C-221-2009

20 de agosto, 2009

 

 

Señora

Rebeca Chaves Duarte

Secretaria  del Concejo Municipal

Municipalidad de Nandayure

 

Estimada señora:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General, me es grato referirme a su Oficio SCM36-166-2009 de fecha 9 de julio del 2009,  mediante el cual nos comunica que el Concejo Municipal, mediante acuerdo N. 166 celebrada 1 de julio del 2009, dispuso solicitar criterio jurídico a este Despacho respecto a si es procedente el  pago de prohibición al Proveedor Municipal de ese Ayuntamiento, y en caso de resultar viable dicho pago; si el mismo debe ser retroactivo o desde el momento de la aprobación del mismo.

 

Se adjuntan criterios jurídicos emitidos por la Auditoría Interna Municipal, así como también el  del Asesor Legal Externo de esa Municipalidad.

 

 

I.              CASO CONCRETO:

 

En primer término, es pertinente advertir que de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 1, 2, 3, inciso b, y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Procuraduría ostenta el carácter de órgano superior consultivo técnico-jurídico de la administración pública, por lo que nuestros pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, quedando vedada la posibilidad de referirnos a situaciones concretas y particulares de consultas formuladas sobre las cuales depende una decisión por parte de la  administración activa.  Sin embargo, como una forma de colaboración institucional y en aras de brindar líneas generales de orientación jurídica que les permita adoptar la decisión de interés, se emite el criterio haciendo abstracción del caso concreto.

 

Previo a dar respuesta a la consulta formulada, conviene reiterar lo que esta Procuraduría ha indicado en numerosas ocasiones referente al régimen de prohibición contemplado en el ordinal 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

 

 

II.                EL PUESTO DE PROVEEDOR A LA LUZ DEL REGIMEN  DE PROHIBICION CONTEMPLADO EN EL ARTICULO 14 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCION Y EL ENRIQUECIMIENTO ILICITO.

 

En cuanto al régimen de prohibición se refiere, el ordinal 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública establece taxativamente una lista de funcionarios públicos que deben quedar sometidos al régimen de prohibición.  Como es bien sabido, el régimen de prohibición, contrario al de dedicación exclusiva, no es consensuado entre el funcionario y la administración contratante, sino que en virtud del mismo se impone una limitación a una libertad fundamental en virtud de una norma y es inherente al cargo o puesto que se ocupa, según el catálogo expreso enunciado en el ordinal de comentario.

 

 

El numeral 14 de la citada ley establece:

 

“Artículo 14.- Prohibición para ejercer profesionales liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y  los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público.  Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

 

 

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”  (El destacado y subrayado no es del original).

 

 

Como se colige con  toda claridad, la lista taxativa de funcionarios públicos cubiertos por el régimen de prohibición incluye el cargo de titular de proveeduría.  La intención de esta normativa fue sujetar al régimen de prohibición a los altos jerarcas de la esfera organizativa de la Administración Pública que involucra la responsabilidad y toma de decisiones esenciales en la función pública, así como también a aquellos funcionarios que realizan una delicada y especial labor que involucra el manejo y supervisión de fondos públicos, y procedimientos de contratación administrativa que maneja la institución, lo que justifica la imposición de dicho régimen, como por ejemplo, a los auditores y los titulares de las Proveedurías.

 

Ahora bien, interesa acotar que para que resulte aplicable la retribución económica derivada del no ejercicio de la profesión liberal, prevista en el numeral 15 de la ley de cita, es de observancia obligatoria cumplir con dos requisitos adicionales:  El servidor público debe contar con el grado académico necesario, así como también encontrarse debidamente incorporado en el colegio profesional respectivo, que lo faculte para ejercer la profesión liberal.  Dicho de otro modo, no es suficiente que la persona desempeñe alguno de los cargos públicos enumerados anteriormente en el artículo 15, sino que para que ese pago de prohibición resulte procedente, el funcionario debe estar en posibilidad de beneficiarse por el ejercicio de la profesión que desempeña.

 

En ese sentido, por profesión liberal, debemos entender que se refiere a aquellas que, además, de poder ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista.  En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado al colegio profesional” (OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003).

 

Esa misma línea de razonamiento, se siguió en el dictamen N. C-379-2005, donde se indicó:

 

 

“(…) Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la transcripción arriba consignada.  Lo anterior permite afirmar que pueden existir ramas del conocimiento en las que puede alcanzarse una formación académica superior de nivel universitario-y desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional-pero ello no necesariamente implica que se trate de una profesión liberal, que es justamente lo que ocurre con la formación en el campo del secretariado.  En efecto, tal como lo explica la doctrina, el profesional liberal en el desempeño de su profesión actúa con independencia de criterio, es decir, existe como premisa básica una libertad de juicio, que confiere ese amplio margen de discrecionalidad en el manejo y aplicación de sus conocimientos, criterio en el cual confía el cliente para la resolución del asunto que le somete a su encargo, y en cuyo manejo no interviene, justamente por esa independencia con la que actúa el profesional liberal en su campo.  Asimismo, atendiendo al perfil de ese profesional es que cliente lo elige a él y no a otro para asesorarlo o para la realización de determinado trabajo.  (…) valga llamar la atención sobre el hecho de que aquel profesional- liberal- que está contratado por un patrono y percibe sueldo en lugar de honorarios, no pierde por esa circunstancia su independencia técnica en todo lo relativo a su especialidad, que lo obligue a cumplir, por ejemplo, un determinado horario, a atender a determinados clientes, a rendir cuentas sobre sus labores, a observar reglamentaciones internas, etc., tal como ocurre con los médicos de empresa, abogados de planta, contadores generales de las compañías, etc.  Es decir, puede configurarse una subordinación de naturaleza laboral, pero no de criterio, toda vez que dentro de su especialidad y en lo relativo propiamente al ejercicio de su profesión, la persona mantiene su libertad de juicio para efectos de atender los asuntos que le sean encargados”.

 

 

Con fundamento en lo anterior, puede afirmarse sin lugar a dudas, que a efecto de que la prohibición opere jurídicamente, y con ello surja el pago de la compensación económica, es requisito indispensable que el funcionario cuente con un grado académico que le permita ejercer una profesión liberal, y por profesión liberal, entendemos, que la persona en el desempeño de su oficio cuente con independencia de criterio que le permita tener un amplio márgen de discrecionalidad para poder aplicar sus conocimientos.  Aunado a ello, el funcionario debe encontrarse debidamente incorporado en el colegio profesional respectivo, por supuesto en los casos en que la colegiatura es de obligatoria para el ejercicio de la profesión.

 

Ahora bien, y en atención al punto consultado, es evidente que el puesto de Proveedor sí se encuentra dentro de la lista de funcionarios públicos cuyo régimen de prohibición es impuesto  directamente por ley, según lo dispone el numeral 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.  No obstante, para que resulte aplicable el régimen de prohibición y su consecuente indemnización económica, es indispensable cumplir con otros presupuestos establecidos por la ley, que son contar con el título académico que lo acredite como profesional, así como también estar debidamente incorporado al colegio profesional respectivo que lo faculte para ejercer una profesión liberal.

 

Respecto a la segunda interrogante planteada, una vez determinada la procedencia de la aplicación del régimen de prohibición, se nos consulta a partir de qué momento debe realizarse el pago de dicho complemento salarial, si éste debe ser retroactivo, o bien  desde el momento mismo de la aprobación. 

 

Sobre ello es menester indicar que en relación con este tema, ya éste órgano superior consultivo se había pronunciado indicando que, el pago de la indemnización prevista en el ordinal 15 de la ley de cita debía ser aplicado desde el momento en que entró en vigencia el Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (8422), Decreto Ejecutivo N. 32333 del 12 de abril del 2005, puesto que en el Transitorio VI del citado Reglamento, se indica que en todos los casos de los cargos señalados en el artículo 14 de la Ley, tal  y como ocurre con el caso de gerentes, subgerentes, directores, y subdirectores administrativos, directores y subdirectores de departamento, así como los titulares de los departamentos de las proveedurías del sector público, la prohibición para el ejercicio de las profesiones liberales y la correspondiente compensación económica, regirán a partir de la entrada en vigencia del Reglamento, (Ver dictamen N. C-270-2005 del 28 de julio del 2005), el cual empezó a regir a partir del día 29 de abril del 2005.  Ahora bien, es claro que para proceder a realizar dicho pago en forma retroactiva, es indispensable no solamente  que la persona ejerza uno de los cargos residenciados en el ordinal 14 de la ley de cita, sino también haberlo ejercido previo cumplimiento de los requisitos ya enunciados con antelación, y obviamente haber desempeñado el cargo sin haber ejercido liberalmente la profesión, porque de no ser así, no se justificaría un pago en forma retroactiva. 

 

 

CONCLUSIONES:

 

Con fundamento en todas las consideraciones ya indicadas, arribamos a las siguientes conclusiones:

 

 

1.                  El puesto de Proveedor Municipal sí se encuentra contemplado en el ordinal 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito que enuncia un catálogo taxativo de funcionarios públicos sometidos al régimen de prohibición para ejercer una profesión liberal.

 

2.                  Es condición sine quanom para percibir el otorgamiento del plus salarial previsto por el no ejercicio de la profesión liberal contar con el grado académico necesario que le habilite ejercer dicha profesión; así como también, estar debidamente incorporado al colegio profesional respectivo, en los casos en que la colegiatura es obligatoria para el ejercicio de dicha profesión.

 

3.                  Consecuentemente, a la luz de todo lo expuesto, si se configuran los presupuestos anteriormente señalados, el Proveedor Municipal sería acreedor a la retribución económica prevista en el artículo 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (N. 8422).

 

4.                  El pago de la indemnización prevista en el ordinal 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, debe hacerse efectiva a partir de la promulgación del Reglamento a la ley de cita, N. 32333 publicado el 29 de abril del 2005.  Es decir, como el régimen de prohibición es impuesto expresamente por ley, la compensación económica derivado del ejercicio de dicha prohibición deberá hacerse efectiva a partir del momento en que se ocupe uno de los cargos residenciados en el ordinal 14 de la ley de cita, previo cumplimiento de todos los requisitos ya indicados, además de haber desempeñado el puesto sin haber ejercido liberalmente la profesión.  De no ser así, no se justificaría el pago  en forma retroactiva.

 

 

Atentamente,

 

Msc. Maureen Medrano Brenes

Procuradora Adjunta

 

MMB/dms