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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 253 del 04/09/2009
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 253
 
  Dictamen : 253 del 04/09/2009   

C-253-2009


4 de setiembre, 2009


 


Licenciado


Mario Morales Guzmán


Alcalde Municipal


Municipalidad de Aserrí


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su oficio número MA-431-09, de fecha 31 de julio de 2009, recibido en esta Institución el día 4 de agosto del mismo año, por medio del cual solicita el dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido en contra la señorita xxx, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de su nombramiento en propiedad en el cargo de “Oficinista”; materializado en la acción de personal Nº 000746, a partir del 3 de marzo de 2008.


 


            Lamentablemente, debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista del expediente remitido al efecto, se logra colegir que en el presente caso falta en todas las actuaciones procedimentales el elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió; por lo cual, la actividad desplegada por la Administración ha sido ilegítima.


 


I.         ANTECEDENTES


 


            Del expediente administrativo que se nos anexa, se logran extraer los siguientes hechos de interés para la resolución de este asunto:


 


-Mediante circular sin número, la Alcaldía Municipal y el Departamento de Recursos Humanos dan a conocer el concurso interno para ocupar el puesto de Oficinista, para recibir ofertas hasta el 25 de febrero de 2008. (Ver folio 105 del expediente administrativo).


 


1)                                         -En oficio RH-019-2007 del 26 de febrero de 2008, la señora Johanna Corrales Sibaja, encargada de Recursos Humanos, le informa al Lic. Mario Morales Guzmán, Alcalde Municipal, el resultado de los concursos internos que se encontraban abiertos y para este caso en particular, se detalla la participación de la señorita xxx. (Ver folio 104 del expediente administrativo).


2)                   


3)                                         -Por oficio MA 192-08 del 28 de febrero de 2008, el Lic. Mario Morales Guzmán, Alcalde Municipal, le informa a la señora Corrales Sibaja, que para el puesto de Oficinista elige a la señorita xxx, por lo que solicita confeccionar las acciones de personal respectivas. (Ver folio 102 del expediente administrativo).


4)                   


5)                              -Por acción de personal Nº 0000746, se nombra en propiedad a la señorita xxx como Oficinista, a partir del 3 de marzo de 2008. (Ver folio 100 del expediente administrativo).


6)                   


  -Por medio del oficio AU-21-2009, de fecha 27 de mayo de 2009, el Auditor Interno de esa corporación municipal le comunica formalmente al Alcalde Municipal la Relación de Hechos 1-2009, sobre posibles nombramientos viciados de nulidad, para que proceda de conformidad. En dicho informe se incluye el estudio del nombramiento en propiedad de la señorita xxx y de otros servidores, y se recomienda promover un procedimiento administrativo a fin de declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dicho nombramientos. (Ver folio 75 del expediente administrativo).


 


-Mediante resolución administrativa Nº MA-344-09 de las 7:30 horas del 12 de junio de 2009, el Alcalde municipal de Aserrí, Lic. Mario Morales Guzmán, actuando en su doble condición de órgano director y de órgano decisor, declara la apertura e inicio del procedimiento administrativo ordinario previsto en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública contra la señorita xxx, tendente a declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de su nombramiento en propiedad en el cargo de “Oficinista” de esa corporación municipal; materializado en la acción de personal Nº 0000746, a partir del 3 de marzo de 2008. Se convocó a audiencia oral y privada a las 10:00 horas del 9 de julio de 2009, en el salón de sesiones municipal. Dicha resolución fue notificada a la señorita xxx el 12 de junio de 2009. (Ver folio 148 del expediente administrativo).


7)                   


-Según acta de comparecencia oral y privada, a la hora y lugar señalado al efecto compareció la señorita xxx. (Ver folio 152 del expediente administrativo).


8)                   


9)                                         -Por oficio Nº MA-424-09, de fecha 27 de julio de 2009, el Alcalde municipal, Lic. Mario Morales Guzmán, le solicita al Director Jurídico de esa municipalidad que emita el criterio jurídico acerca de los procedimientos administrativos ordinarios instaurados a la luz del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; incluido el de la señorita xxx. (Ver folio 153 del expediente administrativo).


10)               


-Por oficio Nº DJ-056-07-09, de fecha 28 de julio de 2009, el Lic. Leonidas Alberto Gutiérrez Víquez, Director de la División Jurídica de la Municipalidad de Aserrí, concluye que “(…) el acto declaratorio de derechos en que consiste el nombramiento en propiedad de la Srta. xxx, en el cargo de ‘Oficinista’  dentro de la Municipalidad de Aserrí, presuntamente se encuentra viciado de nulidad absoluta, de carácter evidente y manifiesta, por lo cual resulta procedente su eventual anulación siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública”. (Ver folio 160 del expediente administrativo).


 


11)                          -Mediante resolución interlocutoria de las 07:30 horas del 29 de julio de 2009, el Alcalde Municipal determina lo siguiente: “Habiéndose evacuado el criterio de la Dirección Jurídica de esa Municipalidad, y para los efectos de los artículos 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 173 de la Ley General de la Administración Pública, con remisión del expediente administrativo evácuese el dictamen preceptivo sobre el objeto de este procedimiento por parte de la Procuraduría General (…)”. (Ver folio 161 del expediente administrativo).


 


II.        EL CONCEJO MUNICIPAL ES EL ÓRGANO COMPETENTE PARA ORDENAR LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, PARA DESIGNAR EL ÓRGANO DIRECTOR RESPECTIVO, SOLICITAR EL DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL Y RESOLVER POSTERIORMENTE POR ACTO FINAL LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DE ACTOS DECLARATORIOS RELATIVOS A LA MATERIA DE PERSONAL Y AL EMPLEO EN LAS CORPORACIONES MUNICIPALES.


 


            Ciertamente, con base en las disposiciones legales entonces vigentes, mediante los dictámenes C-455-2006,  C-456-2006 y C-457-2006, todos de 10 de noviembre de 2006, determinamos que  “(…) en el caso específico de los actos declarativos de derechos emitidos por el Alcalde municipal en el ámbito de competencias materiales referidas al personal o de empleo –salvo los casos del personal aludido por el art. 13 inciso f) del Código Municipal-, el órgano con competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y por tanto, legitimado para iniciar los procedimientos administrativos correspondientes y nombrar órgano director para ellos, es el Alcalde y no el Concejo Municipal”, y cabe advertir que esa posición fue reiterada luego en el dictamen C-372-2008 de 16 de octubre de 2008.


 


            No obstante, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, por importante que sea, siempre hemos considerado que ésta jamás puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad jurisprudencial, máxime cuando en los últimos años, como fruto del desarrollo y cambio normativo en materia municipal, que incide de manera relevante en la interpretación de los preceptos que regulan la legitimación en materia de la potestad de autotutela administrativa que se manifiesta en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y que ha tenido reflejo en nuestra jurisprudencia administrativa, se ha producido una evolución notoria en cuanto al deslinde de competencias administrativas entre el Concejo municipal y el Alcalde.


 


            Por ello, ante el inminente cambio normativo operado en las disposiciones pertinentes del Código Municipal por la reforma introducida especialmente por el ordinal 202 del Código Procesal Administrativo –Ley Nº 8508 de 28 de abril de 2006 y con rige a partir del 1º de enero de 2008-, mediante dictamen C-433-2008 de 10 de diciembre de 2008, se estimó procedente modificar, a partir de esta fecha, la posición que hasta el momento había asumido esta Procuraduría, a efecto de establecer que en el ámbito municipal, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en consecuencia, quien debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y quien debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal.


 


            En lo que interesa, el citado dictamen C-433-2008 dispone lo siguiente:


 


“III.- SOBRE EL ÓRGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN “MATERIA LABORAL” EN LAS MUNICIPALIDADES


Como quedó de manifiesto con los antecedentes mencionados en el primer apartado de este dictamen, el órgano que decidió abrir el procedimiento administrativo que sirvió de base a la solicitud que nos ocupa, y que nombró a su órgano director, fue el Concejo Municipal.


De la lectura del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se les permite anular, en vía administrativa, un acto declarativo de derechos, sino que esa potestad se otorga a un número restringido de ellos.  Ese artículo, luego de la reforma operada con motivo de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo (ley n.° 8508 de 28 de abril de 2006, vigente a partir del 1° de enero de 2008), dispone que cuando se trate de la Administración Central del Estado, la declaratoria debe hacerla el ministro del ramo que dictó el acto, y que cuando se trate de otros entes públicos, o Poderes del Estado, la declaración debe hacerla el “…órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.  De conformidad con esa misma norma, la declaratoria de nulidad debe estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario que cumpla con las garantías del debido proceso y de defensa a favor del administrado. 


Cabe apuntar que según reiterada jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, solo el órgano legitimado para declarar la nulidad del acto en vía administrativa, puede ordenar la apertura del procedimiento administrativo previo a esa declaratoria y nombrar al órgano director correspondiente.  En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-166-85 del 22 de julio de 1985, C-173-95 del 7 de agosto de 1995, C-055-96 del 12 de abril de 1996, C-062-96 del 2 de mayo de 1996, C-065-96 del 3 de mayo de 1996, C-088-96 del 7 de junio de 1996, C-226-97 del 1° de diciembre de 1997, C-115-2000 del 18 de mayo de 2000 y C-219-2001 del 6 de agosto de 2001.


En el caso de las municipalidades, el “órgano superior supremo”  de esos entes territoriales es el Concejo Municipal, por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado; sin embargo, esta Procuraduría ha sostenido −desde antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo citado, y aún después− que al ser el Alcalde quien agota la vía administrativa en materia de personal, es a él (y no al Concejo Municipal) a quien le corresponde declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto dictado en esa materia.   Así, en nuestro dictamen C-194-2008 del 4 de junio de 2008, en el que se transcribe parte del dictamen C-176-2008 del 23 de mayo de 2008, indicamos lo siguiente:


“… en torno al órgano competente en materia municipal para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta (artículo 173 de la LGAP) esta Procuraduría ha concluido:


« (…) el órgano competente para ejercer la potestad de revisión de oficio de los actos declaratorios de derechos es el Concejo Municipal por ser el órgano superior supremo del ente municipal, por lo que le corresponderá decidir acerca del inicio del procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su instrucción en un órgano director (que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo), así como dictar el acto final. (Al respecto ver dictámenes C-093-2001 del 28 de marzo de 2001, C-263-2001 del 1° de octubre de 2001, C-128-2008 del 21 de abril de 2008). Asimismo, corresponderá al Concejo tomar el acuerdo respectivo para el envío del expediente administrativo para solicitar a esta representación el dictamen previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver los pronunciamientos C-109-2005 del 14 de marzo de 2005; C-054-2007 del 22 de febrero de 2007; C-175-2007 del 1° de junio de 2007, entre otros).


Lo anterior, con la salvedad de los actos declaratorios de derechos en materia de personal o de empleo, pues en estos casos, sí es el Alcalde el órgano competente para ejercitar la potestad de revisión de oficio que consagra el artículo 173 de repetida cita (ver pronunciamientos C-457-2006 del 10 de noviembre de 2006 y C-194-2007 del 13 de junio de 2007).» (Dictamen N° C-176-2008 del 23 de mayo de 2008).”  (El resaltado no es del original).


 


A pesar de lo anterior, consideramos importante retomar el análisis del tema con el fin de precisar algunos puntos. 


 


En primer término, debemos indicar que no todo acto relativo al personal de las municipalidades, es de conocimiento del Alcalde.  El artículo 152 del Código Municipal indica expresamente que el Concejo es quien “acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él”, y por ende, en esos casos, quien puede ordenar la apertura del procedimiento a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, nombrar el órgano director de ese procedimiento, y dictar el acto final respectivo, es el Concejo Municipal, no el Alcalde. 


 


Por otra parte, es importante indicar que el Código Procesal Contencioso Administrativo (vigente −como ya mencionamos− a partir del 1° de enero de 2008) hizo una serie de reformas al Código Municipal en lo referente al régimen recursivo.  Así, los incisos d), e) y g) del artículo 150 del Código Municipal disponían que contra la decisión de despido y suspensión sin goce de salario emitida por el Alcalde, cabía recurso de apelación ante el Juez Laboral correspondiente, pero que esa apelación se consideraba no como un recurso, sino como una demanda laboral.  De esa forma, la decisión del Alcalde sí finalizaba la discusión del asunto en sede administrativa.  Para mayor claridad, transcribimos, en lo que interesa, el texto del artículo 150 del Código Municipal antes de la reforma operada por el Código Procesal citado:


 


Artículo 150. - Los servidores podrán ser removidos de sus puestos cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y las dispuestas en este código.


El despido deberá estar sujeto a las siguientes normas:


a) (…)


b) (…)


c) (…)


d) El servidor despedido podrá apelar de la decisión del alcalde para ante el correspondiente tribunal de trabajo del circuito judicial a que pertenece la municipalidad, dentro de un término de ocho días hábiles contados a partir de la notificación del despido.


e) Dentro del tercer día, el alcalde remitirá la apelación con el expediente respectivo a la autoridad judicial, que resolverá según los trámites ordinarios dispuestos en el Código de Trabajo y tendrá la apelación como demanda. El Juez podrá rechazar de plano la apelación cuando no se ajuste al inciso anterior.


f) (…)


g) El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las suspensiones sin goce de sueldo determinadas en el artículo 149 de esta ley.” (El resaltado no es del original).


 


Por su parte, el artículo 161 disponía que “… las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal estarán sujetas a los recursos regulados en el título V“.  En ese título, únicamente se regulaba −en lo conducente− el procedimiento que debía seguirse en los casos de desacuerdo en la evaluación de desempeño entre el servidor y su jefe inmediato (artículo 140) y el recurso de apelación del acto de despido y de suspensión sin goce de salario para ante el juez laboral (artículo 150), gestión esta última que por decisión legal expresa no se consideraba un recurso, sino una demanda.


 


De esa forma, válidamente se podía afirmar que el Alcalde era la última instancia administrativa a la que el interesado podía acudir para recurrir una decisión en materia de personal y que, por ende, era ese funcionario (el Alcalde) quien ostentaba también la potestad para declarar, en vía administrativa, la nulidad de un acto en ese ámbito.  Obsérvese que el Concejo Municipal no tenía intervención alguna en materia de personal, con la excepción relativa a los funcionarios “directamente dependientes de él”.


 


Ahora bien, el artículo 202 del Código Procesal Contencioso Administrativo reformó los artículos 150 y 161 del Código Municipal y, en consecuencia, el régimen recursivo en materia municipal se vio afectado.  Para mayor claridad, transcribiremos el texto de los artículos de cita luego de la reforma mencionada:


 


“Artículo 150. — Los servidores podrán ser removidos de sus puestos, cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y las disposiciones de este Código.


El despido deberá estar sujeto tanto al procedimiento previsto en el Libro II de la Ley general de la Administración  Pública, como a las siguientes normas:


a) En caso de que el acto final disponga la destitución del servidor, este podrá formular, dentro del plazo de ocho días hábiles contados a partir de la notificación del acto final, un recurso de apelación para ante el concejo municipal, el cual agotará la vía administrativa.


b) En el caso de que transcurra el plazo de ocho días hábiles sin que el alcalde dé trámite al recurso de apelación, remitiendo además el expediente administrativo cuando el recurso sea admisible, el servidor podrá acudir directamente al concejo municipal, con el objeto de que este le ordene al alcalde la remisión del expediente administrativo, para los efectos de establecer la admisibilidad del recurso y,  en su caso, su procedencia o improcedencia.


c) Recibidas las actuaciones, en el caso de que el recurso sea admisible, el concejo dará audiencia por ocho días al servidor recurrente para que exprese sus agravios, y al alcalde municipal, para que haga las alegaciones que estime pertinentes; luego de ello, deberá dictar la resolución final sin más trámite.


d) Resuelto el recurso de apelación, quedará agotada la vía administrativa. La resolución que se dicte resolverá si el despido es procedente y, según corresponda, si es procedente la restitución del servidor, con el pleno goce de sus derechos y el pago de los salarios caídos, sin perjuicio de que la reinstalación sea renunciable; el servidor podrá optar por los importes de preaviso y auxilio de cesantía que puedan corresponderle y por los correspondientes a daños y perjuicios.       e) Lo resuelto sobre el fondo no impedirá que el apelante discuta el asunto en la vía plenaria respectiva.


f) El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las suspensiones determinadas en el artículo 149 de esta ley. “(El resaltado no es del original).


 


“Artículo 161.- Contra las decisiones de los funcionarios municipales, ya sea que dependan o no directamente del concejo, cabrá, potestativamente, recurso de revocatoria ante el órgano que lo dictó, así como de apelación para ante el concejo municipal. Ambos recursos deberán ser interpuestos dentro del quinto día hábil posterior a la notificación del acto, y el primero será renunciable.


La interposición exclusiva del recurso de apelación no impedirá que el funcionario revoque su decisión, siempre que estime procedentes las razones en que se funda el recurso.


La revocatoria y la apelación podrán estar fundadas en razones de ilegalidad o inoportunidad del acto y no suspenderán su ejecución, sin perjuicio de que el concejo o el mismo órgano que lo dictó, pueda disponer una medida cautelar al recibir el recurso.


Contra lo resuelto en alzada por el concejo municipal en estos casos, serán procedentes los recursos establecidos en los artículos 154 y 156 de este Código.


Las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V.(El resaltado no es del original).


 


De la lectura del artículo 150 transcrito, es posible concluir que el Concejo Municipal es la última instancia administrativa llamada a resolver lo concerniente a despidos y suspensiones de servidores municipales, pues esa norma lo faculta expresamente para conocer, por vía de recurso, de esos asuntos.  Por su parte, de la lectura conjunta del propio artículo 150 mencionado (especialmente, de sus incisos a, d, y f) y del artículo 161 del Código Municipal (especialmente, de su último párrafo), se colige que las demás decisiones “relativas a la materia laboral”, también pueden ser apeladas ante el Concejo Municipal. 


 


En ese sentido, valga reiterar que el artículo 161 citado, en lo que interesa, dispone que “Las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V”, siendo que el único recurso previsto en el Título V que sería aplicable a las decisiones adoptadas en materia laboral, sería el recurso de apelación ante el Concejo Municipal, órgano éste último que sería el llamado a agotar la vía administrativa.


 


Nótese que el artículo 140 del Código Municipal −que al igual que el artículo 150 reseñado, pertenece al Título V− dispone que “El desacuerdo entre el jefe inmediato y el subalterno respecto al resultado de la evaluación y calificación de servicios, será resuelto por el alcalde municipal, previa audiencia a todas las partes interesadas”,  lo que podría hacer pensar que ese es el trámite que deberían seguir los recursos planteados en materia laboral; sin embargo, esa norma −el artículo 140− no regula un recurso en sentido estricto, sino el procedimiento que se debe seguir para finiquitar la evaluación del desempeño en los casos en que exista desacuerdo entre el servidor y su jefe inmediato.  De conformidad con esa norma, si existiese desacuerdo, el asunto debe ser resuelto por el alcalde, sin necesidad de recurso alguno.  Por ello, no es posible interpretar que el artículo 161 del Código Municipal remita al 140 del mismo Código cuando indica que las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V.


 


De conformidad con lo anterior, debemos concluir en que “el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”, cuando se trate de “materia laboral” en las municipalidades, es el Concejo Municipal, pues es la última instancia administrativa a la que podría recurrir el interesado. 


 


Partiendo de este nuevo análisis del tema, lo procedente es modificar, a partir de esta fecha, la posición que hasta el momento había asumido esta Procuraduría, a efecto de establecer que en el ámbito municipal, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en consecuencia, quien debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y quien debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal.


 


Es importante acotar, en todo caso, que no debe confundirse la potestad sancionatoria que sigue ostentando el Alcalde (potestad que lo legitima para abrir los procedimientos administrativos sancionatorios contra el personal subordinado a él, y para decidir y emitir la resolución final en esos casos) con la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a ese personal.  En relación con la diferencia entre el ejercicio de la potestad sancionatoria y el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitimos a nuestros dictámenes C-079-2006 del 28 de febrero de 2006, y  C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007”.


(NOTA DE SINALEVI: A efecto de visualizar los artículos 150 y 161 referidos primeramente, remítase a la versión   de la  Ley N° 7794  del 30 de abril de 1998, Código Municipal.)


            Por consiguiente, la posición legal que impera en la materia, de conformidad con la normativa legal vigente, es que el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal.


 


III.      VICIOS SUSTANCIALES POR INCOMPETENCIA DEL ÓRGANO QUE ORDENÓ LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


 


            Tal y como lo hemos reconocido en otras oportunidades, el primero de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la validez de toda conducta administrativa, es que ésta sea adoptada por el órgano que tenga atribuida competencia para ello (artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública); por consiguiente, si un acto, por ejemplo, se adopta por un órgano que carece de competencia, ya sea por razón del territorio, del tiempo, de la materia o del grado (artículo 60.1 Ibídem), irremediablemente aquél será nulo (artículo 166 Ibíd).


 


            De ahí la trascendencia de delimitación de la competencia al verificar la validez del procedimiento ordinario instaurado en este caso para declarar administrativamente la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento en propiedad de la señorita xxx, en el cargo de “Oficinista” de esa corporación municipal; materializado en la acción de personal 0000746, a partir del 3 de marzo de 2008. Pues a partir del conocimiento cierto de cuál órgano emitió el acto que se pretende anular, es que se puede establecer con certeza cuál es el órgano competente para tomar tanto la decisión de iniciar el procedimiento respectivo, como para hacer por acto final aquella declaratoria.


 


            Insistimos que en estos casos la competencia es no sólo un principio de organización sino de legalidad administrativa, en virtud del cual queda predeterminado el efecto jurídico esencial de los actos que han de realizarse para lograr la anulación de un acto en ese administrativa. Y esta atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (art. 59 de la Ley General de la Administración Pública) y es indelegable.


 


            Ahora bien, según indicamos, de conformidad con la normativa legal vigente, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral o de empleo y, en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal.


 


            Y según consta en el expediente remitido al efecto, fue el Alcalde municipal y no el Concejo, el que ordenó unilateralmente y sin norma legal habilitante, la apertura o iniciación del procedimiento anulatorio de marras; y fue ese mismo órgano el que lo instruyó de previo a remitirlo a nuestro conocimiento.


 


            De lo expuesto se aprecia que existe un vicio sustancial en el sujeto u órgano que ordenó la apertura de este procedimiento administrativo anulatorio, y lo instruyó; lo cual deriva en la nulidad absoluta de este, toda vez que aquel acto dictado por el órgano competente al efecto, es un presupuesto procesal y de garantía de los derechos de las personas beneficiadas por la resolución cuya existencia se pretende suprimir del ordenamiento jurídico.


 


            Con base en lo expuesto, es patente que en el presente caso estamos indiscutiblemente frente un procedimiento administrativo instaurado por un órgano absoluta y totalmente incompetente para ello, pues no fue el Concejo municipal, sino el Alcalde, el que acordó, según las reglas específicas pertinentes, su inicio. Y por lo tanto, irremediablemente  aquel acto que ordenó tanto la apertura del procedimiento anulatorio, como la designación de los integrantes del órgano director, así como todos aquellos actos sucesivos del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del supra citado nombramiento en propiedad, les falta aquél elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió (art. 129 de la Ley General); lo cual vicia, de forma absoluta, todo el procedimiento (Art. 164 1 Ibídem).


 


            Con base en lo dispuesto por los ordinales 21, 129, 158, 165, 166, 169, 173 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, la patología apuntada es suficiente para obligarnos a devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.


 


IV.      CONSIDERACIONES FINALES


 


1.         Sobre la caducidad de la potestad de autotutela administrativa


 


            Se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo, de lo contrario caduca en un año, computado a partir de la adopción del acto.


 


2.         Sobre los requisitos del expediente administrativo


           


            Cabe indicar, finalmente, que en estos casos, la numeración del expediente administrativo debe seguir un orden cronológico, de manera tal que los documentos más antiguos (salvo que aparezcan adjuntos a un acto procedimental posterior) tengan la numeración más baja y viceversa.  Del mismo modo, el orden debe ser ascendente, de forma tal que al abrir el expediente aparezca el folio con la numeración más baja y no a la inversa.  El orden ascendente mencionado permite además que al “foliar” un documento de varias páginas, su encabezado tenga un número más bajo que su conclusión, y no al contrario.  También es importante que las copias fotostáticas que aparezcan en el expediente administrativo sean legibles, y que en dicho expediente se incluyan solo los documentos directamente relacionados con la nulidad específica que se pretende declarar.


 


V.        CONCLUSION


 


            De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que lo actuado en el correspondiente procedimiento administrativo resulta absolutamente nulo.


 


            En razón de lo anterior, devolvemos el expediente administrativo que nos fuera suministrado para este estudio, a efecto de que valoren si se está o no dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento jurídico, y de ser así, se enderecen nuevamente los procedimientos correspondientes.


           


 


MSc. Julio César Mesén Montoya


Procurador de Hacienda


 


 


JCMM/Kjm