C-118-2007, del 17 de abril de 2007), manifestó:

 

“ 1.- El carácter tutelar del procedimiento

 

La declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado. En aras de asegurar el derecho de defensa, se ha previsto que la Administración debe actuar dentro de un procedimiento que garantice ampliamente un debido proceso para el administrado y que conduzca efectivamente a la verdad real.

 

El procedimiento se rige por determinados principios y, en particular, por el principio del debido proceso. Los principios aseguran y garantizan la participación del administrado en el trámite procedimental y tutelan la legalidad. Se materializa la tutela efectiva y, por ende, el derecho a la justicia.

 

Tanto judicial como administrativamente se ha considerado que el procedimiento administrativo ordinario regulado por la Ley General de la Administración Pública satisface plenamente el debido proceso (Sala Constitucional, resolución N° 8193-2000 de 10:05 hrs. de 13 de septiembre de 2000) y, por ende, es un instrumento que permite el efectivo ejercicio de los derechos constitucionales, así como satisface el valor justicia.

 

De ese modo, dicho procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado: la garantía de los derechos e intereses de los administrados. El procedimiento debe ser garantía de que la actuación administrativa responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete al ordenamiento jurídico.  Por otro lado: la eficacia en la actuación administrativa.

 

Forma parte de los principios sustanciales del procedimiento administrativo el de defensa. El contenido mínimo del derecho de defensa o de participación del administrado en el procedimiento comprende el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa.”

 

De forma consecuente con ese importante postulado, el  órgano director, al  tramitar y excitar el desarrollo del procedimiento administrativo hasta dejarlo listo para la decisión final, debe observar las formalidades sustanciales de éste, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la LGAP (ver al respecto, nuestro pronunciamiento C-173-95, del 7 de agosto de 1995)

 

(…)

 

D. Expediente ordenado, completo y debidamente certificado como garantía del debido proceso

 

Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final.  

 

Lo anterior explica la férrea línea jurisprudencial de esta Procuraduría respecto a la obligación de la Administración pública consultante de remitir el expediente administrativo (original o su copia debidamente certificada) de forma completa, ordenado y foliado cronológicamente, como requisito sine qua non para poder emitir el dictamen favorable que se solicita. La cual se ha reafirmado en varios dictámenes de fecha muy reciente, como lo son el C-054-2007, del 22 de febrero, C-103-2007, del 10 de abril y C-110-2007, ya mencionado, todos del año en curso. Precisamente, del pronunciamiento C-103-2007, nos permitimos extraer el siguiente extracto:    

 

“La garantía del debido proceso permite que el procedimiento funcione como un medio idóneo para la producción de una voluntad administrativa que, efectivamente, sea justa, tanto para los fines que persigue la Administración en sí misma, como para la protección de los derechos constitucionales del administrado.

 

Parte de esa garantía de debido proceso radica en el hecho de que el expediente cumpla con ciertos requisitos físicos, tales como estar compilado en fólder, ampo o carpeta; que en él consten, en orden cronológico, todos los documentos que se presentaron por parte del administrado o hayan sido agregados por la Administración; entre otros.

 

El incumplimiento de esos requisitos, tal y como lo ha señalado en otras oportunidades esta Procuraduría, puede aparejar la violación a los principios del debido proceso. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-158-2005 del 28 de abril de 2005, indicamos que el expediente administrativo debe contener toda la documentación relativa al caso que se investiga y que, además, debe responder a un estricto orden cronológico.  Ello forma parte de la garantía constitucional a un debido proceso y derecho de defensa, pues si el expediente está incompleto o desordenado, su análisis se dificulta y puede provocar confusiones o equivocaciones en perjuicio del administrado.  En otras palabras, esos requerimientos trascienden el aspecto del orden (…)

 

Por otra parte, como complemento de la obligación de mantener un expediente completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, existe también la obligación de dar certeza de su contenido.  Por eso, es indispensable, para poder verter el pronunciamiento al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que el expediente que se envía a esta Institución sea el original o una copia certificada de aquel.  Sin ese requisito, no puede existir certeza de la veracidad de la documentación enviada y por ende, se trunca la posibilidad de emitir criterio sobre el caso en concreto. 

 

Sobre el tema, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

 

“De conformidad con el numeral 298 de la Ley General de la Administración Pública, los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el Derecho Público, aunque no sean admisibles por el Derecho común. Además señala que, salvo disposición en contrario, las pruebas serán apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica.

 

Así, si bien existe libertad de prueba dentro del procedimiento administrativo, la Administración y los interesados, deben velar porque éstas sean emitidas de la forma más veraz posible. De ahí que, estudiar el asunto con simples fotocopias, puede inducir a cometer errores a la hora de valorar los hechos del caso (tómese en cuenta la diferencia, en cuanto a su valor probatorio, entre los documentos públicos y privados –artículos 369, 370 y 379 del Código Procesal Civil–”. (Dictamen n.° C-060-2001 del 6 de marzo de 2001).

 

“Con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y del debido proceso, deben constar en el respectivo expediente los documentos que sirven de fundamento a la pretensión anulatoria de un derecho subjetivo, y además los documentos deben ser originales o copias debidamente certificadas por el órgano competente para ello, haciendo constar que es copia fiel y exacta de su original, que se encuentra en los archivos de la entidad gestionante. (Dictamen C-296-2006 de 21 de julio de 2006.  En el mismo sentido pueden consultarse el C-211-2004 del 29 de junio de 2004 y el C-161-2001 del 30 de mayo de 2001).”

 

En el presente caso, el expediente administrativo remitido con su gestión está como se dijo, incompleto, o sencillamente no se tramitó procedimiento ordinario alguno contra la empresa Jardines del Recuerdo S.A. con ocasión del certificado de uso de suelo n.° 803-C-2005. Lo anterior, debido a que faltan piezas esenciales (acto de nombramiento del último órgano director, traslado de cargos, acta de la comparecencia oral y privada, constancias de notificación) que sustenten fehacientemente la existencia de, al menos, el procedimiento que dio lugar al informe final del órgano director que fue conocido primero por la Comisión de Asuntos Jurídicos, luego por el Concejo Municipal, y respecto al cual, se solicita ahora el pronunciamiento de la Procuraduría, tal y como se indicó en un inicio.

 

Sin esos documentos este órgano superior consultivo no puede rendir un dictamen favorable ajustado a Derecho dirigido a la anulación en sede administrativa del certificado de uso de suelo n.° 803-C-2005, pues no hay forma de verificar que en realidad se tramitó antes un procedimiento en el que se observaron los principios y las garantías del debido proceso del particular involucrado, tal y como se exige por el párrafo tercero del artículo 173 de la LGAP.

 

No hay que olvidar, a mayor abundamiento, que  “esta Procuraduría General en su función de órgano contralor de legalidad en casos como el presente, para efectos de rendir el dictamen preceptivo que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, únicamente puede valorar los documentos que obren en el expediente administrativo levantado al efecto por la respectiva Administración, y que conste fehacientemente que de los mismos tuvo conocimiento el administrado en aras de salvaguardar su derecho de defensa y del debido proceso” (ver pronunciamientos C-391-2005 del 15 de noviembre del 2005 y C-171-2007 del 31 de mayo de 2007).[2]

 

Finalmente, es preciso hacer la advertencia, en la eventualidad de que el Concejo Municipal de Montes de Oca estime pertinente requerir, nuevamente, nuestro dictamen en relación con el certificado de uso de suelo n.° 803-C-2005, de fecha 22 de noviembre del 2005, luego de que verifique la tramitación de un procedimiento ordinario en los términos señalados antes y que la naturaleza del acto sea declaratorio de derechos; que a dicho acto le seguiría siendo aplicable el plazo fatal de caducidad de 4 años establecido en el artículo 173, párrafo 5° de la LGAP.(NOTA DE SINALEVI: A efecto de visualizar el párrafo 5° referido en el texto de cita, remítase a la versión 4 de la ley N° 6227 del 2 de mayo de 1978, Ley General de la Administración Pública, artículo 173.)

 

 Pues el certificado de uso de suelo n.° 803-C-2005 fue emitido antes del 1° de enero del 2008 y, consecuentemente, de que entrara en vigencia la reforma operada por el artículo 200 inciso 6) del Código Procesal Contencioso Administrativo a dicho numeral (ver en ese sentido nuestros dictámenes C-059-2009, del 23 de febrero, C-113-2009 del 30 de abril y C-121-2009 del 6 de mayo, todos del año 2009).

 

En consecuencia la potestad de revisión de oficio de la Municipalidad de Montes de Oca en relación con el certificado de uso de suelo n.° 803-C-2005 vencería el 22 de noviembre del año 2009.

 

 

CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en las consideraciones anteriores, este despacho sin entrar a conocer el fondo del asunto, devuelve la gestión relacionada con el informe final del órgano director en el caso de Jardines del Recuerdo S.A. por el certificado de uso de suelo n.° 803-C-2005, pues del expediente administrativo remitido no fue posible verificar la existencia o la tramitación de un procedimiento ordinario de forma acorde con lo dispuesto en el artículo 173.3 de la LGAP.

 

Del mismo modo, se le hace ver a la Municipalidad de Montes de Oca que su potestad de revisión de oficio respecto al certificado de uso de suelo n.° 803-C-2005, si dicho acto hubiese concedido derechos subjetivos, caduca el próximo 22 de noviembre.

 

Se devuelve, adjunto a este dictamen, los dos tomos del expediente administrativo remitido en su momento.

 

De usted, muy atentamente;

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador Adjunto

AAM/MGPL/msch

Adjunto lo señalado.