C-223-2009

21 de agosto, 2009

 

 

Señor

Guillermo Vargas Roldán

Subgerente

Instituto Nacional de Seguros

 

 

Estimado señor:

 

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio N° G-2812-2009 de fecha 4 de agosto del año en curso, recibido en este Despacho el día 5 de agosto siguiente, mediante el cual solicita nuestro criterio acerca de la legalidad de que el Poder Judicial o la Corte Suprema de Justicia reciban donaciones del Instituto Nacional de Seguros.

 

Sobre los requisitos de admisibilidad que debe cumplir toda gestión consultiva que sea planteada ante este Despacho, nos permitimos recordar lo dispuesto por el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, cuando  señala:

 

 

“Artículo 4.-

 

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (énfasis agregado)

 

 

En relación con la importancia que reviste el hecho de que la consulta sea planteada directamente por el máximo jerarca de las diferentes instituciones, en anteriores oportunidades hemos señalado lo siguiente:

 

 

 

“1) La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo: “Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) (C-263-2005 del 20 de julio). ” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005) (En igual sentido, ver nuestros dictámenes números C-224-2007 del 5 de julio del 2007, C-398-2007 del 8 de noviembre del 2007 y C-174-2008 del 22 de mayo del 2008)

 

 

En ese sentido, cuando la norma de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se refiere al jerarca, debe entenderse como el superior máximo de los diferentes entes u órganos de la Administración Pública, dadas las consideraciones que este Despacho ha desarrollado en torno al sentido y la importancia que reviste que sea el superior del Despacho el que consulte, en razón del carácter vinculante que revisten nuestro dictámenes, circunstancia que no permite que sea otro funcionario distinto al superior el que tramite la consulta, en virtud de los efectos señalados.

 

En vista de lo anterior, únicamente la máxima jerarquía de las instituciones públicas puede solicitar el criterio vinculante de este Órgano Asesor, es decir, la Junta Directiva, la Presidencia Ejecutiva o la Gerencia General.  Así, otros funcionarios de alto nivel dentro de la estructura orgánica –como lo es un subgerente– sólo podrían gestionar la consulta si lo hacen en sustitución (para tales efectos) del gerente general, lo cual, en ese caso, debe indicarse expresamente en el respectivo oficio de consulta.

 

Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002)

 

En efecto, en múltiples ocasiones esta Procuraduría General ha definido la importancia y características de esa opinión de la asesoría legal que debe acompañar necesariamente la consulta que se nos formule, por lo que conviene traer a colación, en lo conducente, los siguientes pronunciamientos:

 

 

“este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión -ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-.” (dictamen N° C-074-2004 del 2 de marzo del 2004).

 

“El informe de la asesoría legal que se requiere adjuntar a los términos de la consulta, debe ser un estudio jurídico que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema que interesa al jerarca. Estudio que debe reunir un mínimo de profundidad, haciendo referencia a la legislación y jurisprudencia, tanto administrativa como jurisdiccional -si es que existe sobre el punto a dictaminar-, y en que se arribe a una determinada posición.” (dictámenes números C-138-2005 del 20 de abril y C-166-2005 del 5 de mayo, ambos del año 2005 y C-152-2009 del 1° de junio del 2009).

 

 

Por último, teniendo a la vista los términos puntuales de la consulta de interés, se observa que la interrogante se encuentra directamente relacionada con la disposición de bienes públicos, propiamente en materia de donaciones,  lo cual entra en un campo en el que la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y excluyente.

 

 

Dado lo anterior, debemos declinar nuestra competencia en favor del órgano contralor, toda vez que por imperativo legal esta Procuraduría General no puede emitir criterio respecto de asuntos propios de otros órganos administrativos.

 

En este aspecto, dispone el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica lo siguiente:

 

 

“Artículo 5.-

 

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

 

 

Justamente sobre la imposibilidad de emitir criterio cuando se está frente a materia exclusiva de la Contraloría General, hemos señalado:

 

 

“I.  COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).

 

Bajo ese contexto, en virtud de que el asunto sometido a pronunciamiento gira en torno al manejo de fondos públicos y si se requiere o no autorización por parte de la Contraloría (contratación en la adquisición de bienes con fondos públicos proporcionados por esa Municipalidad al Centro Agrícola Cantonal de Corredores), es la Contraloría la competente (competencia exclusiva y prevalente) para pronunciarse sobre el particular.” (Dictamen C-402-2005 del 2005)

 

 

Igualmente, nuestro dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

 

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“ La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)”

(Las negritas no corresponden al original).”  (en igual sentido ver, entre otros, la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, así como los dictámenes números C-273-2008 del 7 de agosto del 2008, C-384-2008 del 23 de octubre del 2008, C-042-2009 del 17 de febrero del 2009 y C-071-2009 del 13 de marzo del 2009)

 

 

Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual –como ya hemos sostenido en otras ocasiones– se encuentra incluido todo lo relativo  al uso, registro y control de bienes públicos. Por lo anterior, debemos declinar nuestra competencia a favor del Órgano Contralor, en virtud de resultar el competente para atender la inquietud planteada (en este sentido, y referidos particularmente al caso de consultas relacionadas con donación de bienes, pueden verse nuestros dictámenes números C-114-2009 del 30 de abril del 2009, C-161-2009 del 5 de junio del 2009 y C-138-2009 del 18 de mayo del 2009).

 

En todo caso, a modo de antecedente, nos permitimos mencionar que mediante nuestra opinión jurídica N° OJ-174-2006 del 5 de diciembre del 2006, en la que se brindó respuesta a una consulta planteada por un diputado, la cual estaba  relacionada justamente con el tema de la aceptación de donaciones de bienes, señalamos, entre otras cosas, lo siguiente:

 

 

“Por otra parte, hay que tener presente que la Contraloría General de la República en la materia que nos ocupa ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente, pues se trata de Hacienda Pública y de contratación administrativa. Así lo ha entendido el Órgano Contralor, prueba ello es la cantidad tan importante de pronunciamientos que ha emitido en relación con el tema de las donaciones y, específicamente, estrechamente vinculando con el tema que estamos estudiando (véanse los oficios números 14.803 de 21 de noviembre del 2002 y el 3362 de 1° de abril del 2003, respectivamente). Así las cosas, la conclusión a que lleguemos en este estudio queda supedita a lo que sobre el asunto resuelva la Contraloría General de la República y, en caso de contradicción entre ambas posiciones, el operador jurídico deberá optar por lo resuelto por el Órgano Contralor, y no por lo que indique el Órgano Asesor.

 

(…)

 

 

 

Ahora bien, las municipalidades, como personas jurídicas, pueden recibir donaciones de terceros. En esta dirección, la Contraloría General de República, en el oficio n.° 1709 (DAGJ-216-01) del 16 de febrero del 2001, nos recuerda lo siguiente:

 

“Nos referimos a su oficio DAD 374 del 2 de febrero del 2001, mediante el cual consulta si esa Municipalidad tiene la posibilidad de vender el terreno que contiene el Estadio “Colleya Fonseca”, pues este ya no es posible ampliarlo.

 

Aporta el criterio del jefe del Departamento Legal de esa Municipalidad, señor Mariano Ocampo Rojas, en el cual dicho funcionario establece que este terreno fue donado a la Municipalidad sin ninguna condición, y que por lo tanto, puede ser objeto de venta. A la vez señala que tal venta debe hacerse por medio de concurso público, y que se debe practicar un avalúo al terreno, para efectos de tener una base.

 

Sobre el particular, lo que esta División podría indicar a esa Municipalidad es que la única restricción que establece el artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa, es que si el bien inmueble está afecto a una finalidad pública, entonces no se puede vender. Además, en este mismo numeral se indica que los bienes pueden desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual.

 

Por lo tanto, corresponde a esa Corporación Municipal determinar si el bien se encuentra afecto, y si lo está, cuál sería el procedimiento para la desafectación. Además, en caso de que la condición la hubiese impuesto el donante, este Despacho ha sido del criterio que de conformidad con lo que establece el artículo 292 del Código Civil, cualquier limitación a la propiedad prescribe a los diez años (se adjunta oficio Nº 8949 del 4 de setiembre del 2000, DAGJ-2244-2000).

 

Finalmente, si no está afecto a ninguna finalidad pública ni condición impuesta por el donante, lo que proceder es recurrir a una licitación pública (artículo 41, inciso b), de la Ley de Contratación Administrativa) o a un remate (artículos 49 y 50 del mismo cuerpo normativo), pero previamente, como lo ha indicado el asesor legal de esa Municipalidad, debe proceder a efectuar un avalúo, de conformidad con lo que establece el artículo 70 de la citada Ley”. (Las negritas no corresponden al original).

 

Así las cosas, no hay ningún problema jurídico, en principio, en que sociedades anónimas constituidas por personas físicas donen a las municipalidades obras o servicios, ni tampoco en que estas acepten tales donaciones, siempre y cuando no se trate de  donaciones onerosas, pues, como bien señala el numeral 1394 de Código Civil, la donación onerosa no es donación. En esta dirección, no podemos dejar de lado que la donación es un contrato por el que una persona traspasa a otra, gratuitamente, la propiedad de una cosa (véase BRENES CÓRDOBA, Alberto. Tratado de los contratos. San José, Editorial Juricentro S.A., 1985, pág. 273). En este sentido, hay que tener presente que la donación es un contrato unilateral, a título gratuito y solemne.

 

(…)

 

Ahora bien, las municipalidades al ser también personas jurídicas, un centro de imputación de derechos y obligaciones, con capacidad de Derecho público y privado, tal y como lo establece el numeral 1 de la Ley General de la Administración Pública, pueden o no aceptar las donaciones de bienes y servicios que los justiciables les quieran hacer, siempre y cuando sean verdaderas donaciones, es decir, actos de liberalidad a favor de estas.

 

Si no fuese así, por tratarse de una donación onerosa o una modalidad de compensación u otro contrato en el que existiría una contraprestación de la municipalidad a favor de la otra parte, resulta obvio afirmar que el numeral 67 del Código Municipal, y el artículo 1 de la Ley General de la República, no podrían ser el fundamento para un acto en tal dirección.”

 

 

Conclusión  

 

En tanto la gestión que aquí nos ocupa no cumple con tres de los requisitos de admisibilidad señalados por el ordenamiento jurídico y por nuestra jurisprudencia administrativa para efectos de las consultas planteadas ante este Despacho –toda vez que no está gestionada por el máximo jerarca, se omitió adjuntar el dictamen de la asesoría legal interna, y versa sobre aspectos que se encuentran dentro de la esfera competencial exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República–  nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva, con fundamento en las consideraciones expuestas.

 

En consecuencia, la consulta habrá de ser dirigida a la Contraloría General para su análisis y correspondiente respuesta.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

ACG/msch