C-254-2009

7 de setiembre, 2009

MSc. Javier Cascante E.

Superintendente

Superintendencia General de Pensiones

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio  N° SP-1411 de 5 de agosto anterior, mediante el cual solicita aclaración del dictamen C-344-2008 de esta Procuraduría. La duda se origina en relación con la condición de sujeto pasivo de la contribución establecida en los artículos 174 y 175 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Se tiene la duda de si los fondos son sujetos pasivos. Agrega Ud. que es criterio de la SUPEN que los fondos de pensiones de los trabajadores no se encuentran sujetos a pagar una contribución adicional a la que corresponde cancelar a su gestor, calculada sobre la base de sus ingresos brutos anuales, por concepto de supervisión.

            Adjunta Ud. el dictamen de la Dirección Jurídica de la SUPEN, oficio PJD-21 de 4 de agosto anterior. Señala el criterio legal que en algunos extractos y en la conclusión número 7 del dictamen, se trata indistintamente los términos régimen y fondo. Por lo cual se duda si los fondos en sí mismos considerados son o no sujetos pasivos de la contribución. En su criterio, el sujeto pasivo del tributo en el caso de las operadoras de pensiones es cada una de las operadoras, mientras que en el caso de los fondos de pensiones (básicos y especiales) creados por leyes especiales o convenciones colectivas son los fondos institucionales, las organizaciones que administran los recursos.  Por lo que los fondos de pensiones de los trabajadores, administrados por gestores ya sea que cobren o no por su administración, no se encuentran sujetos a pagar una contribución adicional a la del gestor, por concepto de supervisión. Caso contrario, se estaría incurriendo en un doble pago. Ni los fondos de pensiones administrados por operadoras de pensiones ni los administrados por fondos institucionales pueden disponer de esos recursos para fines distintos al otorgamiento de los beneficios y/o al pago de la comisión que corresponda, según lo dispuesto por la ley. Por lo que los fondos básicos y especiales tampoco se encuentran sujetos a pagar una contribución adicional a la que corresponde cancelar a su gestor, sobre la base de sus ingresos brutos anuales, por concepto de la supervisión que ejerce la Superintendencia de Pensiones.

            A efecto de establecer la procedencia de la aclaración, conviene retomar el objeto al que responde el dictamen C-344-2008 de 23 de septiembre de 2008.

A.-       DICTAMEN C-344-2008

            El Dictamen C-344-2008 fue emitido a solicitud de esa Superintendencia de Pensiones. En esa oportunidad, se consultó si el cobro del tributo establecido en el artículo 174 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores procedía “sobre los fondos básicos y creados por leyes especiales que no tienen un administrador al cual le cancelen una comisión por administración y tampoco tienen personería jurídica”. La Asesoría Jurídica manifestó su criterio en el sentido de que, conforme el artículo 4 del Decreto Ejecutivo N° 30243-H, los regímenes básicos y fondos especiales que no incurran en gastos de administración están obligados a contribuir con el tributo. Para lo cual se aplicaría a los ingresos brutos de cada uno de esos regímenes básicos y fondos especiales la tasa medida de comisiones cobradas por las operadoras y se calcularía en forma ponderada sobre los rendimientos brutos de cada fondo administrado por las operadoras. Agregó la Asesoría que la ausencia de personería jurídica (sic) en algunos de los fondos de pensiones carecía de relevancia. Asimismo, se indicó la existencia de tres grupos de entes supervisados: las operadoras de pensiones, el régimen de riesgos del trabajo y los fondos de pensiones creados por leyes especiales o convenciones colectivas. En cuanto a estos últimos, se diferenció entre los fondos especiales que perciben un pago por la administración de los recursos y los que no lo perciben, especificándose que todos deben contribuir al financiamiento del presupuesto de las superintendencias; no obstante lo cual se establece una diferencia en el cálculo de la contribución, partiendo de un monto imputado de ingresos, sobre el cual se procede a realizar el cobro de supervisión.

            La Procuraduría analizó el punto a partir del deber de contribuir de los sujetos fiscalizados con los gastos que genera la fiscalización y supervisión. Contribución de naturaleza tributaria que debe ser cubierta cuando surja el hecho generador. Este se conceptuó, siguiendo la jurisprudencia administrativa, como la fiscalización ordenada por el legislador. Por lo que “Es sujeto pasivo del tributo todo aquel organismo que está sujeto, por disposición de ley, a fiscalización”.

            A partir de esos elementos se entró a analizar la situación de los fondos básicos y especiales creados por norma especial, que no tienen un administrador al cual le cancelen una comisión por administración, así como tampoco tienen “personería jurídica”. La Procuraduría consideró que esos fondos básicos y creados por leyes especiales son sujetos fiscalizados, porque por disposición legal están sujetos  a la competencia de la Superintendencia de Pensiones.  Asimismo, se precisó que la competencia de esta última está en función de los regímenes de pensiones, resultando irrelevante la existencia o no de una personalidad jurídica para la administración del régimen. Se consideró que:

“Como se indicó en el apartado anterior, el hecho generador de la contribución establecida en los artículos 174 y 175 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores  es la supervisión y fiscalización. A partir de lo cual habría que concluir que en tanto los fondos básicos y constituidos por leyes especiales o convenciones colectivos son objeto de fiscalización, surge respecto de ellos el hecho generador del tributo. Por lo que no estarían ante un caso de no sujeción del tributo. Consecuentemente, tienen que contribuir en los términos que la Ley 7732 lo dispone”.

            Además, se indicó que normalmente las normas que crean estos fondos especiales destinan un porcentaje para la administración del fondo o en su defecto, han establecido disposiciones que tienden a financiar el costo de administración del mismo. Lo que implica que existe alguna fuente de ingresos destinada a financiar la administración.

            Establecido que los fondos básicos y regímenes especiales están sujetos a la fiscalización de la SUPEN, se entró a analizar si se podía diferenciar en el deber de contribuir, de tal forma que contribuyeran con un porcentaje distinto. La respuesta fue positiva pero se consideró que esa posibilidad no implica que se pueda cambiar la base de cálculo dispuesta por el legislador. Se concluyó que:

“En consecuencia, si los fondos básicos y los creados por leyes especiales son  sujetos fiscalizados y cuentan con ingresos brutos (independientemente de su origen) deben contribuir”.

B.-       EL SUJETO PASIVO ES EL FONDO BASICO O ESPECIAL

La aclaración se solicita porque se afirma que la Procuraduría ha tratado indistintamente los términos de régimen y fondo. Cabe aclarar que la Procuraduría ha utilizado la misma terminología  presente en los oficios SP-2020 de 20 de agosto de 2008 y PJD-021 de 25 de agosto, ambas fechas de 2008. Por demás, la conceptualización misma de “fondos de pensiones básicos y especiales” puede llevar a esa confusión. Máxime cuando ese fondo de pensión básico o especial constituye un régimen de pensiones, como es el de Invalidez, Vejez y Muerte. Asimismo, debe considerarse que varios de los fondos especiales creados por ley se denominan “fondos”, lo que puede dar lugar a confusiones. A partir de lo cual bien podría considerarse la necesidad de diferenciar entre los regímenes de pensiones, los sistemas de pensión especiales creados por ley y los fondos de pensión. No obstante, revisado de nuevo el dictamen C-344-2009 no se establece que la Procuraduría haya mencionado los fondos de pensiones como sujeto pasivo de la contribución. Siempre se ha hecho referencia a los fondos básicos y a los fondos creados por leyes especiales, entendiendo por ellos los “administradores” o “gestores” de los fondos de pensión. Del texto del dictamen no se deriva que el sujeto fiscalizado y, por ende, sujeto pasivo sea el fondo de pensiones. La propia conclusión séptima se refiere a los fondos básicos y fondos constituidos por leyes especiales o por convenciones colectivas y no al fondo de pensiones.

            Como la SUPEN acepta, la jurisprudencia de la Procuraduría claramente señala que el hecho generador de la contribución creada en los artículos 174 y 175 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores es la fiscalización. Por lo que los sujetos pasivos son los fiscalizados. Es en razón del beneficio que reciben de la fiscalización, que el legislador les impone contribuir al financiamiento del órgano supervisor y fiscalizador. Al plantearse la consulta que dio origen al dictamen C-344-2008, la Superintendencia manifiesta su preocupación porque algunos de los fondos básicos o fondos especiales no contribuyan al citado financiamiento. Preocupación que la Procuraduría ha compartido, en el tanto en que puede ir en detrimento de la fiscalización misma o de los principios que informan el sistema de pensiones.

            El punto es, sin embargo, la fuente de los recursos con que se contribuye cuando el responsable de administrar el fondo no recibe una comisión por esos servicios. Este es el caso del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte. La ausencia de comisión podría llevar a considerar que no debe cubrir la contribución que nos ocupa, criterio que la Procuraduría rechazó en el dictamen cuya aclaración se solicita y que aquí se mantiene.

            La obligación de contribuir puede enfrentarse a un destino específico de los fondos de pensiones, definidos en el artículo 2 de la Ley de Protección del Trabajador, así como de la circunstancia de que este fondo es patrimonio de los cotizantes y no del órgano, Fondo o ente que lo administra, artículos 52, 54 y 56 de dicha Ley. Lo que implica que la contribución tributaria por concepto de fiscalización no puede ser cubierta con los fondos de pensiones de los trabajadores. Consecuentemente, la administración de estos fondos de pensiones tendrá que cubrir la contribución correspondiente con los recursos con que financia su propio accionar. Es decir, el pago de la contribución debe ser analizado como un gasto necesario para el funcionamiento del organismo, funcionamiento que comprende la administración del fondo de pensiones. En ese sentido, el tributo de los artículo 174 y 175 es financiado no con los recursos del fondo de pensiones que se administra, sino con los recursos destinados en forma general a financiar el funcionamiento del órgano encargado de la citada administración.

            Es en ese orden de ideas que en el dictamen C-344-2008 se mencionó la situación del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja. A pesar de que los recursos del Régimen tienen un destino fijado en el artículo 73 de la Constitución Política, la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social permite en su artículo 34  que el fondo cubra los gastos de administración en la parte que determine la CCSS. Esa misma razón justifica que se haya indicado que: “ Al igual que lo establece ese artículo, respecto de otros fondos de capitalización colectiva creados por ley o por convenciones colectivas se dispone que los gastos de administración serán cubiertos con parte de los recursos del fondo o con el aporte del órgano o ente en que funciona el fondo. Es decir, se prevé cómo se financia el costo de administración”.

            La contribución de los artículos 174 y 175 se financia, entonces, con los recursos que sufragan los costos de administración del fondo básico o fondo especial y no con los fondos de pensiones.

De lo anterior se sigue que cuando la conclusión 7 se refiere a fondos básicos y fondos constituidos por leyes especiales o convenciones colectivas se refiere a los regímenes y sistemas de pensiones creados por una norma jurídica y no a los fondos a que se refiere el artículo 2, inciso b) de la Ley de Protección al Trabajador.

CONCLUSIÓN

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1.                  La contribución obligatoria establecida en los artículos 174 y 175 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, N° 7732 de 17 de diciembre de 1997, debe ser cubierta por el ente u órgano fiscalizado o supervisado por la Superintendencia correspondiente, en el caso consultado la Superintendencia de Pensiones.

2.                  En el caso que es objeto de consulta, debe entenderse por sujeto fiscalizado el fondo básico o el fondo creado con base en una norma especial y no el fondo de pensiones a que se refiere el artículo 2 de la Ley de Protección al Trabajador.

3.                  Estos fondos básicos o especiales no pueden cubrir la contribución con los fondos de pensiones que administran. De lo contrario se violentaría el destino específico del fondo de pensiones y se desconocería que este es un patrimonio autónomo, separado del patrimonio de quien lo administra.

4.                  Esta contribución se financia, entonces, con los recursos que sufragan los costos de administración del fondo básico o fondo especial y no con los fondos de pensiones.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/mvc