C-211-2009

30 de julio del 2009

Licenciado

Jorge A. Sánchez Zúñiga

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio C-PE-082-2009 de fecha 18 de marzo del 2009 –que me fuera asignado para su conocimiento el 20 de marzo del 2009- mediante el cual solicita el criterio jurídico en cuanto a los alcances de los artículos 70 bis de la Ley de Planificación Urbana y el 115 del Código del Ambiente.

El oficio mencionado se acompaña del criterio legal del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, a fin de cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Precisa indicar que este órgano asesor tuvo oportunidad de referirse sobre la cuestión que ahora se plantea, mediante dictamen C-008-1999 de fecha 11 de enero de 1999, precisamente en virtud de una consulta presentada en iguales términos por el entonces Presidente Ejecutivo del INVU, Lic. Alexander Salas Araya.

En el dictamen referido, se realizó un análisis del artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana, introducido por el numeral 115 de la Ley Orgánica del Ambiente, el cual indica:

"Artículo 70 bis.- Las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, que requieran permisos o autorizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, relativos a la aprobación de anteproyectos, permisos de construcción, usos del suelo y segregaciones, así como cualesquiera otros de su competencia, contribuirán económicamente con el pago del servicio, según las normas que dicte la Junta Directiva de ese Instituto y con las limitaciones estipuladas en la Ley de la Administración Financiera de la República"

Sobre el particular, se indicó como primera cuestión, que el pago que dispone la norma no tiene carácter voluntario, sino que es una contribución de naturaleza tributaria, esto por cuanto por una parte, el artículo prescribe que el administrado “contribuirá” con el pago del servicio, noción que interpretada de conformidad con el artículo 18 de la Constitución Política, permite concluir que no se deja a la libre voluntad del administrado el contribuir sino que tiene el deber de hacerlo. Asimismo, se entendió que el legislador autoriza a la Administración a fijar el monto de lo que debe pagarse, y en cuanto sea fijado, lógicamente el administrado se encuentra obligado a cubrirlo.

            Por otra parte, éste órgano asesor analizó la naturaleza jurídica del cobro, a efecto de determinar si se trata de un “precio público” o bien de una “tasa”. En este sentido, luego de un estudio de la jurisprudencia y doctrina sobre ambas figuras, se consideró que al tratarse de servicios inherentes al Estado, y que por tanto no podían ser prestados por el sector privado, era incuestionable que se trataba de una “tasa”, se manifestó:

“Ahora bien, en el caso concreto que motiva esta consulta, se trata de un cobro por permisos o autorizaciones que extiende el INVU. En este sentido, no puede hablarse de servicios no inherentes al Estado, que igual los puede prestar el sector privado. Por el contrario, se está ante una función reguladora de la Administración, una potestad de imperio, que bajo ningún concepto puede salir de su ámbito competencial para delegarse en un ente privado. De acuerdo con los dictámenes supracitados, la actividad que despliega el INVU puede ser definida como un servicio administrativo inherente al Estado, y según se vio en la definición de precio público, esta categoría jurídica no es aplicable a servicios exclusivos del Estado.

Esa característica de servicio inherente al Estado ubica el cobro en estudio en el concepto de tasa, por cuanto, como ya se mencionó, se está ante una actividad estatal -servicio administrativo- que se refiere directa y exclusivamente a la persona física o jurídica que está obligada a obtener el permiso o autorización del INVU. Un aspecto que debe aclararse es que no se requiere que la actividad del Estado le reporte un beneficio directo al contribuyente, sino simplemente que ésta se refiera a él. O sea, podría alegarse que en realidad el contribuyente no está recibiendo ningún servicio de la administración, y que se trata de un trámite al que está obligado por ley. Sin embargo, el concepto de contraprestación que integra el de tasa abarca también la actividad que el Estado despliega directa y específicamente referida al contribuyente, independientemente del beneficio directo que éste obtenga.”

Ahora bien, precisa recordar que la creación de los tributos está reservada a la ley (principio de reserva de ley en materia tributaria cuyo fundamento y desarrollo se encuentra en los artículos 121 inciso 13) de la Constitución Política y 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios), lo cual supone que los elementos estructurales del tributo deben establecerse por disposición legal.

No obstante, en el dictamen C-008-1999  se concluye que el tributo regulado en el artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana no se ajusta al principio de reserva de ley, precisamente en virtud de que no se cumple con la determinación de los elementos esenciales del tributo, sino que se limita a indicar únicamente el deber de contribuir económicamente con el pago del servicio, para lo cual remite a las normas que dicte la Junta Directiva del INVU al respecto, con lo cual el artículo es omiso en cuanto a la tarifa y base de cálculo, situación que hace que no pueda efectuarse el cobro de la tasa estipulada en el artículo 70 bis de cita, toda vez que su aplicación implicaría una violación del principio de reserva legal en materia tributaria.

En este sentido se indicó lo siguiente:

“Conforme la norma constitucional, la Ley debe establecer los elementos estructurales del tributo. Por su parte, el artículo 5 del Código Tributario precisa que es materia privativa de la ley crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho generador de la relación tributaria; establecer las tarifas de los tributos y sus bases de cálculo e indicar el sujeto pasivo. La jurisprudencia constitucional señala al efecto:

"Ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal que: "El artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política establece el principio de reserva de ley en materia tributaria -"nullum tributum sine lege"-, según el cual, el Fisco no puede imponer tributo alguno a los particulares sin la existencia de una ley material que fije, al menos, los sujetos obligados, la obligación y su medida, así como el hecho jurídico que le da nacimiento... (Resolución N. 7480-94)". Sala Constitucional, N. 4099-97 de 16:45 hrs. del 16 de julio de 1997.

"... la Sala se ha pronunciado a favor de la delegación relativa en materia tributaria, pero no así en lo que se refiere a los elementos constitutivos de la obligación tributaria (sujeto activo y pasivo, objeto de la obligación, causa, tarifa del impuesto), en los que sí se da la llamada reserva de ley...". Sala Constitucional, resolución N. 687-96 de 15:18 hrs. del 7 de febrero de 1996.

Corresponde determinar si al aprobar el texto del artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana, la Asamblea Legislativa actuó con sujeción al principio de reserva de ley. Pues bien, como se desprende de su texto, la Ley se limita a indicar el deber de contribuir económicamente con el pago del servicio, y refiere a las normas que dicte la Junta Directiva del INVU en cuanto a su forma de cálculo. La lectura del numeral 70 evidencia que la ley no cumple con la determinación de los elementos esenciales del tributo, por cuanto no se establece la tarifa ni la base de cálculo. Antes bien, remite a la Administración para que ésta fije esos elementos. Es aplicable, al respecto, lo señalado por la Sala Constitucional, en su resolución N. 2134-95 de 15:00 hrs. del 2 de mayo de 1995:

"...El inciso 3 del artículo 17 de la Ley 6867 impugnado, establece como requisito para mantener la vigencia de una patente, la obligación de pagar "las tasas anuales que determine el reglamento" sin fijar ningún tipo de parámetro en cuanto al quantum, que como ya se dijo es un elemento esencial del tributo. Resulta evidente que estamos ante una delegación absoluta que carece de validez constitucional. Es por ello que en cuanto a este inciso procede acoger la acción de inconstitucionalidad, ya que como se analizó, quebranta los artículos 9, 121, inciso 13 y 140, incisos 3 y 18 que establecen el principio de división de poderes y las competencias exclusivas e indelegables del Poder Legislativo y Ejecutivo..."

Si bien es cierto el párrafo final del artículo 5 del Código Tributario estipula que en relación a tasas, "cuando la ley no lo prohiba, el Reglamento de la misma puede variar su monto para que cumplan su destino en forma más idónea, previa intervención del organismo que por ley sea el encargado de regular las tarifas de los servicios públicos", la Ley debe fijar al menos la base del cálculo y los parámetros bajo los cuales actuará la Administración, aspecto que se omitió en el caso de la Ley de Planificación Urbana. Por demás, para que por Reglamento se pueda variar el monto de la tasa, se requiere que ese monto y sus bases de cálculo hayan sido establecidos previamente por la propia Ley, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 121, inciso 13 constitucional. Para que dicho numeral sea respetado, se requiere que la ley haya establecido los términos, los criterios objetivos, dentro de los cuales la Administración pueda variar la tarifa de la tasa. Por el contrario, si encontramos ambigüedad o si la Administración cuenta con plena libertad para actuar, difícilmente puede considerarse que se ha actuado dentro del ámbito constitucional.

Es preciso advertir que la omisión legal no es legítimamente subsanable por parte de la Administración sin perjuicio del principio de reserva de ley. En consecuencia, si la Junta Directiva del INVU fija el monto de la tasa y lo cobra, se produciría una violación al referido principio constitucional y al artículo 5 del Código Tributario.

No desconoce la Procuraduría que el debido respeto del principio de reserva de ley conduce, en la práctica, a hacer inaplicable el texto del artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana. Empero, la correcta interpretación del ordenamiento obliga a considerar el principio de jerarquía normativa, así como el conjunto de normas en las cuales se inserta y se sujeta la disposición tributaria, creada por el indicado numeral.”

Siguiendo lo expuesto, y en razón de que el artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana no ha sido modificado a la fecha, no se encuentran motivos que lleven a esta Procuraduría General a variar el criterio emitido mediante el dictamen C-008-1999 de 11 de enero de 1999, por lo tanto, se da respuesta a la consulta planteada en los mismos términos, sea que el pago contemplado en el numeral 70 bis referido constituye una tasa ( contribución de naturaleza tributaria y por ende, su pago no es voluntario sino obligatorio ). Sin embargo, el legislador no regula los elementos esenciales del tributo, sino que remite a las normas que vía reglamento dicte la Junta Directiva del INVU, lo cual hace que sea improcedente el cobro de la tasa, en razón de que su aplicación implicaría una evidente violación al principio de reserva de ley en materia tributaria, y por lo tanto hasta tanto el legislador no determine los elementos esenciales de la tasa, el artículo 70 bis deviene inaplicable.

Con toda consideración, suscribimos atentamente;

Lic. Juan Luis Montoya Segura                                  Licda. Gabriela Arguedas Vargas

Procurador Tributario                                                  Abogada de Procuraduría

JLMS/GAV/Smpu

Código N° 81747