C-241-2009

2 de setiembre  2009

 

Licenciada

Karla González Carvajal

Ministra

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

 

Estimada señora Ministra:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su Oficio de 31 de julio del 2009, mediante el cual formula consulta en torno a la indemnización del derecho de vía pública en expropiaciones a sujetos que inscribieron su derecho de propiedad mediante Información Posesoria o que se encuentran dentro de esta en calidad de poseedores.  Específicamente se solicita nuestro criterio en torno a lo siguiente:

 

A.  Aquellos casos que el poseedor haya inscrito su inmueble bajo la figura de Información Posesoria, en la cual tuvo necesariamente que respetar el alineamiento vial respectivo. Posteriormente a este hecho, se pretende una indemnización sobre ese derecho de vía mediante la figura nuevamente de Información Posesoria, procede o no la indemnización, puesto que este derecho de vía fue respetado al momento de inscribir el bien inmueble, lo cual quedó consignado en el plano respectivo que fue confeccionado para la inscripción del inmueble ante el registro Público de la Propiedad.

 

B.  Cuando se está en presencia de una finca que colinda a Carretera Nacional, sin inscribir en la cual el poseedor se encuentra dentro del derecho de vía establecida,  procede o no indemnización, por cuanto está obligado a respetar el derecho de vía.

 

C.  Si se va a construir una nueva carretera en la cual se cruza una finca sin inscribir, habría que indemnizar o no, el área que se requiere, por cuanto en este supuesto no existe ninguna previsión vial.

 

 

I.-        SOBRE LOS ANTECEDENTES:

 

Adjunto a los cuestionamientos a resolver, se agrega el pronunciamiento del Departamento Legal del órgano consultante referente al tema de interés. En esa oportunidad se concluyó lo siguiente:

 

1.    “Aquellos casos que el poseedor haya inscrito su inmueble bajo la figura de Información Posesoria, en la cual tuvo necesariamente que respetar el alineamiento vial respectivo. Posteriormente a este hecho, se pretende una indemnización sobre ese derecho de vía mediante la figura nuevamente de Información Posesoria, no procede la indemnización, puesto que este derecho de vía fue respetado al momento de inscribir el bien inmueble, lo cual quedó consignado en el plano respectivo que fue confeccionado para la inscripción del inmueble ante el registro Público de la Propiedad.

 

2.    Cuando se está en presencia de una finca que colinda a Carretera Nacional, sin inscribir en la cual el poseedor se encuentra dentro del derecho de vía establecida, tampoco corresponde indemnización, por cuanto está obligado a respetar el derecho de vía.

 

3.    Si se va a construir una nueva carretera en la cual se cruza una finca sin inscribir, habría que indemnizar el área que se requiere, por cuanto en este supuesto no existe ninguna previsión vial.”

 

II.        SOBRE LA VÍA PÚBLICA Y SU NATURALEZA:

 

En atención a las consultas planteadas y siendo que las diversas inquietudes responden, primeramente, al resarcimiento de una franja de terreno que se corresponde con la vía pública, conviene realizar un análisis de ésta, para así tener mayor claridad sobre su naturaleza jurídica y alcances.

 

Tocante a este tema, se ha pronunciado este órgano asesor al establecer:

 

“… I.- NATURALEZA JURIDICA DE LAS CALLES

Las calles o caminos públicos constituyen bienes demaniales. Así se desprende del artículo 5 de la Ley de Construcciones, No. 833 de 2 de noviembre de 1949:

"Artículos 5º.-

Derecho. Las vías públicas son inalienables e imprescriptibles y por lo tanto, no podrá constituirse sobre ellas hipoteca, embargo, uso, usufructo ni servidumbre en beneficio de una persona determinada, en los términos del derecho común. Los derechos de tránsito, iluminación y aereación, vista, acceso, derrames y otros semejantes inherentes al destino de las vías públicas se regirán exclusivamente por las leyes y Reglamentos Administrativos."

Esta afectación al régimen demanial proviene de la potestad inserta en el artículo 121, inciso 14, de nuestra Constitución Política, donde se consagra como atribución de la Asamblea Legislativa la de "decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación".

Sobre las características de los bienes de dominio público, nuestra Sala Constitucional ha expresado:

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres, es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.

En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.

Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio."

En esta misma resolución, Voto No. 2306-91 de 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991, la Sala ratificó el carácter demanial de las calles públicas, y lo ha seguido reiterando en otras sentencias:

"Las vías generales de comunicación, sean carreteras nacionales, calles o caminos vecinales, según la clasificación que establece la Ley General de Caminos Públicos, pertenecen al dominio público (artículos 261 y 263 del Código Civil; 4, 5 y 6 de la Ley de Construcciones, 2 y 28 de la Ley General de Caminos Públicos, 44 y 45 de la Ley de Planificación Urbana" (Voto No. 0846-95 de 15 horas 50 minutos del 14 de febrero de 1995. Véanse también, los Votos No. 6758-93 de 15 horas 45 minutos del 22 de diciembre de 1993 y No. 3145 de 9 horas 27 minutos del 28 de junio de 1996).

En torno a los atributos de inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes demaniales, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia señaló en la sentencia No. 7-93 de 15 horas 5 minutos del 20 de enero de 1993:

"La inalienabilidad de estos bienes no significa otra cosa que su no pertenencia al comercio de los hombres de manera similar a la figura romanista de los bienes "extra comercium". Por lo tanto, dichos bienes no pueden ser enajenados -por ningún medio de Derecho privado ni de Derecho Público- siendo consustancial a su naturaleza jurídica su no reducción al dominio privado bajo ninguna forma. De allí que otra de sus características sea su imprescriptibilidad, es decir, la no susceptibilidad de adquirirse mediante el transcurso del tiempo bajo la figura jurídica de la usucapión, pues la posesión ejercida por particulares no genera derecho de propiedad alguno, no importa el tiempo durante el que se haya poseído."

Queda claro, entonces, de acuerdo a lo enunciado, que las carreteras, calles o caminos públicos, por su condición de bienes integrantes del demanio, no pueden perder nunca su condición de tales, salvo que exista norma legal expresa que les desafecte del fin al que se hallan destinados (artículo 262 del Código Civil), y por lo tanto, cualquier desapoderamiento en favor de particulares deviene en ilegal…” [1]

De lo expuesto, no cabe duda que las vías públicas son bienes demaniales y en consecuencia inalienables, imprescriptibles e  inembargables, por ende, están fuera del comercio de los hombres y no son susceptibles de adquisición.

 

III.      SOBRE LA POSESIÓN, USUSCAPIÓN E INFORMACIÓN POSESORIA.

 

Tomando en consideración que los cuestionamientos involucran también las figuras que titulan este acápite, resulta procedente llevar a cabo un breve análisis de estos institutos jurídicos, para así tener mayor claridad sobre su naturaleza jurídica y sus posibles consecuencias.

 

Así las cosas, debe decirse que la posesión se ha definido como:

 

“…Un estado de hecho que consiste en retener una cosa de modo exclusivo y en realizar en ella los mismos actos materiales de uso y disfrute que si se fuera propietario de ella…” [2]

 

Dentro de los elementos constitutivos, del instituto en análisis, tenemos:

 

“…El “corpus” es el conjunto de hechos que constituyen la posesión: actos materiales de detentación de uso, de goce de transformación realizadas a la cosa…

El “animus”…es la intención por parte del que posee, de actuar por su propia cuenta.  Así se le llama también “animus domini”…” [3]

 

Sobre el tópico en estudio, la jurisprudencia patria ha sostenido:

 

“… III. CONCEPTO DE POSESION. En este orden de ideas, debe darse un marco para poder entender la figura que se está tratando, para lo cual debe tenerse claro el concepto de "posesión", el cual se refiere a quien ostenta efectivamente una cosa, pero reconociendo que otro puede ser titular de la propiedad. La posesión puede definirse como una relación o estado de hecho, que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento, animus dominii, o como consecuencia de un derecho real o personal, o puede no reconocer la existencia de derecho alguno. La concepción popular exige siempre una cierta estabilidad en la relación, un contacto con la cosa, que tenga desde el primer momento un carácter fugaz y pasajero que no constituye "señorío" sobre la cosa. Por ello es que no debe confundirse la posesión con el dominio, ya que en el primero lo que se da es la tenencia física del inmueble -corpus-, y el ánimo de poseerlo -animus possidendi, por lo que puede decirse que habrá posesión de las cosas cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder efectivo, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad en el futuro…” [4]

           

Ahora bien, claros los alcances del Instituto de la Posesión, corresponde referirse a la usucapión y a la Información Posesoria, figuras jurídicas en las que ha hecho hincapié nuestra jurisprudencia al establecer:

“…En principio debe indicarse que las diligencias de información posesoria reguladas en la Ley de Informaciones Posesorias No. 139 de 14 de julio de 1941 y sus reformas, son un procedimiento judicial no contencioso por medio del cual se formaliza un título de propiedad de bienes inmuebles inscribible en el Registro Público. En general, con ese procedimiento se pretende que los poseedores que carecen de título inscribible en el Registro Público lo obtengan. El artículo 1 de esa Ley dispone que para que el poseedor de bienes raíces solicite el otorgamiento del título con base en el procedimiento de información posesoria, deberá demostrar una posesión por más de diez años con las condiciones que señala el artículo 856 del Código Civil, a saber, en calidad de propietario, continua, pública y pacífica. Los anteriores requisitos de tiempo y condición, caracterizan la posesión necesaria para usucapir. Para obtener la propiedad de los bienes inmuebles por prescripción positiva, además de la posesión en las condiciones indicadas, el artículo 853 del Código Civil, señala como requisitos: el título traslativo de dominio y la buena fe. De lo anterior y de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Informaciones Posesorias, que caracteriza el procedimiento de información posesoria como un proceso judicial no contencioso -en el que al surgir un reclamo u oposición de alguna persona o del Estado, provoca que el asunto se suspenda y se remita a la vía declarativa para su discusión y solución, o que se archive el expediente y se tenga por agotada la vía administrativa, respectivamente-, se desprende que la titulación del bien inmueble tiene como requisito la adquisición de la propiedad. O sea, que se distingue el momento de adquisición de la propiedad por usucapión del momento en que esa situación se hace valer en el procedimiento de información posesoria para obtener un título inscribible en el Registro Público. De ahí que se considere la usucapión como un modo de adquisición de la propiedad y de otros derechos reales poseíbles, y a la titulación como el procedimiento por medio del cual, comprobados los requisitos de la usucapión, se confiere el título de propiedad inscribible.”

La usucapión es un modo originario de adquirir un derecho real poseíble por el transcurso del tiempo con los requisitos de ley. El efecto jurídico adquisitivo de la usucapión se produce de manera automática con el transcurso del tiempo unido a una posesión hábil que reúna las condiciones fijadas para la posesión ad usucapionem, y a los demás requisitos establecidos en la ley. En términos generales, el Código Civil establece como requisitos para la prescripción positiva: el título traslativo de dominio, la buena fe, y la posesión en condiciones específica…”  [5]

A partir de lo dicho, puede sostenerse sin temor a equívocos que la figura de la usucapión es la escogida por el ordenamiento jurídico para denominar una forma particular de adquirir la propiedad de un bien inmueble y que tiene como fundamento la posesión de este durante un lapso de tiempo determinado.  Así como el cumplimiento de otra serie de requisitos establecidos por las normas aplicables al efecto, mismas que serán analizadas en un acápite posterior.

Por su parte, la información posesoria es el procedimiento judicial no contencioso por medio del cual el derecho de propiedad adquirido, al cumplir las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico, se declara.  Dentro de las características más importantes de éste, se constituye la no posibilidad de controversia, ya que, de existir oposición de alguna de las partes del proceso este se archiva y el actor debe acudir a la vía plenaria a discutir su derecho.

Clarificado lo anterior se procederá a evacuar los cuestionamientos en el orden en el que fueron planteados.

 

IV. SOBRE LA POSIBILIDAD DE INDEMNIZAR A UN SUJETO QUE AL INSCRIBIR SU BIEN INMUEBLE, MEDIANTE INFORMACIÓN POSESORIA, RESPETÓ EL DERECHO DE VÍA EN EL PLANO CONFECCIONADO AL EFECTO Y POSTERIORMENTE PRETENDE QUE SE LE RESARZA EL DERECHO DICHO POR MEDIO DE OTRA INFORMACIÓN POSESORIA.

 

Tocante a la consulta realizada y atendiendo a lo expuesto supra, valga indicar, en primer término, que la franja de terreno que constituye la vía pública forma parte de los bienes dominicales y en consecuencia no podría adquirirse mediante la usucapión por encontrarse fuera del comercio de los hombres.

 

Es así, que resulta más que claro que al momento en que un sujeto adquiere el derecho de propiedad mediante un proceso de Información Posesoria debe respetar el de vía, independientemente de su voluntad, ya que, no puede pretender la titularidad sobre el mismo. Aceptar lo contrario conllevaría negar la condición demanial de las vías públicas y en consecuencia violentar lo dispuesto por el ordenamiento jurídico.

 

Téngase presente que el ordinal quinto de la Ley de Construcciones, ya mencionado en este dictamen y que atendiendo a su importancia para lo resuelto se reitera, dispone:

 

“… Las vías públicas son inalienables e imprescriptibles y por lo tanto, no podrá constituirse sobre ellas hipoteca, embargo, uso, usufructo ni servidumbre en beneficio de una persona determinada, en los términos del derecho común. Los derechos de tránsito, iluminación y aereación, vista, acceso, derrames y otros semejantes inherentes al destino de las vías públicas se regirán exclusivamente por las leyes y Reglamentos Administrativos."

 

En igual sentido, el canon 19 inciso a) de la Ley de Informaciones Posesorias, indica:

 

“…Las fincas inscritas por medio de esta ley quedarán afectadas por las siguientes reservas, sin que haya necesidad de indicarlas en la resolución:

a)  Si el fundo es enclavado o tiene frentes a caminos públicos, con ancho inferior a veinte metros, estará afecto a las reservas que indica la Ley General de Caminos Públicos…”

Por su parte el numeral 7 inciso a) de la Ley General de Caminos Públicos, establece:

“…Para la construcción de caminos públicos el Estado tendrá derecho a utilizar, sin indemnización alguna:

a)                 Los porcentajes señalados como reserva para tal fin en las propiedades inscritas o pendientes de inscripción en el Registro Público…”

De lo dicho hasta el momento, se sigue que en vía administrativa no procede resarcimiento alguno por la franja de terreno que necesariamente deben reservar, para la vía pública, las personas que inscriben su derecho mediante el proceso de Información Posesoria.

 

Ahora bien, bajo el supuesto de que el administrado pretenda inscribir el derecho de vía mediante el proceso de Información Posesoria, debe tenerse presente que tratándose de una gestión en vía jurisdiccional, necesariamente habrá que esperar lo resuelto por esa autoridad. Empero, se reitera, en vía administrativa no cabría posibilidad alguna, dentro del presupuesto fáctico expuesto, de resarcir un terreno que pertenece al Dominio Público – en la modalidad de derecho de vía-.

 

V. SOBRE LA POSIBILIDAD DE INDEMNIZAR A UN SUJETO QUE SE ENCUENTRA POSEYENDO DENTRO DEL DERECHO DE VÍA.

Como se ha reiterado a lo largo de este dictamen, el dominio público no está sujeto a posesión legítima por parte de ninguna persona. Tal afirmación se corresponde con su naturaleza jurídica y las características que le son propias. Tómese en consideración que al ser imprescriptible, inembargable e inalienable y encontrarse fuera del comercio de los hombres, no podría pensarse que debe expropiarse para su utilización por parte de su propietario legítimo, a saber, el Estado.

En esta línea de pensamiento se ha pronunciado la Sala Constitucional al indicar:

“…De los caminos públicos y los bienes demaniales. De igual manera, la jurisprudencia es también reiterada y conteste en reconocer la naturaleza demanial de los caminos públicos, y, consecuentemente, el interés general que informa y asiste a la administración pública para velar por su plena accesibilidad, funcionalidad, y disponibilidad de utilización. Bajo tal carácter, la Sala ha tenido diversas oportunidades para pronunciarse sobre esta situación, llegando a establecer, entre otras, mediante la sentencia número 2006-13603, de las quince horas cincuenta y dos minutos de trece de setiembre de dos mil seis, que:

“IV.- Sobre el fondo. En relación con el régimen demanial de las vías públicas, en sentencia número 2005-07053 de las quince horas con cincuenta y tres minutos del siete de junio del dos mil cinco, dispuso la Sala …esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que, invariablemente, es esencial en virtud de norma expresa… Así pues, la naturaleza demanial de las vías públicas se presume y excluye cualquier otra posesión que se pretenda, siempre y cuando la titularidad sobre el inmueble esté respaldada en prueba fehaciente…” [6]

Igual tesitura ha sostenido la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo, la cual, en condición de jerarca impropio indicó:

IV.- En tratándose de calzadas, deviene imperante proteger el dominio público. Para reforzar lo expuesto, se permite ahora transcribir, lo acordado en el voto número 382-2006 de catorce horas diez minutos del veinticinco de agosto de dos mil seis, en el cual, se decidió en relación con un extremo similar al sometido a conocimiento de este cuerpo colegiado. Ahí se señaló:

“(…) III.- … los artículos 2 y 28 de la Ley General de Caminos Públicos No. 5060 del 22 de agosto de 1972, respectivamente indican: "Son propiedad del Estado (sic) todos los terrenos ocupados por carreteras y caminos públicos existentes o que se construyan en el futuro. Las Municipalidades tienen la propiedad de las calles de su jurisdicción..." y "Queda terminantemente prohibido al Ministerio de Obras Públicas y Transportes y a las Municipalidades otorgar permisos o derechos de ocupación, disfrute, uso o simple posesión del derecho de vía de los caminos públicos o ejercer actos que impliquen en cualquier forma tenencia de los mismos por parte de las personas. Los que ejercieren tales actos sobre terrenos públicos al cuidado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes o de las Municipalidades serán desalojados administrativamente por estos dentro de los siguientes quince días contados a partir de la prevención escrita que se efectúe al responsable; todo sin perjuicio de la multa aplicable y del resarcimiento de los daños y perjuicios que se hubieren causado"…

Cabe apuntar, que los bienes demaniales no se desafectan por su no uso, porque no son susceptibles de prescripción negativa ni de ser adquiridos por los particulares a través de la figura de la usucapión, por lo que, para extraerlos de esa condición y ponerlos en el comercio de los hombres, es necesario una ley o bien un acto administrativo expreso fundado en una norma de rango legal.

IV.- El artículo 1 de la Ley General de Caminos Públicos, establece:

"Artículo 1.- Para los efectos de la presente Ley, los caminos públicos, según su función -con su correspondiente órgano competente de administración- se clasificarán de la siguiente manera:

RED VIAL NACIONAL: Corresponde su administración al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el cual la definirá según los requisitos que al efecto determine el Poder Ejecutivo, por la vía de acuerdo. Esta red estará constituida por las siguientes clases de caminos públicos:

a) Carreteras primarias: red de rutas troncales, para servir a corredores, caracterizados por volúmenes de tránsito relativamente altos y con una alta proporción de viajes internacionales, interprovinciales o de larga distancia.

b) Carreteras secundarias: Rutas que conecten cabeceras cantonales importantes -no servidas por carreteras primarias- así como otros centros de población o turismo, que generen una cantidad considerable de viajes interregionales o intercantonales.

c) Carreteras terciarias. Rutas que sirven de colectoras del tránsito para las carreteras primarias y secundarias, y que constituyen las vías principales para los viajes dentro de una región, o entre distritos importantes.

El Ministerio de Obras Públicas y Transportes designará, dentro de la Red vial nacional, las carreteras de acceso restringido, en las cuales sólo se permitirá el acceso o la salida de vehículos en determinadas intersecciones con otros caminos públicos. También designará las autopistas, que serán carreteras de acceso restringido, de cuatro o más carriles, con o sin isla central divisoria.

RED VIAL CANTONAL: Corresponde su administración a las Municipalidades. Estará constituida por los siguientes caminos públicos no incluidos por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes dentro de la Red vial nacional:

a) Caminos vecinales: Caminos Públicos que suministren acceso directo a fincas y a otras actividades económicas rurales; unen caseríos y poblados con la Red vial nacional, y se caracterizan por tener bajos volúmenes de tránsito y altas proporciones de viajes locales de corta distancia.

b) Calles locales: vías públicas incluidas dentro del cuadrante de un área urbana, no clasificadas como travesías urbanas de la Red vial nacional.

c) Caminos no clasificados: caminos públicos no clasificados dentro de las categorías descritas anteriormente, tales como caminos de herradura, sendas veredas, que proporcionan acceso a muy pocos usuarios, quienes sufragarán los costos de mantenimiento y mejoramiento."

Debe tenerse en cuenta además, que son propiedad del Estado todos los terrenos ocupados por carreteras y caminos públicos existentes o que se construyan en el futuro, y de las municipalidades las calles de su jurisdicción (artículo 2 de la Ley General de Caminos Públicos)…” [7]

De tan larga referencia, se sigue sin mayor dificultad que la vía pública, como se ha reiterado a lo largo de este pronunciamiento, forma parte de los bienes demaniales y en consecuencia se encuentra fuera del comercio de los hombres; por ende, dada su naturaleza el terreno destinado a ella no puede adquirirse por prescripción adquisitiva o usucapión y su posesión no genera derecho, ni indemnización alguna.

No omite este órgano asesor indiciar que lo dicho en el párrafo anterior se circunscribe al presupuesto fáctico expuesto por el Ministerio consultante, analizando únicamente la existencia de la posesión, sin entrar a valorar otras circunstancias que podrían generar resarcimiento al momento de desocupar al poseedor.

 

VI. SOBRE LA POSIBILIDAD DE INDEMNIZAR A UN SUJETO QUE OSTENTA LA POSESIÓN DE UNA FINCA SIN INSCRIBIR Y SE VA A CONSTRUIR UNA CARRETERA QUE ATRAVIESA EL BIEN INMUEBLE EN CUAL NO EXISTE PREVISIÓN VIAL.

Respecto de este cuestionamiento, cabe establecer que existen distintos tipos de posesión, motivo por el cual, ante tal diversidad y las posibles circunstancias que pueden presentarse, valga establecer cada uno de estos tipos, en aras de una mejor evacuación de lo consultado.

Sobre este particular la jurisprudencia, ha sostenido:

“…Se hace necesario, entonces, profundizar, de entrada, acerca de la posesión como derecho, para llegar a establecer si, en efecto, le asiste razón al apelante.  La palabra “posesión” ofrece, en lo que interesa, dos acepciones; una como señorío o poder de hecho (posesión hecho), y como poder jurídico (posesión derecho).  El primer significado alude al hecho posesorio en sí mismo, sin atender a si se le funda o no en un derecho para poseer.  Es equivalente a la tenencia física del bien y configura  el presupuesto objetivo para el otorgamiento de la tutela interdictal de ese hecho (acto de poseer) (artículo 457 y siguientes del Código Procesal Civil), en tanto que es generadora de efectos jurídicos.   Por eso se afirma que en este sentido la posesión es tanto el “hecho” de detentar la cosa, como el poder de hecho (sin aludir a un derecho), que se tiene sobre ella.  “...Por razones de conveniencia práctica, ciertas situaciones, que no son de poder de hecho sobre una cosa producen iguales efectos que éste.  A las mismas se les puede calificar también de posesión.  Y, como en ellas el poder que tiene la persona sobre la cosa no consiste en una dominación efectiva, sino sólo en el señorío (poder jurídico) que (independientemente dé -sic- a quien corresponde el derecho definitivo como la misma) le concede la ley, puede decirse que son casos de posesión como derecho (poder jurídico), y no como hecho (dominación efectiva) ...”(véase la obra de MANUEL ALBALADEJO, Compendio de Derecho Civil, editado en Barcelona, España, por José María Bosch Editor, en 1997, décima edición, página 309)…  También se dice que constituye un derecho -derecho de posesión, “ius possessionis”- el conjunto de facultades que el poseerla (como hecho o como derecho) otorga en orden a la cosa.  Así, las de seguir poseyéndola, de adquirir sus frutos, de usarla, de ser protegido en la posesión que se tiene...

…Pero, evidentemente, aunque se estime que ese conjunto de facultades constituye un /derecho/ subjetivo, éste no es él, una posesión (de forma que pudiera decirse que tal posesión sería un derecho), sino un “derecho originado por la posesión”.  Pero es por llamar POSESIÓN tanto ese derecho de posesión, como al propio hecho de la posesión, por lo que se dice que la posesión tiene una doble naturaleza: como derecho y como hecho.  A ese “derecho de posesión” (ius possessionis) visto, se contrapone el “derecho a poseer” (ius possidendi), que es el que, independientemente de que sea o no poseedor, compete a la persona a quien, según la ley, corresponde la facultad de poseer la cosa (p. ej., al dueño de la misma, o al arrendatario...)” (obra citada, página 310).  Se puede poseer cosas o derechos, en nombre propio ( o sea, para quien posee),  o en nombre ajeno (por medio de representante, formal o informalmente constituido).  Pero, importa considerar que hay otras clases de posesión, por ejemplo,  la posesión en concepto o no de titular del derecho de dominio sobre la cosa o derecho poseído, caso de quien posee como dueño o el usufructo como usufructuario; de la posesión en concepto de mero detentador físico de lo poseído, pero ser titular de la cosa o derecho otra persona.  O la posesión como titular de la posesión, como representante de éste y servidor de la posesión ajena; el primero, posee, pero sin ser titular del derecho que sea, mientras que en el segundo quien posee la cosa (como titular o no de ella), tiene su posesión, pero la ejerce por representante, o sea, por medio de una tercera persona, cuyo acto posesorio se reputa del representado; y en el tercero caso, el poseedor posee él, personalmente, pero usa a alguien como “instrumento inteligente” de su posesión, “le sirve en el goce de ésta”, caso del conductor de un vehículo que es chofer del dueño del automotor, o el del criado en cuyo poder material se encuentra el bien cuyo cuidado y custodia se le encarga.  Otro es el caso de la posesión inmediata y mediata, según se le tenga directamente, sin mediador posesorio, o se le tenga por medio de la posesión de otro; ejemplo claro es el arriendo de la cosa: el dueño posee mediatamente a través del arrendatario (posesión como derecho), y éste lo hace inmediatamente (posesión como hecho).  La posesión puede ser viciosa o no; lo es cuando se le adquiere mediante despojo, contra o careciendo de la voluntad del precedente poseedor, hipótesis presente ante la sustracción o arrebato de la cosa, normalmente en uso de violencia o clandestinidad.  El despojante, aunque asume la posesión -si bien viciosa-, como hecho, mientras el despojado la conserva como derecho, bajo la forma de “posesión incorporal”.  La posesión puede ser justa o injusta, cuando, sin aludir al tema del vicio en la posesión, el poseedor “tiene derecho” a poseer, o “no lo tiene”; o ser de buena fe o de mala fe.  Dice ALBALADEJO que “... la posesión injusta puede ser de mala o de buena fe.  Es de mala si el poseedor la sabe injusta (conoce que posee indebidamente); es de buena si la cree justa (estima, erróneamente, tener derecho a la posesión de que disfruta).  La posesión de buena fe se basa, pues, en un error...  La posesión se presume siempre de buena fe, salvo prueba en contrario... La posesión que comenzó de buena fe se convierte en de mala, o la que principió de mala se transforma en buena, cuando el poseedor llega después a tener noticia de su falta de derecho de poseer, o pasa a creer que lo tiene...”  (Obra citada, página 314), Sabido es que los derechos reales pueden ser adquiridos en forma originaria o derivada.  En el primer caso, no media, en sentido estricto, una transmisión del derecho por quien lo tiene (titulariza), es decir, no se produce una pérdida del derecho por quien lo tenía para darlo a otro, como sí ocurre en el segundo.  Por eso el adquirente originario del derecho lo hace “ex novo”. Esas formas de adquisición se aplican plenamente a la posesión, como hecho o como derecho, aunque haciendo la salvedad que en la primera la transmisión no tiene lugar, en puridad de conceptos, pues no puede ser transmitido “un hecho”; éste ocurre o no ocurre.  Pero se habla de “transferencia” de la posesión como hecho, aludiendo a que se sucede “el poder de hecho” sobre lo poseído, que es adquirido por uno, porque otro se desprendió de él (por el vehículo que fuere, por ejemplo, porque se la entrega). -

VIII. ...En nuestro derecho civil, que sólo admite la usucapión ordinaria, hay sin embargo algunos casos en que el de la posesión se constituye en título.  Así ocurre por ejemplo con el artículo 279, inciso 2º., del Código Civil, que dispone que independientemente del derecho de propiedad se adquiere el de posesión, por el hecho de conservar la posesión por más de un año; en los artículos 281, 282, 283 y 854 ibídem, conforme con los  cuales el hecho de la posesión hace presumir el derecho de poseer ... el título como dice el último artículo citado; …se dispone que el hecho de la posesión hace presumir el título, mientras no se pruebe lo contrario.  Algo parecido ocurre con la usucapión del derecho agrario, que no exige el justo título traslativo de dominio, artículos 92 y 101 de la Ley de Tierras y Colonización ... Lo anterior significa que en determinados casos, al simple hecho de la posesión a través del tiempo y ejercicio en las demás condiciones requeridas por la ley lo convierte en derecho de posesión, que cuando se tiene poco tiempo será un derecho débil o más o menos provisional, pero que a medida que el tiempo aumenta se hace más fuerte y se consolida, configurando así un título hábil para poseer y adquirir la propiedad, aunque no exista título traslativo de dominio de que se ha hablado, lo que se ajusta a la moderna orientación sobre los derechos de propiedad y posesión, al igual que existe la tendencia ... a recurrir o abreviarlos plazos de la usucapión en armonía con las condiciones de la vida moderna ...” . ... La posesión adquirida en virtud de un título no traslativo, no es apta para la usucapión civil.  Si, verbigracia, se ha entrado en posesión en virtud de un arrendamiento o por mera tolerancia, no se cuenta con el requisito del título y si se trata de un derecho real diverso del dominio... se podría adquirir éste por usucapión mas no el de propiedad... Tratándose del derecho de poseer, la forma de adquisición es más ágil que la prevista para el derecho de propiedad, pues su contenido no es pleno y permanente como es de ésta.  En efecto, para adquirir este derecho, basta la posesión de un año (Artículos 279 y 869, in fine, del Código Civil), pero ello es una presunción posesoria válida tan sólo para el derecho de poseer, según reza el artículo 281 ibídem; mas no referida a la causa adquisitiva de la propiedad, la cual, al tenor del ordinal 854, siempre debe probarse.  En otras palabras, no puede asimilarse el título justificativo de la simple posesión, con el de adquisición -verdadero y válido...- de la propiedad...”. [8]

Así tenemos que existe, dentro de otras formas de posesión, la mera tenencia del bien inmueble, también llamada posesión de hecho, que se suscita en los supuestos en que la persona es poseedora pero tal condición aún no le genera derecho.  Figura que se encuentra tutelada en el artículo 280 del Código Civil, que  a la letra reza:

“Subsiste el hecho de la posesión, mientras dure la tenencia de la cosa o goce del derecho o la posibilidad de continuar con una u otra…”

(NOTA SINALEVI: El texto anterior cita el  artículo 280 del Código Civil. Siendo lo correcto el artículo 282.)

(NOTA DE SINALEVI: En el texto del Código Civil publicado en 1887 se indica literalmente “la posibilidad de continuar una ú otro”)

En este supuesto se ostenta la posesión de hecho y se presume el derecho de poseer, como bien lo sostiene canon 281 Código Civil, que indica:

“El hecho de la posesión hace presumir el  derecho de poseer, mientras otro no pruebe corresponderle ese derecho”

Respecto de este tópico la jurisprudencia ha indicado:

“… Esta norma lleva a distinguir entre lo que es el derecho de posesión y lo que es el hecho de la posesión o mera tenencia de la cosa, que se adquiere por la ocupación o tradición (artículo 282 del Código Civil). También conviene tener en cuenta que el derecho de posesión puede adquirirse y ejercerse en nombre propio o en nombre de otro, así, se adquiere y ejerce en nombre propio, por ejemplo, cuando se compra un inmueble y el comprador entra en la posesión o le encargan a un tercero la posesión material del bien. Se ejerce en nombre ajeno la posesión, por ejemplo, cuando alguien ha recibido un inmueble para administrarlo en condición de encargado (280 Ibídem). El hecho de la posesión hace presumir el derecho de poseer, mientras otro no pruebe corresponderle ese derecho. De esto se desprende que, si una persona está en la posesión material de una cosa, ello no le confiere, por sí solo, el derecho de posesión, el cual sólo se presume por esa circunstancia, pues mediante prueba puede demostrarse que el derecho de posesión corresponde a otro (artículo 281 Ibídem)….” [9]

Se extrae de la cita realizada que la mera tenencia del bien inmueble, genera una presunción iuris tantum del derecho de posesión, mientras otro sujeto no demuestre ostentar éste.  Sin embargo, debe tenerse presente que lo existente es una presunción y en consecuencia el derecho citado no está consolidado.

Ahora bien, para mutar la mera posesión en un derecho, debe cumplirse, entre otros, el requisito del ordinal 279 inciso 2) del cuerpo de normas citado, que indica:

“Independientemente del derecho de propiedad, se adquiere el de posesión:

 2. Por el hecho de conservar la posesión por más de un año. El año corre desde que se tome públicamente la posesión; o si fuere tomada clandestinamente, desde que eso conste al despojado.”

Aunado a lo anterior, es necesario que la tenencia sea sobre cosa posible, es decir, que esté dentro del comercio de los hombres, de buena fe, en nombre propio, pública, pacífica, continúa y a titulo de dueño.

            Tocante a las exigencias citadas, cabe indicar que sobre la primera se ha hecho una amplia referencia en este dictamen, por lo que, resulta innecesario retomar el tema nuevamente. En cuanto a la buena fe y a que la posesión debe ser a nombre propio, valga resaltar lo dispuesto en los cánones 284 y 285 del cuerpo de normas supra citado, que en su orden establecen:

“Para que la posesión por más de un año confiera el derecho de poseer, es necesario que dicha posesión sea de buena fe”.

“En todos los casos en que la ley exige posesión de buena fe, se considera poseedor de buena fe al que en el acto de la toma de posesión creía tener el derecho de poseer. Si había motivo suficiente para que dudara corresponderle tal derecho, no se le debe considerar como poseedor de buena fe; pero si la posesión fuere de buena fe en su principio, no pierde ese carácter por el solo hecho de que el poseedor dude posteriormente de la legitimidad de su derecho. Cesa de ser de buena fe la posesión en el momento de adquirir la certidumbre de que se posee indebidamente, y cesa también desde la notificación de la demanda en que otro reclame el derecho de poseer”.

Resta referirse a las condiciones de pública, pacífica, continúa y a título de dueño que debe tener quien pretende el reconocimiento del derecho en análisis.

Como es bien sabido, para que la posesión sea pública debe ostentarse a vista y paciencia de todas las personas, siendo que si se ejerce de forma clandestina resultara inidónea para pretender el reconocimiento en estudio.

           Por su parte, para que pueda reputarse pacífica debe adquirirse y mantenerse libre de cualquier tipo de violencia, es decir, física, moral y psicológica. Así no puede concebirse como pacifica la posesión tomada por la fuerza o mediante coerción o amenazas – artículo 857 del Código Civil-.

           En igual sentido deberá ser ininterrumpida y quien la detente deberá realizar todos los actos en calidad de propietario, sea debe ejercerse el animu domini. Caso contrario nos encontraríamos ante una posesión en precario, inútil en sí misma para generar derecho alguno. 

           En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido lo siguiente:

“…en relación con la posesión en calidad de propietario se ha señalado que lo que el Código Civil quiere decir es posesión en calidad de titular del derecho ostentado, toda vez que la propiedad no es el único derecho que se puede adquirir por prescripción positiva, por lo que este requisito atiende al título o causa determinante de la posesión y a su posterior modo de ejercicio; que lo que interesa es el comportamiento del poseedor como titular -la materialización de una conducta como titular-, que excluye a todo aquel poseedor con causa no usucapible como el arrendatario, administrador, depositario o servidor de la posesión; que, con base en ese requisito, también se excluyen los actos ejecutados en virtud de licencia y los meramente tolerados, porque no pueden conducir a la constitución o adquisición de la posesión, y menos de la usucapión, dado que se producen por la liberalidad del verdadero titular y no del que se muestra como tal; que la cualidad de ejercer la posesión en concepto de titular del derecho que se usucape se comprende en cuanto califica al sujeto apto y desecha al no idóneo; que esa calificación, en línea de máximas, coincide con el título, por lo que esa condición puede ser llevada a identificar la causa jurídica misma con la posesión. En cuanto al requisito de continuidad de la posesión se entiende que los actos posesorios deben ser ininterrumpidos, o sea, que no deben realizarse en forma aislada o accidental; que esa situación se debe mantener durante todo el tiempo necesario para la usucapión; que el vicio se produce cuando se da alguna de las causas de interrupción de la posesión, porque en esos supuestos todo el tiempo corrido se inutiliza; que siendo la interrupción un vicio, la continuidad se presupone -artículo 283 del Código Civil-, y el que alega la existencia del vicio debe probarla. En relación con la posesión pacífica se dice que implica el no adquirirla o mantenerla por la fuerza (medios de coerción física o moral); que la posesión obtenida con violencia se transforma en pacífica cuando cesa la causa generada de la nueva titularidad, y se convierte en útil para usucapir -artículo 857 del Código Civil-; que no se está en presencia de una posesión violenta cuando el poseedor defiende la posesión -evita que se la arrebaten-, pero eso no ampara la acción violenta del despojado de acudir a las vías de hecho para recuperar su posesión, aunque legalmente le corresponda, porque mientras otro se oponga, deberá acudir a la autoridad judicial -artículos 305 y 317 del Código Civil-. En cuanto al último requisito de la posesión ad usucapionem, sea, la publicidad, la doctrina señala que la posesión pública es el uso normal de la cosa con arreglo a su naturaleza y destino. La jurisprudencia, por su parte, ha señalado que la posesión debe ejercerse frente a todos, sin ocultar o esconder los actos realizados sobre la cosa; que además es importante no ocultar la condición de titular del derecho con la que se posee; que el vicio que se contrapone a la publicidad es la clandestinidad; que la posesión que inicialmente ha sido oculta puede llegar a ser idónea para usucapirsi se convierte en pública…” [10]

De lo dicho se concluye que para adquirir el derecho de posesión, esta última debe darse durante un año sobre cosa posible, es decir, que esté dentro del comercio de los hombres, de buena fe, en nombre propio, de forma pública, pacífica, continúa y a tÍtulo de dueño.

Siendo así, para que deba indemnizarse al poseedor de una finca sin inscribir, este debe tener el derecho de posesión consolidado;  caso contrario no procedería tal reparación pues lo por él ostentado se limitaría a la mera tenencia o posesión de hecho.

 

VI.-     CONCLUSIONES

 

A.- Las vías públicas son bienes demaniales y en consecuencia inalienables, imprescriptibles e  inembargables, por ende, están fuera del comercio de los hombres y no son susceptibles de adquisición.

 

B.-  En el supuesto de que el administrado pretenda inscribir el derecho de vía mediante Información Posesoria, debe tenerse presente que tratándose de una gestión en vía jurisdiccional, necesariamente habrá que esperar lo resuelto por esa autoridad. Empero, en vía administrativa no cabría posibilidad alguna, dentro del presupuesto fáctico expuesto, de resarcir un terreno que pertenece al Dominio Público – en la modalidad de derecho de vía-.

 

C.-  La vía pública forma parte de los bienes dominicales, por ende, dada su naturaleza el terreno destinado a ellas no pueden adquirirse por prescripción adquisitiva o usucapión y su posesión, dentro del presupuesto fáctico expuesto, no genera derecho, ni indemnización alguna.

 

D.-  Para que deba indemnizarse al poseedor de una finca sin inscribir, este debe tener el derecho de posesión consolidado;  caso contrario no procedería tal reparación pues lo por él ostentado se limitaría a la mera tenencia o posesión de hecho.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo.  Sin otro particular, con toda consideración,

 

Laura Araya Rojas

Procuradora Área Derecho Público

LAR/mcg