C-229-2009

25 de agosto, 2009

Licenciado

Mario Zamora Cordero

Director General de Migración y Extranjería

Ministerio de Gobernación y Policía

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° AJ-01896-2009-AC del 14 de agosto del 2009, por medio del cual solicita el criterio del Órgano Asesor sobre la potestad o no del Director General de Migración y Extranjería para autorizar la salida de los funcionarios de la Policía de Migración y de cualquier otro servidor nuestro en el ejercicio de funciones propias del cargo.

I.  ANTECEDENTES

A. Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante

La licenciada Lidiette Jiménez Arias, jefe de Asesoría Jurídica de Migración y Extranjería, en el oficio n.° AJ-0740-2009 del 23 de marzo del 2009, concluye que, con base en la Ley de Migración y Extranjería, en su numeral 13, inciso u, el Director General de Migración y Extranjería es el encargado de autorizar los acuerdos de viaje al exterior de los funcionarios  de la Dirección General Migración y Extranjería.

B. Criterio de la Procuraduría General de la República

Revisando el Sistema Nacional de Legislación Vigente sobre el tema consultado el Órgano Asesor no ha emitido ningún pronunciamiento. No obstante, encontramos un pronunciamiento afín al asunto consultado, el n.° C-207-2000 de 1° de setiembre del 2000, en el que concluimos lo siguiente:

“1. Los decretos, acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo requieren la firma del Presidente de la República y del Ministro del ramo y, por ende, las resoluciones que deniegan (por prescripción o por improcedentes), las diferencias salariales o de pago de derechos laborales, salvo que en estos últimos casos exista una norma que le atribuya la competencia al Ministro o uno de los órganos del Ministerio.

2. No obstante lo anterior, las resoluciones que deniegan (por prescripción o por improcedentes) reclamos de pago de diferencias o de montos de pensión solo deben ser firmadas por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social por disponerlo así una norma legal”.

II.  SOBRE EL FONDO

El artículo 13, inciso u) de la Ley de migración y extranjería, Ley n.° 8487 de 22 de noviembre del 2005, establece como funciones propias y exclusivas de la Director General de Migración y Extranjería el autorizar la salida del país de su personal, cuando este deba realizar viajes en razón de las funciones propias de su cargo. Como puede observarse, la norma legal es clara y contundente. Es por ello que este estudio podría concluirse aquí siguiendo el aforismo jurídico “de que no debemos distinguir donde la ley no distingue” o de aquel que “cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu”. (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000).

Sin embargo, hay otra normativa jurídica que precisamente contradice la que estamos glosando, nos referimos al Reglamento de gastos de viaje y de transporte para funcionarios públicos que emite la Contraloría General de la República con fundamento en la Ley reguladora de  los gastos de viaje y gastos por concepto de transporte para todos los funcionarios del Estado, Ley n.° 3462 de 26 de noviembre de 1964, que contempla las disposiciones generales a que deben supeditarse las erogaciones que, por concepto de gastos de viaje y de transporte, realizan los funcionarios o empleados del Estado y de las instituciones y empresas públicas o estatales, cuando deben desplazarse dentro o fuera del país, en cumplimiento de sus funciones; competencia de la Contraloría General de la República que no solo está sustentada en la Ley a que se ha hecho referencia, sino que ha sido avalada por la Sala Constitucional en el voto n.º 5825-97 del 19 de setiembre de 1997, al referirse al artículo 1 de la Ley n.° 3462.

            Precisamente, en el citado Reglamento, en su artículo 7, párrafo final, se indica que, en el caso de los Ministerios, el dictado y firma del acuerdo que autoriza los viajes al exterior de los respectivos funcionarios públicos, corresponde al Ministro.

            No cabe duda que, en el caso de la Dirección General de Migración y Extranjería, que es un órgano del Ministerio de Gobernación y Policía (artículo 12 de la Ley n.° 8487), si se aplicara la normativa reglamentaria, quien debe firmar el acuerdo de viaje es el (la) Ministro (a) de esta cartera; si se aplica La Ley n.° 8487, en su numeral 13, quien debe firmar el acuerdo de viaje es el Director de Migración y Extranjería. La contradicción salta a la vista.

            Como es bien sabido, se han diseñado una serie de técnicas o normas de interpretación para resolver los conflictos de normas en el tiempo, entre las que resaltan el principio de jerarquía normativa y el de que la norma posterior prevalece sobre la anterior.

La primera regla, el principio de jerarquización normativa, establece que en el ordenamiento jurídico hay unas normas que son superiores a otras. Las consecuencias de este principio son:  la norma superior prevalece sobre la  inferior; la de menor rango no puede  modificar a la de superior jerarquía; y,   el operador jurídico está en el deber de optar siempre por el precepto de mayor rango.

Este principio se encuentra recogido en el ordenamiento jurídico costarricense en los artículos 7 y 10, e implícitamente, en los artículos 121 y 140, incisos 3) y 18) de la Constitución Política, en los artículos 1 y 2 del Código Civil, en el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública.

La segunda, el principio de que la norma posterior deroga a la anterior, supone que estamos frente a normas de igual jerarquía, ya que de no ser así, la técnica que se debería aplicar sería la expresada en el párrafo anterior.

En nuestro país este principio está recogido en el numeral 129 de la Constitución Política y en el artículo 8 del Código Civil. En el dictamen C -122- 97 de 8 de julio de 1997, sobre este tema, expresamos lo siguiente:

“Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.

Artículo 129.-… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’.

Artículo 8.- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.

La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra  ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o  en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’”.

Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992,  indicó:

“La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho  Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política.  Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita.  La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción...”.

En el caso que nos ocupa, no cabe duda de que estamos en presencia de una norma superior, la legal, frente a una inferior, la reglamentaria, y de una norma anterior, la legal, frente a una posterior, la reglamentaria (fue introducida mediante resolución n.° R-CO-71-2006 de las quince horas del 4 de setiembre del 2006, publicada a La Gaceta n.° 184 de 26 de setiembre del 2006), lo que implica, necesariamente, que la legal prevalece sobre la inferior, la reglamentaria, toda vez que tiene mayor jerarquía y el hecho de que sea anterior a la reglamentaria, no la afecta porque la segunda regla de interpretación para resolver conflictos de normas en el tiempo, no se aplica, ya que su aplicación supone de que estemos ante norma de igual jerarquía, no así donde hay una superior a la otra, donde la inferior, a pesar de que sea posterior, no puede afectar a la anterior a causa del principio de autoridad, fuerza o eficacia de la Ley. Ergo, a quien corresponde autorizar los acuerdos de viajes al exterior de los funcionarios de la Dirección General de Migración y Extranjería es a su Director, y no al (la) Ministro (a) de Gobernación y Policía.

Si no fuera así, además de vulnerar las reglas de interpretación para resolver los conflictos de normas en el tiempo a que hemos hecho referencia, también se quebrantaría el principio de fuerza, eficacia y autoridad de la Ley.   Este principio nos remite a la potencia (fuerza activa), a la resistencia (fuerza pasiva) y al régimen de impugnación de la Ley. Con base en el primer aspecto del concepto, la Ley, una vez que entra en vigencia, deroga o modifica toda norma de igual o inferior rango. Con fundamento en el segundo, la Ley no puede ser derogada ni modificada por una norma de inferior rango. Por último, con base en el tercero, la Ley solo puede ser impugnada por razones de inconstitucionalidad y, por ende, solo a través de una resolución de la Sala Constitucional se puede anular. 

III.      CONCLUSIÓN

Al Director General de Migración y Extranjería corresponde autorizar los acuerdos de viajes al exterior de los funcionarios de la Dirección General de Migración y Extranjería.

Atentamente,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/Kjm