C-227-2009

24 de agosto de 2009

Señor

Antonio Montero Céspedes

Proveedor

Municipalidad de Carrillo

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio fechado 13 de agosto del 2009, recibido en este Despacho el día 14 de agosto siguiente, mediante el cual nos expone que para la primera quincena del presente mes de agosto le rebajaron el sueldo sin cumplir con el debido proceso, en vista de que ubicaron su puesto en una categoría más baja.

             Sobre el particular, nos consulta si es procedente lo actuado por la Municipalidad en este caso, por haber violentado el debido proceso sin un acto del Concejo Municipal que modificara el acuerdo de fecha 21 de julio del 2009 (en el cual se había aprobado una relación de puestos), rebajando así el salario a usted y a otros funcionarios de ese gobierno local.

             Asimismo, nos consulta si es correcto que la Administración no tomara en cuenta que usted es un profesional debidamente colegiado y que ha laborado para esa Municipalidad desde el año 1987 a la fecha, respecto de lo cual solicita nuestro criterio en cuanto a los posibles derechos adquiridos que pudieran asistirle.

             Por último, nos indica que en este caso la Municipalidad no tomó en cuenta el Manual Descriptivo de Puestos Integral para el Régimen Municipal, dictado por la Unión de Gobiernos Locales, el cual dispone que para el puesto de proveedor (PM-1) el funcionario debe estar incorporado al colegio respectivo, condición que usted cumple.

 Sobre los requisitos de admisibilidad que debe satisfacer toda gestión consultiva que sea planteada ante este Despacho, nos permitimos recordar lo dispuesto por el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, cuando  señala:

“Artículo 4.-

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (énfasis agregado)

 En relación con la importancia que reviste el hecho de que la consulta sea planteada directamente por el máximo jerarca de las diferentes instituciones, en anteriores oportunidades hemos señalado lo siguiente:

“1) La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo: “Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) (C-263-2005 del 20 de julio). ” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005) (En igual sentido, ver nuestros dictámenes números C-224-2007 del 5 de julio del 2007, C-398-2007 del 8 de noviembre del 2007 y C-174-2008 del 22 de mayo del 2008)

 Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002)

 En efecto, en múltiples ocasiones esta Procuraduría General ha definido la importancia y características de esa opinión de la asesoría legal que debe acompañar necesariamente la consulta que se nos formule, por lo que conviene traer a colación, en lo conducente, los siguientes pronunciamientos:

“este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión -ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-.” (dictamen N° C-074-2004 del 2 de marzo del 2004).

“El informe de la asesoría legal que se requiere adjuntar a los términos de la consulta, debe ser un estudio jurídico que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema que interesa al jerarca. Estudio que debe reunir un mínimo de profundidad, haciendo referencia a la legislación y jurisprudencia, tanto administrativa como jurisdiccional -si es que existe sobre el punto a dictaminar-, y en que se arribe a una determinada posición.” (dictámenes números C-138-2005 del 20 de abril y C-166-2005 del 5 de mayo, ambos del año 2005 y C-152-2009 del 1° de junio del 2009).

 Por otra parte, debemos indicar que otro requisito fundamental de admisibilidad de las consultas es que se encuentren planteadas en términos genéricos, y no como se hace en el caso que aquí nos ocupa, en el cual se enumeran todos los detalles de una situación específica, lo cual nos impediría igualmente verter un pronunciamiento, pues de lo contrario estaríamos sustituyendo a la Administración activa en el cumplimiento de sus deberes, y la función consultiva que despliega este Órgano Asesor tiende únicamente a la resolución de problemas jurídicos considerados en abstracto, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. (ver, entre otros, nuestra opinión jurídica N° OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003 y el dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)

 Sobre este mismo tema, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, igualmente señalamos lo siguiente:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

 En consecuencia, para efectos de emitir un criterio vinculante en orden a la situación de fondo que existe de por medio, lo procedente en este supuesto sería que la consulta sea planteada –en términos genéricos- oficialmente por la Municipalidad, en caso de que esa Administración así lo estime procedente.

            Por último, en tanto la gestión que aquí nos ocupa usted la plantea oficialmente en carácter de proveedor municipal, resulta importante acotar que ya esta Procuraduría General ha manifestado en anteriores ocasiones que ni aún los funcionarios facultados para consultar directamente nuestro criterio –tal como ocurre con el caso de los auditores internos- pueden utilizar esa posibilidad para someter a consulta situaciones personales, es decir, relacionadas con sus intereses particulares y no con asuntos propiamente de su cargo.

            Al respecto, con relación al caso de los auditores internos, hemos vertido las siguientes consideraciones:

“Con fundamento en lo anteriormente transcrito, es claro para esta Procuraduría General que su solicitud se encuentra dentro de los supuestos en que no nos resulta posible el ejercicio de nuestra competencia consultiva.   En primer término, expone Ud. una situación concreta y específica, cual es la posibilidad legal de que se le reconozcan anualidades por el tiempo que laboró en el Banco Hipotecario de la Vivienda.  De pronunciarnos en tal sentido, estaríamos alejándonos del precepto que nos circunscribe al análisis de inquietudes jurídicas de carácter genérico, pues de lo contrario estaríamos asumiendo competencias propias de la Administración activa –en especial, en el presente caso, con la posibilidad eventual de sustituir el criterio de la Dirección General del Servicio Civil, la cual ya emitió su opinión sobre su situación-.

En segundo término, también nos encontraríamos impedidos de estudiar su solicitud si atendemos a la necesaria vinculación que ha de tener el tema consultado con las labores propias encargadas a las auditorías internas de los entes y órganos de la Administración Pública.   Es patente, en el presente caso, que se trata de un diferendo de opiniones que atañen al reconocimiento de un beneficio laboral que interesa directamente a la consultante, con lo cual, de paso, nos apartaríamos de la razón de ser que buscó el legislador para facilitar a los auditores internos el planteamiento de consultas ante nuestra Oficina.” (El subrayado es nuestro. En igual sentido véase la opinión jurídica N° OJ-017-2007 del 27 de febrero del 2007 y el dictamen N° C-097-2007 del 29 de marzo del 2007)

 Así las cosas, debe quedar claro que la posibilidad que confiere el ordenamiento jurídico para consultar el criterio de esta Procuraduría debe ser utilizada estrictamente en el marco de las funciones y competencias del consultante, y no en relación con sus intereses de carácter personal.

Conclusión  

 En tanto la gestión que aquí nos ocupa no cumple los requisitos de admisibilidad señalados por el ordenamiento jurídico y por nuestra jurisprudencia administrativa para efectos de las consultas planteadas ante este Despacho –toda vez que no está gestionada por el máximo jerarca, se omitió adjuntar el dictamen de la asesoría legal interna, y versa sobre un caso concreto que es del interés personal del gestionante–  nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva, con fundamento en las consideraciones expuestas.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/gcga