OJ-076-2009

San José, 12 de agosto de 2009

                                                                               

Señores:

Leda María Zamora Chaves

Rafael Madrigal Brenes

Grettel Ortiz Alvarez

Diputados Partido Acción Ciudadana

Asamblea Legislativa

 

Estimados señores Diputados:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N. LZCH-111-09de  23 de julio último, mediante el cual solicitan el criterio de la Procuraduría General en relación con el plazo y prórroga de las concesiones de frecuencias para la operación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones. Consideran Uds. que del artículo 24 de la Ley 8642 se deriva que las concesiones que el Poder Ejecutivo puede otorgar tendrán plazos de más de 15 años, con la posibilidad de una prórroga por diez años, para un máximo de 25. No obstante, en razón del Transitorio III el ICE y RACSA continuarán prestando los servicios para los que se encuentran autorizados en sus respectivas leyes de creación  en las condiciones indicadas en la concesión correspondiente, por lo que debe estarse a lo dispuesto en las Leyes 3226 en el caso del ICE y 3293 para RACASA.  Por lo que tendrán la concesión por tiempo indefinido. De la reforma al artículo 2 de la Ley 449 derivan, además, que a partir de la aprobación de la Ley 8660, el ICE y RACSA tienen que someterse a las consideraciones de la nueva Ley cuando requieran de la concesión de espectro adicional.  Pero sostienen que el plazo correspondiente a las concesiones otorgadas antes del 30 de junio de 2008 es por tiempo indefinido. Aclaración que también consideran aplicable a los demás concesionarios, en virtud del Transitorio III de la Ley 8642.

 

            Conforme lo expuesto, la Procuraduría es llamada a pronunciarse sobre el plazo de las concesiones que hayan sido otorgadas o se otorguen en el futuro al Instituto Costarricense de Electricidad y a Radiográfica de Costa Rica S. A.

 

A.-       LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo. El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos que la Administración consultante debe cumplir. Entre ellos:

 

·                                              Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública

 

·                                              Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos

 

 

·                                              Las consultas no deben versar sobre casos concretos

 

·                                              Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

 

·                                              La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

Interesa aquí el primer punto: la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

Hecha esa aclaración, como una forma de colaboración con las funciones que el ordenamiento atribuye a los señores Diputados, entramos a pronunciarnos respecto de lo solicitado.

 

 

 

B-        El PLAZO DE LAS CONCESIONES EN TELECOMUNICACIONES

 

El artículo 24 de la Ley General de Telecomunicaciones regula cómo debe regirse el plazo de concesiones y autorizaciones. Para lo cual diferencia entre uno y otro título habilitante. Se dispone que:

 

“ARTÍCULO 24.-   Plazos y prórroga

El plazo y la prórroga de las concesiones y autorizaciones se regirá de la siguiente manera:

a) Las concesiones de frecuencias para la operación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones se otorgarán por un período máximo de quince años, prorrogable a solicitud de parte, hasta por un período que sumado con el inicial y el de las prórrogas anteriores no exceda veinticinco años.  La solicitud de prórroga deberá ser presentada por lo menos dieciocho meses antes de su expiración.

b) Las autorizaciones se otorgarán por un período máximo de diez años, prorrogable a solicitud de parte, por períodos de cinco años, hasta un máximo de tres prórrogas.  La solicitud de prórroga deberá ser presentada por lo menos seis meses antes de su expiración”.

 

De conformidad con lo cual el plazo de las concesiones de frecuencias para la operación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones tendrán un plazo de quince años, prorrogable de manera tal que no exceda el plazo de veinticinco años. El primer párrafo del artículo presenta una incongruencia en el tanto menciona prórrogas anteriores. Es claro que si el artículo se refiere a una concesión, esta es la otorgada a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Telecomunicaciones, por una parte. Esa concesión es el punto 0 a partir del cual se cuentan los quince años. Prórrogas anteriores no podrían contarse porque serían prórrogas de concesiones anteriores al otorgamiento de la concesión cuyo plazo se regula, por otra parte.

Por consiguiente, debe entenderse que se trata de prórrogas posteriores al vencimiento del plazo de la concesión. Interpretación que se confirma con la lectura del segundo párrafo referente a las autorizaciones.

 

Las autorizaciones se otorgarán por un período máximo de diez años, prorrogables por períodos de cinco años hasta un máximo de tres prórrogas. Lo que implica que no podrá exceder de 25 años. Curiosamente dicho numeral no  ha establecido el plazo de la concesión para la operación y explotación de redes privadas de telecomunicaciones.

 

Resulta evidente que los plazos que el artículo 24 establece rigen para las concesiones y autorizaciones que se otorguen al amparo de la Ley General de Telecomunicaciones. Por consiguiente, son las concesiones y autorizaciones otorgadas por el Poder Ejecutivo y SUTEL, en sus respectivos ámbitos de competencia, las que tendrán los plazos indicados que, como se ve de la lectura del artículo, no podrán sobrepasar 25 años.

 

Dado que la consulta se formula en relación con el ICE y RACSA, interesa resaltar que el artículo 24 de mérito no diferencia orgánica o subjetivamente. Los plazos indicados tienen pretensión de regir independientemente de la naturaleza pública o privada del operador de red o proveedor de servicios. Aspecto que reafirma la reforma al artículo 2 del Decreto Ley que crea el ICE, de acuerdo con la cual:

 

 

“Articulo 2 

Las finalidades del Instituto, hacia la consecución de las cuales se dirigirán todos sus esfuerzos y programas de trabajo, serán las siguientes:

[...]  

h) Procurar el establecimiento, el mejoramiento, la extensión y la operación de  las  redes de telecomunicaciones de  una  manera sostenible, así como prestar y comercializar productos y servicios de telecomunicaciones e infocomunicaciones y de información, al igual que otros en convergencia.    Las concesiones que el ICE y sus empresas requieran para el cumplimiento de estos fines, estarán sujetas   a   los   plazos,   los   deberes,   las   obligaciones   y  demás condiciones que establezca la legislación aplicable No obstante, conforme a las condiciones estipuladas en el párrafo   anterior,   el   ICE   podrá   mantener  la   titularidad   de   las concesiones otorgadas actualmente en su favor y en uso, por el plazo legal correspondiente.” El énfasis no es del original.

 

Las concesiones que se otorguen al ICE y sus empresas, verbi gratia, RACSA se sujetan a lo dispuesto en el artículo 24 antes transcrito en orden a los plazos.

 

            Empero, el legislador ha agregado en el artículo 2 que el ICE mantendrá la titularidad de las concesiones que le hayan sido otorgadas, “por el plazo legal correspondiente”. Lo que obliga a determinar cuál es ese plazo.

 

            El artículo 2 de mérito en su inciso h) antes de la reforma por la Ley General de Telecomunicaciones disponía que el ICE tendría “de pleno derecho la concesión” para operar servicios de comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas y radiotelefónicas”, concesión que sería “por tiempo indefinido”. Lo que permitiría considerar que en ausencia de disposición legal que estableciera un plazo, el ICE disfrutaría las concesiones durante su existencia  jurídica que había sido fijada en  noventa y nueve años por el artículo 5, texto original del Decreto Ley de creación.

 

            Si nos limitamos a los artículos mencionados tendría, entonces, que concluirse que las concesiones que el ICE disfrutaba al momento de entrada en vigencia se mantienen y se mantienen en su favor por el plazo que fueron acordadas, es decir indefinidamente, plazo indefinido que corresponde a su actual plazo legal según la nueva redacción del citado numeral 5. En el caso de RACSA, su plazo legal a partir de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones es de noventa y nueve años, artículo 54. Plazo por el cual se mantendrían las concesiones anteriormente otorgadas.

 

            Nótese, al efecto, que el Transitorio III, primer párrafo, de la Ley de Telecomunicaciones reafirma que el ICE y RACSA mantendrán sus concesiones, sometiéndose a los deberes, derechos y obligaciones de la nueva Ley, pero sin sujetar esas concesiones a los nuevos plazos. Lo que se explica porque estos plazos no son los establecidos en la Ley de Telecomunicaciones sino los establecidos en sus leyes de creación. Dispone dicho Transitorio:

 

“TRANSITORIO III.-

El Instituto Costarricense de Electricidad y Radiográfica Costarricense S. A., continuarán prestando los servicios para los que se encuentren autorizados en sus respectivas leyes de creación y estarán sujetos a los deberes, los derechos y las obligaciones dispuestos en la presente Ley.

Los contratos de concesión de uso de espectro radioeléctrico suscritos al amparo de la Ley de radio, N.º 1758, de 19 de junio de 1954, y su Reglamento, mantendrán plena vigencia por el plazo establecido en el contrato respectivo.  Los concesionarios continuarán prestando los servicios en las condiciones indicadas en la concesión correspondiente y estarán sujetos a las regulaciones previstas en esta Ley, de conformidad con el artículo 29 de esta Ley”.

 

 

Pareciera, entonces, desprenderse que el legislador tiene interés en que las concesiones otorgadas al amparo de la ley anterior mantengan el plazo establecido conforme esa legislación.

 

            Dos precisiones se imponen. En primer lugar, el ICE mantiene la titularidad de las concesiones que al momento de entrada en vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones tuviera en “uso”. Lo que implica que no toda concesión de frecuencias que le hubiere sido otorgada se mantiene, ya que la disposición no rige para concesiones que no estén en uso. Si estas no estuvieren en uso, las frecuencias podrían ser objeto de reasignación, conforme lo dispuesto en el artículo 21 y el Transitorio IV de la Ley de Telecomunicaciones. Por consiguiente, el ICE podría perder las frecuencias que no tenga en uso. Interpretación que está presente en el Transitorio VIII de la Ley 8660 y en el IV de la Ley de Telecomunicaciones. El primero dispone:

 

 

“TRANSITORIO VIII.-

Dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el ICE y Racsa deberán suministrar, al ministro rector, la información que él requiera para la formulación de las políticas y la elaboración del Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones y prestará toda su colaboración en lo que sea necesario para su consecución”.

  En tanto que en el Transitorio IV se dispuso:

TRANSITORIO IV.-

En el plazo máximo de tres meses, contado desde la integración del Consejo Sectorial de Telecomunicaciones, los concesionarios de bandas de frecuencia, públicos o privados, deberán rendirle un informe en el que indiquen las bandas de frecuencia que tienen asignadas, así como el uso que estén haciendo de cada una de ellas. Mediante resolución fundada, el Poder Ejecutivo resolverá lo que corresponda para adecuar su condición a lo establecido en esta Ley.

Los concesionarios de bandas de frecuencia, públicos o privados, excepto los concesionarios indicados en el artículo 29 de esta Ley, deberán devolver las bandas de frecuencias que el Poder Ejecutivo determine que deben ser objeto de reasignación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de esta Ley.(…)”.

 

Asimismo, deben considerarse las disposiciones que establecen que el uso del espectro electromagnético debe ser eficiente. Eficiencia que no se logra si a bandas de frecuencia o a una frecuencia se les da un uso que no corresponde a los requerimientos tecnológicos de un momento dado o bien, si no están siendo usadas. Supuesto en el cual no se lograría la optimización de los recursos escasos que es uno de los objetivos tanto de la Ley General de Telecomunicaciones como de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (artículo 3, inciso h) y que debe informar el ejercicio de las potestades de la SUTEL (artículo 73, incisos e) y j). A estos objetivos responde en parte la autorización de reasignar frecuencias dispuestas en el mencionado artículo 21.

 

En efecto, el numeral autoriza la reasignación por razones de interés público, por la eficiencia en el uso del espectro radioeléctrico, por requerirlo la aplicación de nuevas tecnologías, para evitar problemas de interferencia o porque exista una concentración de frecuencias que afecten la competencia efectiva. Es competencia del Consejo la reasignación de bandas de frecuencias, para lo cual debe tomar en cuenta los derechos de los titulares y la continuidad en la operación de redes o la prestación de los servicios. Además, el artículo 21 regula la indemnización que pueda generarse por la responsabilidad. Lo que nos señala que no existe una discrecionalidad absoluta para efectos de la reasignación. Aspecto que es importante en razón de las disposiciones que rigen al ICE y a RACSA. El dar a una frecuencia un uso que no corresponda según el plan nacional de telecomunicaciones da margen a la reasignación. Empero, en tratándose del ICE y RACSA esa reasignación no puede afectar la concesión que corresponde al ICE conforme sus leyes de creación y, por ende, los servicios que con base en esas respectivas leyes pueda operar. En consecuencia, de requerirse la reasignación de las frecuencias por disconformidad con el plan, les tendrían que asignar otras frecuencias que no sólo sean conformes con el uso dispuesto en el citado plan sino que al mismo tiempo les permitan al ICE  y RACSA seguir prestando los referidos servicios en condiciones de eficiencia y calidad. De no operarse en esa forma,  se desconocería el plazo propio de la concesión original –que el ordenamiento ha tutelado-  y particularmente, el plazo legal del Instituto y de RACSA. Ese plazo legal significa que, salvo una disposición que lo modifique, el ICE y RACSA tienen derecho a seguir operando, satisfaciendo los fines públicos para los cuales fueron creados por el legislador y que, para ese efecto, el ordenamiento y la Administración (en este caso, la referida al sector de telecomunicaciones) deben garantizarle los medios, el más importante de los cuales en los servicios de telecomunicaciones puede ser  el uso del espectro en las condiciones que las leyes determinan.

Con las aclaraciones antes indicadas, el ICE y RACSA mantendrían la concesión que le hubiese sido otorgada con anterioridad a la Ley General de Telecomunicación por el plazo dispuesto por ley.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  Los plazos que el artículo 24 de la Ley General de Telecomunicaciones establece rigen para las concesiones y autorizaciones que se otorguen al amparo de esta Ley. Por consiguiente, las concesiones y autorizaciones otorgadas por el Poder Ejecutivo y SUTEL, en sus respectivos ámbitos de competencia, tendrán los plazos indicados que no podrán sobrepasar 25 años.

 

2.                  Los plazos indicados tienen pretensión de regir independientemente de la naturaleza pública o privada del operador de red o proveedor de servicios. Por lo que rigen las nuevas concesiones que se otorguen al Instituto Costarricense de Electricidad y a RACSA.

 

3.                  Empero, el artículo 24 no tiene pretensión de regir las concesiones anteriormente otorgadas para la explotación del espectro radioeléctrico.

 

4.                  Es por ello que las concesiones otorgadas al ICE y a RACSA con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones continuarán rigiéndose por lo establecido en las leyes en que se fundan.

 

5.                  De esa forma, el ICE mantendrá sus concesiones por tiempo indefinido; en el fondo por el plazo legal del Instituto.

 

6.                  En el caso de RACSA las concesiones se mantienen por su plazo legal que ahora es de noventa y nueve años.

 

7.                  No obstante, debe tomarse en cuenta que el legislador se refirió a las concesiones en uso así como que existe la posibilidad de reasignación de frecuencias para lograr el uso eficiente y óptimo del espectro. Ello podría originar una devolución o reasignación de frecuencias, según fuere necesario para cumplir los fines del sector de telecomunicaciones.

 

8.                  La decisión de reasignar de frecuencias debe ser fundada y no puede ir en detrimento de las facultades que corresponden al ICE y a RACSA de operar y prestar servicios de telecomunicaciones en las condiciones fijadas por el legislador. De los señores Diputados, muy atentamente.

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

 

 

 

MRCH/acz