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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 083 del 31/08/2009
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 083
 
  Opinión Jurídica : 083 - J   del 31/08/2009   

                                                                             


OJ-083-2009


31 de agosto, 2009


 


Señora


Hannia M. Durán


Jefe de Área


Comisión Permanente Especial de Ambiente


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio del 24 de julio del 2008, mediante el cual solicita el criterio de esta institución en relación con el proyecto de "REFORMA A LA LEY DE PESCA Y ACUICULTURA No. 8436 DEL 25 DE ABRIL DE 2005”, expediente n.° 17.013, publicado en La Gaceta n.° 123, del 26 de junio del 2008, cuyo texto se encuentra además publicado en la página electrónica de la Asamblea Legislativa.


 


 


I.-        CONSIDERACIONES PREVIAS:


 


Al igual que lo hemos indicado en ocasiones anteriores en las que la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio respecto a un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de hacer referencia alguna a la bondad de la innovación legislativa proyectada o a la conveniencia de las medidas que por este medio se adoptarían, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública.


 


Conforme con lo anterior y movidos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeñan, nos limitaremos a emitir una opinión jurídica – que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de su competencia –   en la que señalaremos los aspectos más relevantes del proyecto de ley en estudio y, principalmente, los potenciales roces de constitucionalidad que pudiera presentar.


Asimismo, nos permitimos aclarar que el plazo de ocho días hábiles establecido en el artículo 157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución Política (artículos 88, 97, 167 y 190) deben serle planteadas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o las instituciones autónomas), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no están reguladas por la normativa de cita.


En todo caso, hemos procurado atender su estimable solicitud dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias lo permiten.  


 


 


II.-       FONDO DE LA CUESTIÓN.


 


El proyecto de ley sometido a consulta tiene como objeto la reforma integral del Título X, denominado “Delitos, infracciones, sanciones y recursos” de la Ley de Pesca y Acuicultura (n.° 8436, del 1° de marzo del 2005), y que actualmente se encuentra dividido en dos Capítulos, uno relativo a los “Delitos y sanciones” y el otro a los “Recursos administrativos”.


 


En la exposición de motivos se hace referencia al contexto político-social que está detrás del presente proyecto de reforma, relacionado con la práctica del desaleteo del tiburón en Costa Rica y los hechos ocurridos a inicios del año 2008 por pesca ilegal en el área marina protegida de la Isla del Coco, lo que da lugar a la necesidad de implementar medidas para fortalecer el control y la protección en el manejo de los recursos marino y acuícola nacionales.


 


Por lo que se considera imperativo asegurar la productividad, la sostenibilidad y la protección de dichos recursos, dado el impacto de la actividad pesquera en los frágiles ecosistemas marinos y costeros, prohibiendo toda práctica pesquera dañina y dotando a los organismos, instituciones y autoridades encargadas de su vigilancia, de mecanismos de acción y de respuesta efectivos y flexibles para hacer frente a toda conducta que trasgreda los principios de cumplimiento, legalidad y protección en el aprovechamiento de los recursos marinos y acuáticos.  Objetivo que, según se indica, no puede cumplirse sin contar previamente con una clara tipificación de las conductas que vulneran los ecosistemas marinos y sin el establecimiento conciso de las medidas y las sanciones correspondientes.


 


En ese entendido, el proyecto de ley, según se explica en la exposición de motivos, identifica las siguientes necesidades de reforma:


 


§                Disuadir la práctica del aleteo de tiburón, estableciéndose sanciones para conductas relacionadas con esa actividad.


 


§                Reforzar la prohibición legal de descargar productos en muelles privados o muelles públicos no habilitados.


 


§                Ordenar, definir, aclarar y diferenciar conceptos y tipificaciones de los delitos y las sanciones administrativas que requieren reformas para fortalecer la capacidad de actuación de las autoridades judiciales y administrativas.


 


§                Mejorar la gradualidad de las penas y sus agravantes.


 


§                Mejorar y flexibilizar los mecanismos de procedimiento a nivel judicial y administrativo dadas las características del medio en que se desarrolla la actividad pesquera.


 


§                Fortalecer y agilizar la disponibilidad del decomiso, así como de los bienes que participan de acciones ilegales o faltas tipificadas en la ley.


 


§                Establecer acciones claras y decisorias sobre el uso y el destino de los bienes decomisados por la comisión de un delito o faltas a la Ley de pesca, aun cuando el proceso esté en fase de investigación.


 


§                Establecer los principios rectores del daño ambiental y responsabilidad objetiva, reconociendo la obligación de resarcir el daño ambiental con instrumentos técnicos como la valoración ambiental y la garantía de su pago, mediante la retención de las embarcaciones, equipos y artes de pesca decomisados.


 


§                Fortalecer mecanismos de coordinación y ejecución de acciones preventivas y competencias entre el Servicio Nacional de Guardacostas, el MINAE-SINAC y el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (INCOPESCA).


 


§                Garantizar la transparencia en el manejo de los fondos públicos con informes de presupuestos y el monitoreo de los ingresos por concepto de multas.  Así como la distribución de los montos generados por las multas y decomisos producto de la aplicación de esta Ley.


 


Además, como así también lo indica la exposición de motivos, se incorporan en la reforma herramientas de legislación ambiental moderna para la efectividad de la ley, entre ellas:  unifica penas de prisión y multa, especifica la responsabilidad por daño ambiental, incluye delitos culposos, adiciona circunstancias agravantes, establece medidas cautelares, aclara prohibiciones, mejora la definición de competencias, deberes y atribuciones de las instituciones involucradas, aclara las consecuencias legales para los infractores sean estos, capitanes, propietarios, armadores o permisionarios, y se amplían las conductas en torno al aleteo de tiburón, así como sus agravantes.


 


En términos generales, el proyecto de reforma sometido a nuestro criterio es el mismo en cuya elaboración participaron los procuradores del Área Penal, licenciados José Enrique Castro Marín y Carlos Lizano Rodríguez, en las diversas sesiones multidisciplinarias llevadas a cabo en la Fundación Marviva.


 


El cual, además, atiende las observaciones realizadas en su momento por la Procuraduría General de la República en el dictamen n.° C-420-2005, del 7 de diciembre del 2005, introduciendo una técnica legislativa más depurada, así como una regulación más clara y ordenada que la actual. Ya que divide el Título X propuesto, denominado “SANCIONES Y RECURSOS”, en cuatro capítulos, a saber: “Disposiciones Generales”, “Infracciones administrativas”, “Delitos” y “Recursos Administrativos”, respectivamente. Asimismo, se adicionan a la Ley de Pesca y Acuicultura dos incisos, f) y g) al artículo 14, en cuanto a las atribuciones del INCOPESCA, y un numeral 40 bis, relativo al Certificado de pesca responsable de tiburones.


 


De manera que con esta nueva ordenación a la Ley de Pesca y Acuicultura vigente se busca subsanar parte de las deficiencias contenidas en dicha normativa y que fueron señaladas en el citado pronunciamiento C-420-2005, en cuanto a la necesidad de clarificar las conductas que se califican como infracciones administrativas o delitos, pues actualmente se agrupan todas bajo el capítulo de “Delitos y sanciones”, así como de precisar el órgano competente para aplicar las sanciones correspondientes.


 


No obstante, aún existen algunas observaciones que deseamos exponer sobre la reforma pretendida y que pasaremos a mencionar seguidamente, haciendo referencia únicamente a aquéllos artículos específicos que merecen algún tipo de comentario por su dudosa constitucionalidad o deficiente técnica legislativa, entendiéndose que el resto no presenta mayor problema o inconveniente alguno.


 


Resta decir que para el estudio y análisis de este proyecto de reforma, se contó con la invaluable colaboración de los mencionados procuradores José Enrique Castro y Carlos Lizano, dada la activa participación que tuvieron ellos, según se indicó líneas atrás, durante la gestación de este proyecto.


 


 


A.                SOBRE EL CAPÍTULO DE “DISPOSICIONES GENERALES”.


 


A modo preliminar podemos señalar que, tal y como lo indica su nombre, en este capítulo se fijan las bases generales del ejercicio de la potestad punitiva del Estado en esta materia, estableciendo, por ejemplo, la participación de los distintos agentes públicos que están llamados a intervenir; así, se mantiene la competencia del INCOPESCA en la aplicación de las sanciones administrativas de multa y se clarifican las facultades con las que cuenta el Servicio Nacional de Guardacostas en sus funciones de vigilancia de los recursos marinos. 


 


No obstante, se echa de menos en este capítulo de Disposiciones Generales, aún cuando se sobreentienda, la referencia que hace el artículo 131 vigente de la Ley de Pesca y Acuicultura, en el sentido de que la aplicación de las sanciones administrativas debe hacerse conforme al procedimiento ordinario establecido en la Ley General de la Administración Pública (n.° 6227, del 2 de mayo de 1978), a fin de garantizar el derecho de defensa y  el debido proceso de los administrados. Máxime, cuando las sanciones de esa naturaleza que contempla el proyecto de reforma pueden llegar a ser bastante gravosas.  


 


Por otra parte, este primer capítulo también incluye las medidas conexas que caben ante la comisión de un ilícito penal o administrativo (decomiso, comiso y pérdida de bienes, cancelación de títulos habilitantes, medidas preventivas o cautelares, etc.), el sistema de distribución de los recursos generados por multas y comisos, y la precisión de determinados conceptos que son necesarios para la plena ejecución de la sanción penal o administrativa (caso de los numerales 142 y 143 del proyecto bajo estudio).    


 


El proyecto de reforma también refleja la intención del legislador de subrayar la obligación del Estado de garantizar, defender y preservar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Carta Magna), al incorporar el principio rector del Derecho Ambiental de que “quien contamina paga” en su artículo 133, sentando la responsabilidad solidaria de los propietarios de las embarcaciones, equipos, artes de pesca, así como de los armadores y permisionarios por el pago del daño ambiental. Del mismo modo sienta el deber en el artículo 136, de liberar inmediatamente en su hábitat a las especies vivas que se decomisen, levantando un acta de liberación a tal efecto.


 


A continuación, la exposición de nuestros breves comentarios a algunos de los artículos de este capítulo:


 


Artículo 134. -Obligación del Servicio Nacional de Guardacostas:


 


Corresponde a las autoridades del Servicio Nacional de Guardacostas, de oficio o a instancia de los inspectores acreditados de Incopesca o de terceros, realizar los operativos tendientes a arrestar y decomisar los bienes, equipos, embarcaciones, artes de pesca, o vehículos utilizados para cometer delitos o infracciones administrativas, así como los productos obtenidos de tales hechos. Esas autoridades deberán levantar el acta correspondiente en presencia de dos testigos.


 


Tanto las naves como los demás bienes decomisados serán puestos en forma inmediata a la orden del Ministerio Público, si se trata de un delito o del Incopesca, en el caso de las infracciones administrativas.


 


En el caso de los delitos, el Ministerio Público pedirá al juez que entregue los bienes al Incopesca en depósito judicial.


 


Durante el proceso, el juez o el Incopesca, según corresponda, podrá autorizar la entrega de la embarcación o los bienes decomisados, a su respectivo dueño, siempre que este deposite el valor de dichos bienes, el cual será determinado pericialmente.


 


En caso de que el dueño no se acoja a lo establecido en el párrafo anterior, los bienes decomisados o recibidos en depósito judicial podrán ser destinados por el Incopesca al cumplimiento de los fines de esta Ley, utilizándolos o permitiendo su uso a otras instituciones, previo aseguramiento por el valor pericial del bien para garantizar un posible resarcimiento por deterioro o destrucción.  En este mismo caso, cuando los bienes decomisados puedan sufrir deterioro durante el proceso penal, el juez podrá autorizar la venta garantizando su valor pericial al dueño que resulte sin responsabilidad penal o civil”.


 


Cabe recordar que el Servicio Nacional de Guardacostas, según su ley de creación (n.° 8000, del 5 de mayo del 2000), es un cuerpo policial integrante de la Fuerza Pública, que tiene atribuidas competencias para velar por el legítimo aprovechamiento y la protección de los recursos naturales existentes en las aguas marítimas  jurisdiccionales y en las aguas interiores del Estado, así como para colaborar con las autoridades administrativas y judiciales encargadas de proteger los recursos naturales (artículos 1 y 2 incisos c y g).


 


En coherencia con esas funciones, el artículo 134 recién transcrito, establece la obligación del Servicio Nacional de Guardacostas de colaborar con el INCOPESCA y el Ministerio Público en la protección de los recursos marinos. En ese sentido, el referido artículo supone una regulación más detallada del actual artículo 133 de la Ley de Pesca y Acuicultura, al explicar el procedimiento que debe seguir el Servicio Nacional de Guardacostas con los bienes decomisados tanto cuando hayan sido empleados en la comisión de un delito como si se trata de una infracción administrativa. Ya que en el primer supuesto deberán ser puestos en forma inmediata a la orden del Ministerio Público, mientras que si se trata de una infracción administrativa, los bienes decomisados deberán ser puestos a la orden del INCOPESCA. Lo que necesariamente implicará una adecuada capacitación de ese cuerpo policial de los ilícitos que contempla el proyecto de ley, a fin de que estén en la posibilidad de determinar ante cual autoridad deben poner a disposición los bienes que decomisen. 


 


Ello en el entendido de que los bienes decomisados no sean productos perecederos, pues en este caso prevalecería el procedimiento especial que contempla el artículo 137 del proyecto bajo estudio, que establece: 


 


 


Artículo 137.- Procedimiento para productos perecederos:


 


Cuando se decomisen productos perecederos, se pondrán a la orden del Ministerio Público, en el menor tiempo posible, quien solicitará al juez la venta inmediata al precio del día en la plaza correspondiente. 


 


El producto de la venta se depositará en la cuenta del despacho judicial.  Si se demuestra que la pesca fue legal, el juez entregará el dinero al infractor.  En caso contrario entregará el 75% al Servicio Nacional de Guardacostas y el 25% al Incopesca” (el subrayado es nuestro).


 


Queda la duda respecto a si el procedimiento anterior debe seguirse aún cuando los productos perecederos hayan sido decomisados con ocasión de una infracción administrativa, pues recordemos que en ese supuesto debían ponerse a la orden del INCOPESCA, a tenor del párrafo segundo del artículo 134 del proyecto. A menos de que se entienda, que por el solo hecho de tratarse de bienes perecederos deben pasar indistintamente a la orden del Ministerio Público.  En todo caso, sería recomendable que se aclarara ese aspecto en la norma de comentario, tomando en cuenta, de un lado, la falta de competencia de este último órgano para asumir, además, la tutela de infracciones de naturaleza administrativa (sin contar las limitaciones presupuestarias y de personal que pesan sobre éste) y de otro, que parte del producto de la venta de los bienes decomisados iría a las arcas del INCOPESCA de determinarse que la pesca fue ilegal, lo que en cierta forma supone una participación activa de esa institución en estas diligencias.


 


Cabe apuntar, que el artículo 137 de comentario – cuya parte final prevé una forma especial de distribución del dinero que se obtiene con la venta de los productos perecederos de un 25% para el INCOPESCA y de un 75% al Servicio Nacional de Guardacostas – no aparece como una excepción al mecanismo de distribución de los recursos generados por multas y comisos contemplado en el artículo 138 del proyecto de reforma (que si habla del artículo 51 de la Ley de Pesca y Acuicultura), precisamente, porque son productos decomisados, no comisados.[1]  


 


Sobre este punto y a fin de uniformar la legislación vigente, no hay que olvidar también la regulación que respecto al decomiso de productos perecederos o alimenticios contempla el artículo 37 de la Ley de creación del Servicio Nacional de Guardacostas. Pues el artículo 135 vigente de la Ley de Pesca y Acuicultura, simplemente se limita a hacer una remisión a esa otra disposición.  


 


Finalmente, debemos llamar la atención acerca de la incongruencia formal que supone la frase del artículo 137 que subrayamos antes, en el sentido de que “Si se demuestra que la pesca fue legal, el juez entregará el dinero al infractor”. Es decir, no puede hablarse de infractor cuando se ha determinado que la pesca fue legítima o lo que es lo mismo, que no hubo infracción alguna a las disposciones de la Ley de Pesca y Acuicultura. Por lo que se recomienda sustituir ese término.


 


        O 


 


Artículo 135. -Consecuencia hecho punible:


           


Todo hecho punible sancionado conforme a la presente Ley, tendrá como consecuencia:


 


a)       La pérdida, en favor del Incopesca, de las artes de pesca que se hayan utilizado para cometer el delito.


 


b)      La pérdida a favor del Servicio Nacional de Guardacostas de las embarcaciones, implementos, equipos y/o vehículos utilizados para cometer el delito”.


 


El artículo recién transcrito agrega en su inciso b) una consecuencia adicional del hecho punible a la contemplada actualmente por el artículo 134 de la Ley de Pesca y Acuicultura, que se limita a indicar que “todo hecho punible sancionado conforme a la presente Ley, tendrá como consecuencia la pérdida, en favor del INCOPESCA, de los artes de pesca que se hayan utilizado para cometer el delito”.


 


Es importante que el legislador aproveche esta reforma para determinar los alcances del artículo 135 del proyecto en relación con el artículo 103 del Código Penal (Ley n.° 4573, del 4 de mayo de 1970), pues no hay que olvidar que este último numeral establece la reparación civil como consecuencia del hecho punible, por lo que a tal efecto, la sentencia condenatoria ordenará: 1) la restitución de las cosas o en su defecto el pago del respectivo valor; 2) la reparación de todo daño – aspecto que según indicamos antes, recoge el artículo 133 del proyecto respecto al daño ambiental – y 3) el comiso.


 


Del mismo modo, se debe compaginar el ordinal 135 bajo estudio con los términos en que se encuentra dispuesto el comiso en el artículo 110 del Código Penal, que establece: “El delito produce la pérdida en favor del Estado de los instrumentos con que se cometió y de las cosas o valores provenientes de su realización, o que constituyan para el agente un provecho derivado del mismo delito salvo el derecho que sobre ellos tengan el ofendido o terceros” (el subrayado no es del original).


 


Precisamente, relacionado con el tema del comiso y concretamente con el comiso de embarcaciones de que habla el inciso b) del artículo 135 de comentario, el artículo 139 del proyecto de reforma propone:


 


Artículo 139.- Comiso de embarcaciones:


 


Los buques o las embarcaciones utilizadas en la ejecución de las infracciones administrativas indicadas en la presente Ley, responderán por el pago de las multas correspondientes.


 


En el caso de los delitos, se decretará el comiso de las embarcaciones y únicamente si este no es posible, las mismas responderán por el pago de las multas y del daño ambiental causado.  El despacho judicial que conozca la causa, ordenará al Registro de Bienes Muebles, la anotación de un gravamen judicial sobre la embarcación nacional involucrada en los hechos ilícitos, que será levantado previo pago de la multa y del daño ambiental.


 


En ambos casos, el despacho judicial o la autoridad administrativa comunicará inmediatamente esta circunstancia a las autoridades portuarias respectivas para impedir el zarpe, salida del país y otros efectos”.


 


Con el fin de garantizar la efectividad de las sanciones administrativas de multa que se impongan, el texto transcrito dispone que los buques o las embarcaciones utilizadas en la ejecución de infracciones de esta naturaleza responderán por su pago, incluso podrían ser retenidas en puerto a solicitud de la autoridad administrativa.


 


Sin embargo, es cuestionable que el INCOPESCA, como entidad competente para imponer la multa y gestionar el cobro (artículo 131 in fine), pueda, sin la intervención de un juez, ejecutar en sede administrativa el monto a que ascienda dicha sanción reteniendo coactivamente en puerto o haciendo responder a la embarcación para tal efecto. De hecho en la redacción vigente del artículo 156 de la Ley de Pesca y Acuicultura esta facultad está reconocida únicamente a la autoridad jurisdiccional en su inciso c):   


 


“Artículo 156.—En los casos previstos en esta sección, el juez también podrá imponer como pena accesoria:


a)       La cancelación de la licencia, el permiso, la concesión o la autorización para ejercer la actividad por cuyo desempeño se cometió el delito.


 


b)      La clausura temporal o definitiva de la empresa por cuyo desempeño se cometió el delito.


 


c)       El incumplimiento del pago de la multa implicará el embargo de la embarcación respectiva ante el Registro Público.” (El subrayado no es del original).


 


A este respecto, es conveniente recordar las reglas que para la ejecutoridad de los actos administrativos en general, se contemplan a partir del artículo 146 de la Ley General de la Administración Pública, cuyo artículo 149.1.a) expresamente faculta a la Administración para certificar el crédito líquido adeudado de la multa a fin de que sirva de título ejecutivo para su cobro en la vía judicial. Sirva como referencia el artículo 43 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (n.°7593 del 9 de agosto de 1996) o el artículo 28 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (n.°7472 del 20 de diciembre de 1994). 


 


Lo que sí podrían valorar los señores diputados, bajos los criterios de oportunidad y conveniencia, es la posibilidad de extender la solicitud de anotación al Registro de Bienes Muebles de la infracción administrativa que se imponga sobre el buque o embarcación involucrada (ver al efecto, nuestro pronunciamiento OJ-070-2008 del 13 de Agosto del 2008), con el fin de advertir a cualquier eventual adquiriente o tercero interesado, debido a que el párrafo segundo del artículo 139 del proyecto solo hace mención de la posibilidad de anotación en los delitos. De esta forma, ni se estaría inmovibilizando ilegítimamente el bien, ni se estaría imposibilitando el ejercicio de los demás atributos de la propiedad (ver también nuestro Dictamen C-206-2002 del 16 de agosto del 2002).


 


        O 


Artículo 140.- Cancelación de licencia, permiso, concesión o autorización:


 


Además de las sanciones establecidas en esta Ley, tanto el juez como el Incopesca o el Minae, según corresponda, deberán ordenar la cancelación de la licencia, el permiso, la concesión o la autorización para ejercer la actividad por medio de la cual se cometió el delito, por un período mínimo de tres meses y hasta un año o en forma definitiva.


 


Además, dichas autoridades podrán ordenar la clausura temporal o definitiva de la empresa por cuyo desempeño se cometió el delito o la infracción administrativa” (el subrayado no es del original).


 


Una primera observación, meramente formal, que habría que hacer a este artículo es que su epígrafe no se corresponde enteramente con el contenido, debido a que no solo trata de la cancelación de la licencia, el permiso, la concesión o la autorización de la actividad pesquera, sino también de la clausura temporal o definitiva de la empresa. 


 


El primer párrafo de dicha norma, referido a la cancelación del respectivo título habilitante, solo habla de delito, con lo cual no procedería esa medida accesoria en relación con las infracciones administrativas; mientras que su párrafo segundo, alude tanto a estas últimas como a los ilícitos penales tratándose de la clausura temporal o definitiva de la empresa.


 


Sin embargo, llama a confusión que el primer párrafo del artículo 139 confiera no solo al juez, sino también al INCOPESCA y al MINAET, “según corresponda”, la facultad para ordenar la supresión del título habilitante, pues como se acaba de indicar, dicho párrafo no menciona las infracciones administrativas únicamente los delitos.


    


Lo anterior a menos de que se entienda que el juez ordenará al INCOPESCA o al MINAET la cancelación del título habilitante o bien, que la comisión de un delito en el desempeño de la actividad pesquera en virtud de la cual se concedió la respectiva habilitación constituye una causal de cancelación; lo que conllevaría a su vez dos importantes consecuencias: de un lado, la necesidad de reformar el actual artículo 114 de la Ley de Pesca y Acuicultura, que recoge las causales de cancelación de las licencias, concesiones, permisos y autorizaciones para incluir este otro supuesto; y de otro, que ya no estaríamos en realidad ante una medida accesoria de naturaleza penal, sino administrativa, con lo cual habría que modificar siempre el primer párrafo del artículo 139 del proyecto para darle coherencia al texto, agregando las infracciones administrativas.  


 


Hay que recordar, para una mejor comprensión de lo que se quiere explicar, que el texto bajo estudio se corresponde con los incisos a y b del artículo 156 vigente de la Ley de Pesca y Acuicultura – transcrito líneas atrás –  que encomienda únicamente al juez, y previsto, por tanto, solo para la materia penal, la posibilidad de imponer como penas accesorias: la cancelación del título habilitante para ejercer la actividad por cuyo desempeño se cometió el delito y la clausura temporal o definitiva de la empresa (ver, además, el dictamen C-420-2005 ya citado).


 


Con la reforma, estos poderes se extienden además de al juez, al INCOPESCA y al MINAET y de una forma, cabe agregar, más gravosa por lo que se refiere a la cancelación del título habilitante, ya que deja de ser una atribución potestativa (“podrá imponer” en la redacción vigente) para pasar a convertirse en una atribución imperativa (“deberán ordenar” en la redacción propuesta).


 


De manera que es importante que adicionalmente se valore, a la luz de los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad (ver al respecto, de la Sala Constitucional, entre muchos otros, sus votos números 05503-2002, de las 14:34 horas del 5 de junio del 2002 y 2007-13580 de las 14:55 horas del 19 de setiembre del 2007, así como nuestro pronunciamiento OJ-074-2007 del 1° de agosto del 2007), el posible efecto confiscatorio y la gravedad de la sanción que para su titular – sobre todo en un sector tan sensible, desde un punto de vista socioeconómico, como el pesquero – puede implicar la suspensión por al menos tres meses de la habilitación para ejercer la actividad por la cual se gana la vida; que incluso puede llegar a ser “en forma definitiva”, atentando frontalmente contra lo dispuesto en el artículo 40 de la Constitución Política que proscribe la perpetuidad de las penas o sanciones (ver de la Sala Constitucional sus votos números 3484-94, de las 12:00 horas del 8 de julio de 1994, 4269-95 de las 18:30 horas del 18 de agosto de 1995, 2008-003937 de las 14:50 horas del 12 de marzo y 2008-013851 de las 14:38 horas del 17 de septiembre, ambas del 2008).


 


Sobre este punto la Sala Constitucional en su voto n.° 2000-08193, de las 15:05 horas del 13 de setiembre del 2000, señaló:


 


VIII.- Duración de las sanciones e interdicción de penas perpetuas. Parte de la exigencia de tipicidad que deben satisfacer las normas sancionatorias, tanto en materia penal como administrativa, es la fijación clara y delimitada de la naturaleza de la sanción, su proporcionalidad respecto de la conducta reprochable y su duración. En el caso de una sanción de suspensión, el plazo o término por el que ésta pueda extenderse debe también venir predeterminado en el tipo. La tipicidad punitiva debe conectarse con la proporcionalidad como equilibrio indispensable de la justicia y esto requiere que exista una razonable fijación de las penas, al menos con márgenes o rangos dentro de los que la autoridad puede escoger un plazo razonable, según las especiales circunstancias del caso, es decir, que la duración de la sanción debe aparecer como un elemento incorporado al tipo. Se tiene entonces que la extensión de una pena no puede quedar a la suerte del más ilimitado arbitrio de la autoridad competente para juzgar la falta, como sucede en el caso concreto, habida cuenta de que la duración de la sanción que eventualmente se imponga podría oscilar, como bien señaló el accionante, entre unos pocos días y muchos años, dejando en absoluta indefensión a los afectados. En el supuesto del artículo 124 impugnado, se deja a la libre decisión del ICAFE tanto la naturaleza de la sanción a imponer -sea suspensión o cancelación definitiva de la inscripción en el registro correspondiente- como la duración que la primera medida pueda tener, lo que una vez más violenta la Constitución, a la luz de los razonamientos que se han venido exponiendo. Tal indeterminación propicia, a su vez, una eventual aplicación desigual de las sanciones, toda vez que al obviarse un mínimo de predeterminación normativa de estos aspectos fundamentales de la acción sancionatoria, la Administración se coloca en una posición que le permite juzgar con entera libertad cada caso concreto, pudiendo, como es lógico, llegar a conclusiones distintas para casos similares, posibilidad inadmisible a la luz del principio de igualdad consagrado en el artículo 33 constitucional. Por otra parte, en lo que se refiere a la cancelación de la inscripción en los registros, la norma establece claramente que se trata de una medida definitiva, hipótesis que vendría a constituirse en una sanción con carácter de perpetuidad, llevando aparejado el consecuente perjuicio que esto representa para el afectado, situación que se enfrenta abiertamente con lo dispuesto por el artículo 40 de la Constitución Política, que proscribe las penas perpetuas. Sobre este último aspecto, basta con recordar lo resuelto por esta Sala en un caso similar, ocasión en la que se señaló: "En todas esas normas se establece claramente una sanción perpetua para los notarios, cual es la cancelación definitiva de la licencia para ejercer el notariado. Y resulta evidente que esas disposiciones violan la prohibición de imponer penas perpetuas que contiene el artículo 40 constitucional. (resolución N° 2628-98 y en sentido similar, la N° 4100-94).”


 


Adicionalmente, y como así se desprende del voto recién transcrito, el artículo 140 del proyecto arrastra un importante vicio en su redaccción, debido a que omite regular los supuestos en virtud de los cuales el juez, el INCOPESCA o incluso el MINAET – derivado de las atribuciones que le confiere el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente (n.° 7554, del 4 de octubre de 1995 ) – quedarían facultados para aplicar una sanción tan gravosa, como lo es la orden de clausura temporal o definitiva de la empresa por cuyo desempeño se cometió el ilícito penal o administrativo, confiriéndoles total discrecionalidad a este respecto. Lo que en nuestro criterio atenta contra el principio de legalidad consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, que integra el mandato de tipificación "nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege" y que si bien con ciertas modulaciones debe ser igualmente aplicado al Derecho Administrativo Sancionador.


 


A este respecto, la doctrina autorizada ha señalado que la “suficiencia de la tipificación es, en definitiva, una exigencia de la seguridad jurídica y se concreta, ya que no en la certeza absoluta, en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta. A la vista de la norma debe saber el ciudadano que su conducta constituye una infracción y, además, debe conocer también cuál es la respuesta punitiva que a tal infracción depara el Ordenamiento. O dicho con otras palabras: la tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación intelegible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra.[2]


 


Valga recordar lo indicado por la Sala Constitucional en el citado voto n.°3484-94 acerca del principio de comentario respecto a las sanciones administrativas:


 


“Si bien es cierto que la actividad sancionatoria de índole penal y la sancionatoria de índole disciplinaria corresponden a campos jurídicos diferentes, y que los parámetros de discrecionalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria administrativa son mucho más amplios que los de la penal del Estado, no por esto se puede afirmar que se puede obviar totalmente la definición de las conductas que se han de sancionar. El que sea la Corte la que para el caso concreto defina si determinada conducta de un notario, no descrita en ninguna norma jurídica, constituye o no falta grave que amerite sea castigada con una suspensión, violenta los más elementales contenidos del principio "nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege" y en consecuencia debe declarase inconstitucional el comentado inciso d) del artículo 23.”


 


En abono a lo anterior, ese alto Tribunal en el citado voto n.° 2000-08193 sostuvo:


 


VII.- El principio de tipicidad en materia administrativa. Esta Sala en anteriores ocasiones ya se ha encargado de delimitar los alcances que este principio posee, principalmente en materia penal, señalando que "Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia penal, en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc.) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal. De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en una verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador" (resolución N° 1877-90 de las 16:02 del 19 de diciembre de 1990). Así, este principio, consistente en la descripción normativa concreta y precisa de la conducta sancionable, es también de necesaria aplicación a las infracciones administrativas -sin perjuicio del desarrollo que el reglamento pueda hacer de las disposiciones de la ley- por lo que, aún cuando la definición del tipo utilice conceptos cuya delimitación permita un cierto margen de apreciación, son inadmisibles las cláusulas generales o indeterminadas de infracción que habilitan a la Administración para actuar con excesivo arbitrio. Esta exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de las sanciones correspondientes, debe proyectarse sobre la tipificación de las conductas como tales, y también respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que el conjunto de normas aplicables permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al administrado. Todo lo anterior resulta de capital importancia para efectos de esta acción, en razón de que las consideraciones expuestas obligan a tener por inconstitucionales las cláusulas generales o indeterminadas de infracción. No cabe, entonces, la simple habilitación legal si ésta carece de un contenido material propio que delimite los ilícitos administrativos y las correspondientes consecuencias sancionatorias. Con ello, quedan descartadas como legítimas las normas que pretenden tipificar como infracción "el incumplimiento de la presente regulación" o la "infracción a los deberes y obligaciones generales", toda vez que una descripción con tal nivel de apertura traslada al órgano sancionador la tarea –que podría ejercer a su entero arbitrio- de determinar cuáles acciones son susceptibles de sanción. En relación con el caso concreto, de la lectura del artículo 124 que se cuestiona, se constata que la norma adolece precisamente de las irregularidades recién apuntadas: la pretendida tipificación de la conducta reprochable se reduce a la infracción de las disposiciones de la ley, sin indicar cuáles, ni bajo qué circunstancias. Aún más, tan grave resulta la infracción que entraña dicha formulación legal, que su texto abiertamente dispone que la Junta Directiva del ICAFE "será el órgano competente para determinar el incumplimiento, la actuación dolosa o imprudente y la sanción correspondiente", pudiendo ser ésta la suspensión o la cancelación definitiva de la inscripción en los respectivos registros. Igualmente, la gravedad de las faltas queda a la apreciación discrecional de la Administración. En suma, se traslada a la libre apreciación de las autoridades administrativas la determinación de los elementos para tipificar la infracción administrativa, es decir, justamente lo que debe constar en la legislación, como garantía del principio de tipicidad y de la seguridad jurídica a que tiene derecho todo ciudadano en sus relaciones con la Administración. Nótese que una disposición como la analizada, además de violar la garantía de tipicidad -como manifestación más profunda del principio de legalidad en materia represiva- tratándose de un cuerpo legal conformado por más de cien artículos, supone el inconveniente adicional de que la autoridad administrativa pueda castigar incluso un incumplimiento meramente formal, que por ende no comporta lesión a un bien jurídicamente protegido, lo que potencia aún más la vulneración de los derechos constitucionales en el sentido comentado (…) De manera que si la calificación de un hecho o de una conducta como infracción administrativa no es facultad discrecional de la Administración, sino propiamente actividad jurídica de aplicación de normas, lo que exige, como presupuesto objetivo, el encuadramiento o sumisión de la falta incriminada en el tipo predeterminado legalmente, necesariamente debe concluirse que la norma en cuestión adolece de graves defectos en la construcción típica de la conducta sancionable, y con ello se ve soslayado el principio fundamental del artículo 39 de la Constitución Política.” (El subrayado no es del original).


 


Igualmente, la Procuraduría en su pronunciamiento OJ-074-2007, del 1 de agosto del 2007, afirmó sobre el particular:  


 


“De esta manera, se reitera, es clara la potestad atribuida a la Comisión del Consumidor por el legislador para sancionar aquellas conductas que a su juicio, y previo debido proceso, se cometan en materia de consumo. Sin embargo, no se debe dejar de lado que esa potestad sancionadora se debe ajustar en un todo al bloque de constitucionalidad y al de legalidad los cuales imponen que en materia de sanciones debe ser la ley la que defina las infracciones, las sanciones aplicables para cada caso y la competencia para imponerlas.


 


En este sentido, la Sala Constitucional ha explicado que "... en materia sancionatoria la norma debe contener no sólo una adecuada descripción de la conducta, sino indicar, también, la sanción aplicable para cada conducta determinada. Además, en dicha materia existe reserva de ley, al tenor de lo dispuesto en el artículo 39 constitucional, de manera que ha de ser la ley la que establezca tanto la conducta que se pretende castigar como la sanción que se vaya a imponer..."


(Resolución N° 5408-97 de 16:03 horas del 05 de setiembre de 1997.  Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)


 


        O 


 


Artículo 141.- Ordenar medidas para restaurar preventivas:


 


El juez competente o el Incopesca podrá ordenar las medidas que se requieran para garantizar los fines del proceso, volver las cosas al estado que se encontraban antes del hecho, evitar que se sigan dando los efectos de las conductas ilícitas o del daño”.


 


De la lectura de este artículo podemos apreciar la intención del legislador de establecer dos tipos de medidas: 1- las medidas preventivas o cautelares con la intención de garantizar los fines del proceso o procedimiento y evitar que se sigan dando efectos perjudiciales de las conductas ilícitas o del daño y 2- las medidas de carácter restaurativo a fin de volver las cosas al estado en que se encontraban antes del hecho generador del daño o del ilícito.


 


En virtud de lo anterior, recomendamos variar la redacción del epígrafe de este artículo de forma que se corresponda con las dos clases de medidas que contiene. El cual, en todo caso, resulta ser bastante confuso. 


 


Por otra parte, podemos observar que esta potestad se le confiere tanto al juez como al INCOPESCA. Esta prerrogativa de la autoridad judicial se corresponde con la conferida al juez penal por el artículo 140 del Código Procesal Penal (Ley n.° 7594 del 10 de abril de 1996), que establece como facultad especial del tribunal, de forma provisional, en cualquier estado de la causa y a solicitud del ofendido, ordenar el restablecimiento de las cosas al estado que tenían antes del hecho punible, siempre y cuando existan suficientes elementos para decidirlo.


 


Por lo que se refiere al INCOPESCA, al que también se le otorga esta potestad en el supuesto de las infracciones administrativas contenidas en el Capítulo II del proyecto, encontramos una correspondencia con facultades similares que se le otorgan a la Administración Pública en el citado artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente y los numerales 11, 45 y 54 de la Ley de Biodiversidad (n.° 7788, del 30 de abril de 1998), para dictar medidas protectoras, cautelares o restauradoras según el caso – restricciones, paralización o suspensión de actos, clausura de actividades, etc. – impedir la eventual comisión de un daño o que las acciones nocivas continúen produciéndose. Precisamente, sobre el tema de las medidas cautelares aplicadas en vía administrativa, traemos a colación lo resuelto por la Sala Constitucional en su voto n.°7190-94 de las 15:24 horas del 6 de diciembre de 1994: 


 


“IV.- LAS MEDIDAS CAUTELARES.- (…) De lo expresado resulta que esta parte del acuerdo se califica como una medida precautoria. Las medidas asegurativas o cautelares, según la más calificada doctrina, surgen en el proceso como una necesidad que permita garantizar una tutela jurisdiccional efectiva y por ello se pueden conceptualizar como "un conjunto de potestades procesales del juez -sea justicia jurisdiccional o administrativa- para resolver antes del fallo, con el específico fin de conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución del acto final". La doctrina entiende que la instrumentalidad y la provisionalidad son dos características fundamentales de las medidas cautelares y que sus principales elementos configurativos, exigen que deban ser : a) lícitas y jurídicamente posibles; b) provisionales, puesto que se extinguen con el dictado del acto final; c) fundamentadas, es decir, tener un sustento fáctico real con relación al caso particular; d) modificables, en el sentido que son susceptibles de aumentarse o disminuirse para adaptarlas a nuevas necesidades; e) accesorias, puesto que se justifican dentro de un proceso principal; f) de naturaleza preventiva, ya que tienen como objeto evitar inconveniencias a los intereses y derechos representados en el proceso principal; g) de efectos asegurativos, al pretender mantener un estado de hecho o de derecho durante el desarrollo del proceso, previniendo situaciones que puedan perjudicar la efectividad de la sentencia o acto final; h) ser homogéneas y no responder a características de identidad respecto del derecho sustantivo tutelado, con el fin de que sean medidas preventivas efectivas y no actos anticipados de ejecución.”


 


 


B.                SOBRE EL CAPÍTULO DE “INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS”.


 


Como se indicó en un inicio, este capítulo y el siguiente constituyen los aportes más valiosos del proyecto bajo estudio, al clarificarse por el legislador las conductas que califican como infracciones administrativas de las configuradas como delitos.


 


Pues, aún cuando ambos ilícitos son expresión del ius puniendi o potestad punitiva única del Estado, su constatación y posterior sanción discurre por cauces y a cargo de autoridades de distinta naturaleza (administrativa en el caso de las infracciones y jurisdiccional en los delitos).


 


De ahí la importancia de precisar cuáles ilícitos debían ser perseguidos por el Derecho Administrativo Sancionador (sobre el tema, pueden verse los pronunciamientos n.° C-125-2000, del 1° de junio del 2000, C-079-2001, del 19 de marzo del 2001, C-310-2000, del 18 de diciembre del 2002, C-083-2002, del 3 de abril del 2002 y C-034-2007, del 9 de febrero del 2007) y cuáles por el Derecho Penal, por motivos de seguridad jurídica y como garantía de los derechos fundamentales de los particulares.


 


Recordemos, al efecto, que la potestad sancionadora atribuída a la Administración Pública en el ejercicio de su competencia tiene como fin mantener el orden público, velar por la protección de intereses públicos y colectivos, al igual que asegurar el cumplimiento de determinadas relaciones jurídicas o disposiciones normativas que, en el ámbito del derecho ambiental, puede traducirse en una sanción de naturaleza reparadora o compensatoria:


 


V.- Potestad sancionatoria administrativa y potestad disciplinaria (…) la potestad sancionatoria de la Administración aparece como una manifestación del ius puniendi del Estado, cuyos alcances y específicas acciones aparecen reguladas ordinariamente en un capítulo particular de leyes especiales o de intervención sectorial, en atención al interés público que para el Estado reviste una determinada materia, lo que a su vez legitima la acción represora o interviniente sobre la esfera de derechos del ciudadano.


 


Así, el Estado puede establecer regulaciones especiales sobre un sector o actividad determinada, como ocurre en la especie, teniendo los particulares obligación de someterse a tales regulaciones si quieren dedicarse al ejercicio de esa actividad. Como ya ha señalado la Sala, la libertad de empresa y de comercio no es ilimitada, sino que su ejercicio debe someterse al cumplimiento de determinados requisitos que el Estado puede establecer tomando en consideración intereses de rango superior. Así, los administrados pueden dedicarse a la actividad industrial o mercantil que libremente elijan, pero deben entonces acatar las restricciones o régimen especial que la legislación haya podido establecer para su ejercicio, sin que ello signifique que se encuentran por este hecho bajo una relación especial de sujeción o de poder frente al Estado.” (Sala Constitucional voto n.° 2000-08193, ya citado).


 


Pese a su extensión, conviene tambíen traer a colación nuestro dictamen C-026-2002, del 23 de enero del 2002, en el que se hace un lúcido análisis de la potestad de comentario:


 


1-Una potestad de imperio: La potestad sancionatoria de la Administración es una manifestación del ius puniendi del Estado, que se ejerce en protección del interés general. Dicho interés justifica, en efecto, la acción represora del Estado sobre la esfera de derechos del ciudadano.


 


El ámbito de la sanción administrativa es extenso e, incluso, podría decirse que su necesidad se plantea conforme se modifica la acción administrativa y, por ende, la orientación del Estado. Así, por ejemplo, el énfasis que ha sufrido la función reguladora del Estado en diversos ámbitos determina el reconocimiento de la potestad sancionatoria como parte esencial de la competencia de los entes reguladores. Se comprende que la potestad pueda entrañar regulaciones generales o regulaciones especiales, incidiendo sólo sobre un sector o actividad determinada (…).


 


Por su afectación a la esfera jurídica de los administradores, la potestad sancionadora, tanto si se trata de una potestad general como de la disciplinaria, no puede sino considerarse una potestad de imperio. Precisamente, una de las razones por las cuales se discutió en el siglo pasado si la Administración debe ser titular de una potestad sancionatoria reside en el carácter exorbitante de la potestad, una prerrogativa que puede afectar el principio de separación de poderes. Por dicha circunstancia y por tratarse de una potestad que se ejerce en el ámbito externo de la Administración Pública, la atribución de la potestad debe derivar expresamente del texto de la ley, sin que le sea permitido al operador jurídico derivarla, por integración, de sus poderes. Es decir, no puede considerarse una potestad implícita. Pero además, la competencia sancionadora se atribuye para sancionar determinadas conductas, que el legislador ha tipificado, debiendo entenderse que la autoridad administrativa resulta incompetente para sancionar las conductas no tipificadas. En ese sentido, la competencia no abarca sólo la definición de la autoridad competente para actuar, sino que entraña una delimitación de la actuación administrativa a través de la tipificación de las conductas que deben ser sancionados y de las condiciones para el ejercicio del poder punitivo. Como en otros ámbitos del accionar administrativo, en el régimen sancionatorio la ley debe precisar las condiciones bajo las cuáles la Administración puede ejercitar su competencia Es decir, si bien se reconoce que la potestad sancionatoria administrativa está marcada por un mayor grado de discrecionalidad que la potestad penal, para cumplir con los principios de legalidad y reserva de ley no es suficiente con que se otorgue una potestad para sancionar, sino que la ley debe definir las conductas que van a ser sancionadas en vía administrativa y cómo puede ejercerse la competencia (…)


 


El reconocimiento de un poder sancionador a la Administración se origina en la necesidad de sancionar determinadas conductas que no se consideran muy graves como para sufrir una sanción penal o bien, que deben ser sancionadas mediante mecanismos diferentes a los penales a fin de lograr la preeminencia del interés general en forma rápida y eficaz. Asimismo, se considera necesario dotar a la Administración de un instrumento que asegure el cumplimiento de determinadas regulaciones, falta de lo cual la decisión administrativa -pero también la norma jurídica que la funda- podría devenir letra muerta. Empero, la eficacia no puede ir en detrimento de la legalidad y, por tanto, es al legislador a quien corresponde determinar cómo garantizar el cumplimiento de las disposiciones jurídicas y la función de regulación de las autoridades administrativas. A ello tiende el respeto de los principios del derecho sancionador.


 


2) Una aplicación de los principios del Derecho Penal sustantivo


La "juridificación" de la potestad sancionadora de la Administración conduce a afirmar que este poder debe regirse por un estricto respeto de las garantías constitucionales en materia sancionatoria, como protección de los derechos de los ciudadanos. En el plano sustantivo, los principios de reserva de ley, tipicidad, irretroactividad de la norma sancionatoria desfavorable, responsabilidad, proporcionalidad, prohibición de penas perpetúas, y non bis in idem deben ser respetados tanto por el legislador, a quien corresponde otorgar la potestad, establecer las infracciones y las sanciones, como por la Administración que debe sancionar. Pero, además, se determina la aplicación de las garantías procesales, por ende, los principios y reglas que conforman el debido proceso: derecho de defensa, presunción de inocencia, demostración de culpabilidad, el derecho a ser informado de los hechos, derecho de audiencia, derecho a no declarar contra sí mismo, etc.


 


En el dictamen N: C-222-2001 de 8 de agosto de 2001, manifestamos:


 


"El desarrollo de la potestad punitiva del Estado ha conducido a una unificación de sus principios y de la teoría de las infracciones, al punto que en la actualidad no existe una diferencia sustantiva entre los ilícitos penales y los administrativos. Lo que ayer fue tipificado por el legislador como delito, hoy puede estar consagrado como una mera infracción administrativa. De allí que la diferencia entre ambos ámbitos resida fundamentalmente en la titularidad de la potestad para imponer sanciones: las penas se imponen a través de un proceso judicial, mientras que las sanciones administrativas son impuestas por la autoridad administrativa. Lo anterior es el reconocimiento de que tanto el campo penal como el administrativo sancionador constituyen manifestaciones del ius puniendi del Estado, o sea, de la potestad del Estado de castigar ciertas conductas antijurídicas de los habitantes. Este reconocimiento ha llevado a desdibujar la línea divisoria que existe entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal. En ambos casos se trata de la afectación de la esfera de libertad de los administrados en razón del proceder del Poder Público; de allí que la tendencia actual de los diversos ordenamientos jurídicos sea aplicar el nivel de garantías de los habitantes establecido en el ámbito penal al ámbito administrativo. Quedan de lado, entonces, los tiempos en que la Administración Pública se encontraba autorizada para sancionar a los administrados sin el cumplimiento de mayores requisitos y, lo que es peor, sin estar sujeta a un sistema lógico de principios y procedimientos que asegurara la adecuada defensa de los derechos fundamentales de los habitantes. De esta forma, la validez de las sanciones administrativas está condicionada a que hayan sido impuestas por una autoridad imparcial y que el procedimiento para su aplicación haya respetado el derecho de defensa del administrado -debido proceso-. Los principios de legalidad, irretroactividad, non bis in idem, entre otros, resultan igualmente aplicables al Derecho Administrativo Sancionatorio".


 


Tomando como referencia las consideraciones anteriores, pasamos a referirnos a algunas de las infracciones que se contemplan bajo este capítulo.


 


“Artículo 144.- Sanción por los términos de licencia, concesión, permiso o autorización:


 


Se impondrá multa de uno a veinte salarios base a quien, en relación con los términos de la licencia, concesión, permiso o autorización, viole las disposiciones sobre tamaños, cantidades, especies y zonas de pesca o acuicultura.


 


La misma sanción se impondrá a quien viole las disposiciones o regulaciones de naturaleza técnica para realizar las faenas de pesca o labores de acuicultura en aguas marinas jurisdiccionales o continentales.”


 


En relación con el artículo anterior – cuyo primer párrafo se corresponde con el artículo 147 vigente de la Ley de Pesca y Acuicultura, que contempla una sanción de 15 a 90 días multa, en tanto que el segundo con el 148, que prevé de 25 a 60 salarios base – cabe hacer una simple observación en cuanto a su epígrafe, cuyo sentido no queda del todo claro, de tal forma que pudiera ser redactado en los siguientes términos, por citar un par de ejemplos: Sanción por rebasar los términos de la licencia, concesión, permiso o autorización” o Sanción por violar los términos de la licencia, concesión, permiso o autorización”. Igual se puede pensar en otros sinónimos de las palabras destacadas que le darían sentido y claridad al encabezado de esta norma del proyecto.  


 


        O 


 


“Artículo 147.- Multa a las conductas a otras conducta:


 


Se impondrá multa de cinco a quince salarios base, a quien incurra en las conductas establecidas en los incisos a), b), c), d), e), f), g), i), j) y k) del artículo 38 de esta Ley”. (El subrayado no es del original).


 


Al igual que con la norma anterior, el título del artículo 147 del proyecto no resulta comprensible en lo que podría ser un mero error material al insertarse la frase subrayada “a las conductas”, siendo posible, entonces, que lo que quería decirse fuese: “Multa a otras conductas”.


 


Este numeral del proyecto se corresponde en términos generales con el actual artículo 151 de la Ley de Pesca y Acuicultura que dispone:


 


“Artículo 151.—Se impondrá multa de cinco a quince salarios base, de conformidad con el artículo 2 de la Ley Nº 7337, a quien incurra en las conductas establecidas en los incisos a), b), c), d), e), f), g), i), j), k) y l) del artículo 38 de esta Ley.”


 


Según se explicó en nuestro dictamen C-420-2005, el numeral anterior debía entenderse como un delito, sin perjuicio del mejor criterio de los Tribunales de Justicia, por lo que con la reforma propuesta, se estaría sacando del ámbito penal y pasando al de las sanciones administrativas. Esa circunstancia justificaría la atenuación o relajación del principio de tipicidad con el empleo de esta clase de tipificación indirecta o por remisión al artículo 38 de la Ley de Pesca y Acuicultura que establece:


 


“Artículo 38.—La autoridad ejecutora de la presente Ley determinará los métodos, las técnicas, los equipos y las artes de pesca prohibidos. En las aguas jurisdiccionales del Estado costarricense, se prohíbe lo siguiente:


 


a)       Utilizar o llevar a bordo de una embarcación artes de pesca no autorizados por la autoridad ejecutora.


b)      Usar explosivos de cualquier naturaleza, dirigidos a la actividad pesquera.


c)       Emplear equipos acústicos como artes de pesca y sustancias tóxicas en las embarcaciones.


d)      Impedir el desplazamiento de los peces en sus migraciones naturales.


e)       Interceptar peces en los cursos de agua mediante instalaciones, atajos y otros procedimientos que atenten contra la flora y fauna acuáticas.


f)       Introducir especies vivas declaradas por el Estado como perjudiciales para los recursos pesqueros.


g)       Arrojar a las aguas superficiales, subterráneas y marítimas territoriales, directa o indirectamente, residuos o desechos líquidos, sólidos, gaseosos, radiactivos o no radiactivos, aguas negras, combustibles en cualquier estado, hidrocarburos, desechos tóxicos, desechos biológicos producto de la utilización de extractos de plantas para cegar peces y otros organismos acuáticos, sustancias químicas o sustancias de cualquier naturaleza, que alteren las características físicas, químicas y biológicas del agua y, consecuentemente, la hagan peligrosa para la salud de las personas, la fauna y flora terrestre y acuática, o la tornen inservible para usos domésticos, agrícolas, industriales o de recreación.


h)       Capturar ejemplares de especies de talla inferior a la autorizada.


i)        Utilizar dimensiones y materiales no autorizados para las mallas, los anzuelos, las redes y las artes de pesca en general que, en función del tipo de barco, maniobra de pesca o especie, no sean los fijados para las capturas.


j)       Emplear redes agalleras y redes de arrastre pelágicas de altura.


k)      Realizar toda práctica que atente contra la sustentabilidad del recurso pesquero.


l)        Utilizar embarcaciones sin su correspondiente licencia de pesca al día y que no estén debidamente identificadas con nombre, bandera y número de matrícula por ambos lados de la proa.”


 


El artículo 38 al que remiten las normas vigente y la del proyecto contiene, como acabamos de ver, una serie de prohibiciones. En este punto radica para el jurista español Alejandro NIETO, la diferente naturaleza o estructura entre el tipo penal y la infracción administrativa: “la enumeración de los delitos es autónoma en cuanto que no remite a otras normas. Por ello no puede haber, como regla, más delitos que los tipificados: las normas penales no prohíben ni ordenan nada sino que se limitan a advertir que determinadas conductas llevan aparejada una pena. Los tipos sancionadores administrativos, por el contrario, no son autónomos sino que se remiten a otra norma en la que se formula una orden o una prohibición, cuyo incumplimiento supone cabalmente la infracción. Estas normas sustantivas constituyen, por ende, un pre-tipo, que condiciona y predetermina el tipo de infracción. Y por ello si se quisiera ser riguroso, la descripción literal de un tipo infractor habría de consistir en la reproducción de la orden o prohibición del pre-tipo con la advertencia añadida de la sanción que lleva aparejada su incumplimiento, es decir, una reproducción de textos en doble tipografía.”[3]


 


Sin embargo, para dicho autor “esta técnica es a todas luces inútil – y hasta aberrante en la práctica – puesto que con tan estricta interpretación sólo se conseguiría alargar desmesuradamente la extensión de las normas sin aumento alguno de la garantía jurídica, ya que los ciudadanos pueden conocer sus obligaciones (en la descripción realizada en el pre-tipo) sin necesidad de que se reiteren en el tipo y lo único que necesitan que se les precise son las consecuencias punitivas del incumplimiento.”[4]


 


De manera que el artículo 147 del proyecto satisface el mandato tipificador desde la perspectiva del Derecho Administrativo Sancionador, la cual se limita a calificar de infracción el incumplimiento de las prohibiciones que aparecen en el artículo 38 de la Ley de Pesca y Acuicultura, a la que se remite: “El tipo, en consecuencia, no se realiza a través de una descripción directa sino que surge de la conjunción de dos normas: la que manda o prohíbe y la que advierte que el incumplimiento es infracción.”[5]


 


A este respecto, las únicas prohibiciones que no llevan aparejada la sanción de multa de cinco a quince salarios base de conformidad con el artículo 147 de cita, son los incisos h) y l) del artículo 38 de la referida Ley. Pues, la conducta proscrita en este último inciso se sanciona en el inciso b) del artículo 146 del proyecto de reforma, que sanciona con multa de tres a diez salarios base a quien: “No porte a bordo de las embarcaciones el documento original o la copia certificada que acrediten la licencia, permiso o autorización para ejercer la pesca o utilice embarcaciones que no estén debidamente identificadas con nombre, bandera, y número de matrícula por ambos lados de la proa.”


 


En tanto que la sanción a la prohibición del inciso h) del artículo 38 de la Ley de Pesca y Acuicultura, de capturar en las aguas jurisdiccionales del Estado ejemplares de especies de talla inferior a la autorizada – cuya infracción tampoco recoge el actual artículo 151 de la Ley – habría que hallarla en el primer párrafo del artículo 144 del proyecto de reforma.  


 


 


C.                SOBRE EL CAPÍTULO III RELATIVO A LOS “DELITOS”.


 


En cuanto a los delitos establecidos en el proyecto de reforma y su apego a la rigurosidad jurídica que el derecho penal exige, indicamos:


 


 


Artículo 148.-           Delito por actividad sin autorización, licencia, permiso o concesión


 


Será sancionado con pena de uno a cuatro años de prisión y con multa de cinco a sesenta salarios base, quien realice faenas de pesca, caza o extracción sin contar con autorización, licencia, permiso, concesión o registro vigentes, o sin cumplir con las especificaciones contenidas en ellos.


 


La pena será de prisión de uno a cinco años y de multa de cinco a setenta salarios base, si realiza las faenas de pesca, caza o extracción en épocas y zonas de veda, si pesca especies vedadas, o si utiliza artes prohibidas o ilegales.


 


La pena será de dos a ocho años de prisión y multa de veinte a ochenta salarios base, si se emplean en las faenas de pesca, sustancias venenosas, peligrosas, tóxicas, materiales explosivos, pirotécnicos, pólvora o equipos acústicos o cualquier sustancia que dañe o ponga en peligro los ecosistemas marinos o acuáticos, o la vida humana.


 


Las penas anteriores se aumentarán en un tercio si las conductas descritas se realizan en las áreas silvestres protegidas, cualquiera que sea su categoría de manejo o en humedales ubicados en propiedad privada.


 


La pena será de treinta a ochenta salarios base si las conductas descritas en los párrafos anteriores se realizan en la zona económica exclusiva.” (El subrayado no es del original).


 


En relación con el texto anterior se genera la duda de si determinadas conductas que se tipifican como delitos en algunos de sus parágrafos no están ya catalogadas como infracciones punibles en el capítulo de sanciones administrativas, con lo que se podría configurar cierto roce con el principio constitucional del "non bis in idem", tutelado en el artículo 42 de la Constitución Política. Recordemos que la Sala Constitucional también ha aceptado su operatividad, también con ciertos matices, en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador:


 


 


III.- Sobre el fondo.-  Se reclama en primer lugar el quebranto del principio "non bis in idem", que en su acepción general constituye una prohibición a la doble persecución judicial por un mismo hecho, es tutelado en el artículo 42 de la Constitución Política, y la jurisprudencia constitucional reiteradamente ha aceptado que es también de aplicación en sede administrativa, lo que implica la imposibilidad de sancionar doblemente, aún en sede disciplinaria, una misma infracción o hecho cometido por la misma persona.  En ese sentido, mediante sentencia 2000-08191 de las quince horas con tres minutos del trece de setiembre del dos mil, la Sala indicó en lo conducente:


 


“El non bis in idem, tutelado en el artículo 42 de nuestra Constitución Política, pretende evitar la doble sanción por un mismo hecho; así, éste resultaría vulnerado cuando, como consecuencia de la realización de un único hecho, se impone a la persona responsable del mismo una duplicidad de sanciones. La doctrina le ha asignado como consecuencias,  en primer lugar, la prohibición de sancionar penal y administrativamente por unos mismos hechos; segundo, la preferencia de las actuaciones penales sobre las administrativas, en el sentido de que el procedimiento incoado en sede penal impide cualquier ulterior,  y, tercero, el deber de la Administración de respetar el cuadro fáctico analizado por los Tribunales. Estas consecuencias, derivan del carácter auxiliar y delegado que tienen las potestades sancionadoras administrativas con respecto al Poder Judicial, pues dadas las diferencias existentes entre Administración y Jurisdicción y el sometimiento constitucional de aquélla a ésta, resulta de toda lógica la prioridad de los Tribunales a la hora de conocer de unos hechos susceptibles de una doble calificación. Para la infracción de este principio debemos estar frente al mismo hecho sancionado doblemente, entendido éste como identidad del sujeto, hecho y fundamento, requisitos para cuya verificación existen problemas pues, en algunos supuestos, un mismo hecho puede lesionar intereses distintos, protegidos en normas diferentes y constitutivas de varios delitos o infracciones y dando origen, en consecuencia, a varias sanciones sin que se vulnere principio alguno.


 


La doctrina señala que no existe bis in idem cuando del mismo hecho hayan surgido dos resultados independientes corregibles por entidades distintas o susceptibles de integrarse en esferas o categorías jurídicas concurrentes pero diferenciadas, pudiéndose corresponder distintos pero simultáneos aspectos de responsabilidad.


 


En estos casos se trata de cuestiones de distinta naturaleza, por lo que se habla de un concurso ideal. Este supone naturalmente, un mismo hecho que viola diversas disposiciones legales, con la característica básica de que éstas no se excluyen entre sí. Debe entenderse que, no se produce violación del non bis in idem si las sanciones se acumulan total o parcialmente, precisamente porque no se da la identidad de fundamento.”


 


A la luz de lo indicado, esta Sala no considera que la norma impugnada violente el principio de non bis in idem. Dicha norma lo que dispone es que una persona puede ser cesada de su cargo en la Corporación Arrocera Nacional, si es condenado por cualquier delito doloso, sin embargo, ese despido no se constituye en una doble sanción, sino un efecto reflejo en vía administrativa del hecho por el cual fue condenado. Tal como se indicó, no existe bis in idem cuando del mismo hecho hayan surgido dos resultados independientes corregibles por entidades distintas y pueden concurrir simultáneos pero distintos rangos de responsabilidad. Por ello, la existencia de dos posibles consecuencias para la comisión de un delito, no resulta contrario a lo establecido en el artículo 42 constitucional, pues la norma impugnada lo único que hace es establecer la responsabilidad administrativa de un delito declarado en sede penal, pero se trata de dos tipos de responsabilidades diferentes. Como se ve, no es posible apreciar una doble sanción por el mismo hecho, ya que lo que se presenta son dos consecuencias producidas por la misma falta, en razón de los diferentes valores transgredidos ante una actuación determinada. En consecuencia, el hecho de que se sancione un mismo acontecimiento en vía penal y en vía administrativa no violenta el principio comentado, pues se trata de dos esferas de responsabilidad independientes. Por supuesto, que ello no prejuzga sobre la actuación de la Administración en un caso concreto, lo cual debe ser valorado dentro del recurso de amparo, sin embargo la norma en sí misma no quebranta el principio comentado. Por lo anterior, la norma impugnada no resulta violatoria de lo dispuesto en el numeral 42 de la Constitución Política.” (Voto n.° 2007-13580 de las 14:55 horas del 19 de setiembre del 2007). El subrayado no es del original.


 


            A la luz de las consideraciones anteriores no se aprecia la producción de dos resultados independientes, susceptibles de integrarse en esferas o categorías jurídicas diferenciadas y que respondan a valores distintos, en la pena de prisión de 1 a 4 años con multa de 5 a 60 salarios base que de conformidad con el primer párrafo del artículo 148 propuesto se le impondría a quien realice faenas de pesca, caza o extracción sin cumplir con las especificaciones contenidas en la autorización, licencia, permiso, concesión o registro vigentes, de la sanción de 1 a 20 salarios base que prevé el artículo 144 del proyecto, para quien en relación con los términos de la licencia, concesión, permiso o autorización, viole las disposiciones sobre tamaños, cantidades, especies y zonas de pesca o acuicultura. En ese sentido, nos parece que esta última conducta y su correspondiente sanción quedan subsumidas en el tipo y en la pena del delito penal.


 


            Lo mismo cabría advertir en relación con los párrafos segundo y tercero del artículo 148 de cita en relación con la utilización de artes de pesca prohibidos, concretamente, lo referido a sustancias venenosas, tóxicas, materiales explosivos, pirotécnicos, pólvora o equipos acústicos, que como se recordará, también se sancionan con multa, en sede administrativa, por el artículo 147 del proyecto. De manera que los particulares que incurran en las conductas de los incisos b), c) y g), por ejemplo, del artículo 38 de la Ley de Pesca y Acuicultura, podrían ser sancionados concurrentemente en la vía penal y en la administrativa con multas que oscilarían de 5 a 80 salarios base en el primer escenario, y de 5 a 15 salarios base, en el segundo supuesto; sin contar la pena de prisión.


 


            Ante ese panorama, la conformidad de las sanciones previstas en los numerales indicados con el principio del "non bis in idem"  e incluso con los mandatos constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad no resulta del todo claro.  


           


        O 


 


“Artículo 149.-Delito agravado por tipo de embarcación:


 


Si las conductas descritas en el artículo anterior son cometidas por embarcaciones dedicadas a la pesca de atún de cerco, además de las penas de prisión correspondientes, la pena de multa será del veinticinco por ciento (25%) del valor de la embarcación”.


 


Esta norma tipifica lo que en principio sería un agravante a las conductas delictivas previstas en el numeral 148 anterior, cuando son cometidas por embarcaciones dedicadas a la pesca de atún de cerco, pues además de las penas de prisión correspondientes, se impone una multa del 25% del valor de la embarcación.


 


Sin embargo, cabe preguntarse si esta sanción del 25% del valor de la embarcación de pesca va a ser más gravosa en cualquier caso que las multas que sobre el salario base contempla el artículo 148 del proyecto; tomando en cuenta que algunas de estas últimas penas podrían llegar a alcanzar los 80 salarios base.


 


De ahí, que el legislador podría ponderar, el hacer la indicación en la norma del proyecto, de que en ningún caso la pena de multa del 25% del valor de la embarcación podrá ser menor al monto de la multa que el delito simple contempla, a fin de no vaciar de contenido y de finalidad la pena establecida para el delito más gravoso.


 


        O 


 


 


“Artículo 150.-  Delito daño intencional a poblaciones marinas:


 


Será sancionado con pena de prisión de uno a cuatro años y multa de cinco a sesenta salarios base, quien por cualquier medio, provoque daño intencional a las poblaciones de recursos bentónicos, hidrobiológicos, ecosistemas acuáticos, marino costeros, coralinos, rocosos, manglares, ríos, esteros, estuarios y bancos de pastos.


 


Si el daño se realiza por culpa, se impondrá la pena de multa de cinco a cuarenta salarios base”.


 


            Debe tomarse en cuenta que en atención al principio de tipicidad al que ya hicimos referencia, es importante que tanto el epígrafe como el contenido de una norma represiva, sea lo más claro y conciso posible a fin de que el administrado pueda conocer, sin lugar a dudas, cuáles conductas son reprimidas y sancionadas. Por lo anterior, consideramos que la redacción hecha en este epígrafe no es la más adecuada para una norma que tipifica un delito.


           


            Nótese, además, que el epígrafe deja por fuera el daño culposo hecho a las poblaciones marinas que se tipica en el párrafo segundo del artículo 150 de comentario; tipo delictivo, que dicho sea de paso, se aparta de la tendencia visible en nuestro Código Penal (artículos 228 y 229) de penalizar únicamente los daños cometidos con dolo.


La misma observación referida al epígrafe del tipo cabe hacerla en relación con el artículo 158 del proyecto, que establece: 

 


“Artículo 158.- Delito de funcionarios públicos:


 


Se impondrá pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación por cinco años para el ejercicio de cargos públicos, al funcionario público que ilegalmente otorgue permisos, autorizaciones, concesiones o licencias. La pena de prisión se aumentará en un tercio si los mismos se otorgan en áreas silvestres protegidas o en humedales ubicados en propiedad privada”.


 

La lectura del título del ordinal anterior lo que sugiere es una interrogante respecto a su contenido, pues en realidad, lo que se pretende sancionar es el otorgamiento de permisos, autorizaciones, concesiones o licencias de manera ilegal por parte de los funcionarios públicos, por lo que en atención al principio de tipicidad al que ya hemos hecho referencia, consideramos que el epígrafe de este numeral puede mejorarse a fin de que resulte más acorde con la conducta tipificada.

 


 


III.      CONCLUSIÓN.


 


Con fundamento en las consideraciones anteriores, es criterio de este órgano superior consultivo que el proyecto de "REFORMA A LA LEY DE PESCA Y ACUICULTURA No. 8436 DEL 25 DE ABRIL DE 2005”, expediente n.° 17.013, que se somete a nuestra consideración, presenta posibles roces de constitucionalidad y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, recomendamos corregir a fin de que el nuevo Título X de “SANCIONES Y RECURSOS” constituya un medio legítimo y eficaz para solventar las necesidades de conservación del recurso marino nacional.


 


No obstante, su aprobación o no es un asunto de exclusivo resorte de la potestad legislativa que se confiere a la Asamblea.


 


Sin otro particular, y con toda consideración;


 


 


 


 


                                                                    Alonso Arnesto Moya


AAM/MGPL/msch                                               Procurador Adjunto    


 


 


 




[1] Acerca de la distinción entre las figuras del decomiso y el comiso puede consultarse las referencias que se hacen en el citado dictamen C-420-2005, a saber los pronunciamientos números C-054-95,  del 27 de marzo, y C-096-95, del 2 de mayo, ambos de 1995, OJ-093-98 del 16 de noviembre de 1998, OJ-064-1999 del 26 de mayo de 1999, C-080-2000 del 24 de abril del 2000 y OJ-018 del 12 de marzo del 2001. Ver  también el dictamen C-078-2006 del 28 de febrero del 2006.    


[2] NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Tecnos, 2da. Ed., 1994, p.293


[3] NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador… p.298  


[4] Ibídem.


[5] Ibídem.