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Texto Opinión Jurídica 086
 
  Opinión Jurídica : 086 - J   del 17/09/2009   

OJ-86-2009


17 de setiembre, 2009


 


Señora


Hannia M. Duran


Jefa de Área


Comisión Permanente Especial de Ambiente


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirnos a su oficio n.° AMB-150-2009 del 11 de setiembre del 2009, por medio del cual solicita emitir un criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley de promoción de las energías renovables”, el que se tramita bajo el expediente legislativo n.° 17.406, que fue publicado a La Gaceta n.° 148 del 31 de julio del 2009.


 


Así las cosas, no está de por demás aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el (la) diputado (a).


 


 


I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY


 


Se según se indica en la exposición de motivos y así se desprende de su articulado, con la iniciativa se busca promover la utilización de las fuentes de energías renovables, para aumentar la diversidad energética del país y mitigar los impactos ambientales negativos de las operaciones energéticas con combustibles fósiles, mejorando la calidad de vida de la población (artículo 1).


 


Se parte de la premisa que la legislación actual energética “(…) resulta omisa, inconsistente, insuficiente, dispersa, y lo que es peor, interpone serios obstáculos y limitaciones al desarrollo de las  fuentes autóctonas de energía mientras que facilita y mantiene la dependencia de fuentes no renovables (petróleo y derivados)”.


 


Así las cosas, con el proyecto de ley se buscan:


 


-                     Incentivar las inversiones en innovación tecnológica.


-                     Crear y adaptar líneas de ayudas públicas específicas para incentivar elementos propuestos en la Ley.


-                     Bonificar costos pro empleo de energía renovable.


-                     Fortalecer el tejido industrial a través del desarrollo y la puesta en el mercado de tecnologías propias.


-                     Situar la energía renovable en la senda de la competitividad de manera establece y duradera.


 


Por otra parte, se prevén una serie de estímulos para el desarrollo de la energía renovable por medio de los certificados de reducción de emisiones e incentivos fiscales, económicos y administrativos.


 


También se crea el certificado energético, así como los certificados por reducción de emisiones contaminantes, como incentivos directos para personas físicas y jurídicas que hagan uso eficiente de energías renovables o que exploten este tipo de energías.


 


 


II.-       SOBRE EL FONDO


 


El proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad, sí algunos de técnica legislativa. Todo lo contrario, busca proteger y garantizar a las actuales y futuras generaciones un derecho fundamental: el derecho a un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado, el cual está reconocido y garantizado en el numeral 50 de la Carta Fundamental. No cabe duda que, conforme a los datos que se aportan sobre los beneficios del uso de las energías renovables en la exposición de motivos del proyecto de ley, con él se pretende potenciar el numeral 50 de la Constitución Política.


 


No obstante lo dicho, en la creación, explotación y la instalación de producción de energías renovables es importante que se garantice y proteja el derecho al paisaje. Sobre el particular, en el dictamen n.° C-351-06 de 31 de agosto del 2006, señalamos lo siguiente:


 


 


II.- EL  PAISAJE COMO BIEN JURÍDICO TUTELADO


 


El extraordinario valor escénico de los canales y lagunas será tomado en cuenta, entre otros motivos, como veremos más adelante, para crear varias áreas silvestres protegidas.


 


Cabe mencionar entonces algunos preceptos normativos, precedentes jurisprudenciales y doctrina especializada sobre esta materia, para que se útil a los agentes jurídicos con injerencia en la región ([1]).


 


En ese orden, tenemos la Ley Nº 1917 del 30 de julio de 1955 (Colección de Leyes y Decretos, semestre 2, tomo 2, p. 98), que asignó al Instituto Costarricense de Turismo como función ‘proteger y dar a conocer construcciones o sitios de interés histórico, así como lugares de belleza natural o de importancia científica, conservándolos intactos y preservando en su propio ambiente la flora y la fauna autóctonas’ (artículo 5º, inciso e).


 


La Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América, ratificada por Ley Nº 3763 del 19 de octubre de 1966 (Colección de Leyes y Decretos, semestre 2, tomo 2, p. 553) en su Preámbulo dispone que los Gobiernos Americanos deseosos de proteger y conservar los paisajes de incomparable belleza, las formaciones geológicas y extraordinarias, las regiones y los objetos naturales de interés estético o valor histórico o científico, y los lugares donde existen condiciones primitivas dentro de los casos a que la Convención se refiere, han convenido en los siguientes artículos:…ARTICULO 5, inciso 2):


 


‘Los Gobiernos Contratantes convienen en adoptar o en recomendar a sus respectivos cuerpos legislativos la adopción de leyes que aseguren la protección y conservación de los paisajes, las formaciones geológicas extraordinarias, y las regiones y los objetos naturales de interés estético o valor histórico o científico’.


 


La Ley de Planificación Urbana, Nº 4240 del 15 de noviembre de 1968, (Colección de Leyes y Decretos, semestre 2, tomo 2, p. 740), establece que el Plan Nacional de Desarrollo Urbano tendrá como elemento necesario la recreación física y cultural, que proporcione la conservación y el disfrute racional de los recursos naturales, de las reservas forestales, de la vida silvestre y de los lugares escénicos y sitios o edificios de interés histórico o arqueológico (artículo 3, inciso g).  Además, en su numeral 32, inciso c), prohíbe fijar o pintar avisos, anuncios, programas, etc., de cualquier clase y material, en postes, candelabros de alumbrado, kioscos, fuentes, árboles, aceras, guarniciones, en general elementos de ornato de plazas y paseos, parques, calles; así como en cerros, rocas, árboles, en que pueda afectar la perspectiva panorámica o la armonía de un paisaje (artículo 32, inciso h).


 


El Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, Nº 3391 del 13 de diciembre de 1982, (Capítulo I, I.3) señala que el desarrollo de terrenos mediante su fraccionamiento o urbanización se permite si el diseño geométrico del desarrollo es lo más acorde posible con las condiciones naturales del área (incluyendo la vegetación y el paisaje), tomando en cuenta no sólo las del terreno por desarrollar, sino también las de sus inmediaciones. (Alcance 18 a La Gaceta Nº 57 del 23 de marzo de 1983, Colección de Leyes y Decretos, semestre 1, tomo 2, p. 201).


 


Otro tanto hace la Ley Orgánica del Ambiente, Nº 7554 de 4 de octubre de 1995 (La Gaceta Nº 215 del 13 de noviembre de 1995):


 


‘Artículo 71.- Contaminación visual.- Se considerarán contaminación visual, las acciones, obras o instalaciones que sobrepasen, en perjuicio temporal o permanente del paisaje, los límites máximos admisibles por las normas técnicas establecidas o que se emitan en el futuro.


 


El Poder Ejecutivo dictará las medidas adecuadas y promoverá su ejecución mediante los organismos, los entes públicos y las municipalidades, para prevenir este tipo de contaminación’.


 


Además, el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto Nº 31849 del 24 mayo del 2004 (La Gaceta Nº 125 del 28 de junio del 2004), contiene como elemento integrante del ambiente al paisaje. (art. 3, inciso 5º).  En la lista de actividades, obras o proyectos sujetos al proceso de EIA y para los cuales no existen leyes específicas que así lo soliciten (ANEXO Nº 2), define los aspectos ambientales por tomar en cuenta con los posibles efectos en los recursos socio culturales y el paisaje (área de influencia social, potencialidad de afectación a recursos culturales, posibles efectos en escenarios naturales (punto 4º, paso 2).


 


Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional ha ido emitiendo criterios orientadores que permiten delimitar el campo de protección del paisaje como recurso integrante del ambiente, veamos algunos ejemplos:


 


Su resolución Nº 3705-93 de 15:00 hrs. del 30 de julio de 1993, sostiene:


 


Asimismo, desde el punto de vista psíquico e intelectual, el estado de ánimo depende también de la naturaleza, por lo que también al convertirse el paisaje en un espacio útil de descanso y tiempo libre es obligación su preservación y conservación. Aspecto este último que está protegido en el artículo 89 constitucional…Proteger la naturaleza desde el punto de vista estético no es comercializarla ni transformarla en mercancía, es educar al ciudadano para que aprenda a apreciar el paisaje estético por su valor intrínseco’.


 


En Voto Nº 6240-93 de 14:00 hrs. del 26 de noviembre de 1993, agregó:


 


‘El término "bellezas naturales" era el empleado al momento de promulgarse la Constitución, (7 de noviembre de 1949) que hoy se ha desarrollado como una especialidad del derecho; el derecho ambiental que reconoce la necesidad de preservar el entorno no como un fin cultural únicamente, sino como una necesidad vital de todo ser humano’.


 


La sentencia Nº 2001-03967 de 16:29 hrs. del 15 de mayo del 2001, con una posición de mayor avance resolvió:


 


‘…el Parque Metropolitano La Sabana es un bien demanial que está -por ley- al servicio de objetivos muy específicos como la recreación, el disfrute de los paisajes escénicos y la conservación del ambiente en beneficio de todos…la autorización para el funcionamiento del circo que nos ocupa efectivamente ha lesionado los derechos fundamentales de los recurrentes, en razón de que se trató de una actividad con cierta permanencia -permanencia relativa-, que implicó una alteración -aunque también temporal- de las condiciones naturales del Parque por el lapso y en el lugar en que se levantó el circo, para la que se hizo necesario cerrar el libre paso de las personas, quienes solo podían hacer uso de él previo pago...una actividad como la descrita, de naturaleza privada, con finalidad lucrativa y con cierta permanencia, primero, no es ni era indispensable para la recreación y esparcimiento de las personas; segundo, no todas las personas tienen acceso a ella por razones de índole económica y hasta de ubicación -ejemplo personas provenientes de lugares lejanos-; tampoco necesariamente debía realizarse en el Parque Metropolitano La Sabana porque existen otros sitios propiedad privada que pudieron utilizarse, como de hecho ha sido en ocasiones anteriores con otros circo’.


 


Esas decisiones de la Sala respaldan el criterio sobre la necesidad de preservar el paisaje que brinda esparcimiento y recreación a los habitantes, así como el de impedir por acto administrativo modificar el destino de un bien público fijado por ley ([2]).


 


El reto de preservar la belleza de un paisaje es mayor cuando estamos frente a posiciones que no conciben el desarrollo integral o sostenible, el cual, además de las variables socioeconómicas, incluye la ambiental ([3]). No obstante, lo mejor será siempre anticipar los efectos dañinos sobre lo que la colectividad estima como un paisaje valioso y atractivo, sin perder de vista que su deterioro puede acontecer fácilmente con modificaciones perjudiciales a sus componentes.


 


Como elementos integrantes del paisaje suelen citarse la percepción estética, relativamente estable, visualizada por la colectividad sobre determinados espacios que por su belleza resultan útiles o brindan satisfacciones a quienes los contemplan o perciben ( [4] )”.


 


En el artículo 14 de proyecto de ley se indica que la construcción, la explotación, la modificación sustancial, la transmisión y el cierre de instalaciones de producción de energías renovables en régimen especial estarán sometidos al régimen de autorización administrativa previa que tiene carácter reglado. Este numeral, necesariamente, debe de ser analizado en relación con el artículo 8 de la iniciativa donde se establecen las energías renovables, entre otras: la geotérmica o geomagmáticos, la eólica, la electrosolar, la termosolar, la biomasa primaria, los biocombustibles, la oceánica, etc. Empero, la constitucionalidad del proyecto de ley está garantiza, pues alguien podría pensar que el uso de algunas de esas fuentes energéticas, de conformidad con el inciso 14) del numeral 121 de la Constitución Política, hace que se requiera de una concesión del Estado, y no la mera autorización, al disponer, en su penúltimo párrafo, que en los casos en que sea necesaria una concesión por parte del Estado para desarrollar un proyecto, el Ministerio rector del sector energía es el competente para otorgarla, siguiendo supletoriamente y en cuanto resulte aplicable, la normativa relacionada con concesiones en telecomunicaciones.


 


Para efectos ilustrativos, es importante tener claro las diferencias entre la concesión y la autorización, así como las consecuencias de utilizar una u otra técnica jurídico-administrativa. En la opinión jurídica n.° O.J.-058-99 de 13 de mayo de 1999 indicamos lo siguiente:


 


“A.- LA TÉCNICA DE LA CONCESIÓN


 


La concesión es un instituto de Derecho Administrativo, al que la Administración Pública recurre para que los particulares colaboren con ella en la prestación de determinados servicios públicos ([5]).    


 


Específicamente sobre la figura de la concesión, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández han dicho:


 


‘Esta técnica es, en el fondo, bastante elemental, aunque su articulación presente bastantes problemas: se trata de dar vuelta al problema de una intervención concreta, eliminando el dato básico de una actuación privada inicialmente libre sobre la cual la Administración debe obrar por vía de limitación o imposición de deberes o cargas, constituyendo un monopolio de derecho de dicha actividad en favor de la Administración, de modo que ésta en adelante podrá distribuir entre un número limitado de administrados el ejercicio de dicha actividad mediante la fórmula de la concesión.  La concesión, en efecto, permite : primero, elegir los sujetos más capaces o con mayores garantías para que la indicada actividad se cumpla en el sentido que al interés público convenga ; segundo, tasar de una manera previa y bien delimitada el contenido de las facultades de ejercicio que se transmiten, en función del objetivo social que con ello se pretende ; tercero, imponer, a la vez, ese ejercicio de una manera forzosa, de modo que se elimine la posibilidad de un no ejercicio, que se juzga contrario al interés general, todo ello bajo la fiscalización administrativa ; y, en fin, reservar la posibilidad de una caducidad de los derechos otorgados, o de un rescate de los mismos, o de una reversión a tiempo establecido, en virtud de una titularidad remanente y última que permanece en la Administración ...’ ([6]).


 


Por su parte, Enrique Sayagués Laso define la concesión:


 


‘... como el acto de derecho público que confiere a una persona un derecho o un poder que antes no tenía, mediante la transmisión de un derecho o del ejercicio de un poder propio de la administración’ ([7]).


 


En el ámbito nacional, la Dra. Magda Inés Rojas, señala:


 


‘Hay concesión de servicio público cuando una persona pública (el concedente) confía  contractualmente, por un plazo determinado, la ejecución del servicio a una persona, que ha escogido libremente (el concesionario)’ ([8]).


 


La Sala Constitucional, en el voto número 3451-96, indicó sobre la figura de la concesión lo siguiente:


 


b.- la concesión.-por medio de la concesión de servicio público el Estado satisface necesidades generales valiéndose para ello de la colaboración voluntaria de los administrados en la prestación de los servicios públicos. Por el contrato de concesión de servicio público se encomienda a una persona -física o jurídica-, por un tiempo determinado, la organización y el funcionamiento de un determinado servicio público. El concesionario lleva a cabo su tarea, por su cuenta y riesgo, percibiendo por su labor la retribución correspondiente, que puede consistir en el precio o tarifas pagadas por los usuarios, en subvenciones o garantías satisfechas por el Estado, o ambas a la vez. El concesionario queda supeditado al control propio de todo contrato administrativo; es decir, está sujeto permanentemente a la fiscalización del Estado, puesto que en este tipo de contrato siempre media un interés público, el concesionario queda vinculado a la Administración Pública como cocontratante y  también entra en relación con los usuarios en cuyo interés se otorgó la concesión’.


 


De las definiciones anteriores, podemos extraer los siguientes elementos de este instituto:


 


a.             Es necesario que exista una ley que autorice la concesión del servicio público.


 


b.             El concesionario presta el servicio por su cuenta y riesgo.


 


c.-     Lo que se trasmite es la facultad de explotar el servicio público no su titularidad, que corresponde a la Administración Pública, ni mucho menos, el ejercicio de las potestades de imperio.


 


d.-     Aunque este aspecto es discutible ([9]), para que opera la concesión es necesario que la actividad económica esté nacionalizada.


 


‘Como requisito para que pueda surgir válidamente la figura de la concesión, resulta entonces necesario que el Estado haya monopolizado los bienes o la actividad específica cuya explotación constituye el objeto del acto, pues de lo contrario los particulares estarían habilitados -sin necesidad de autorización- a emprender esa actividad.  Se requiere además que ese monopolio haya sido establecido por ley o por una norma de rango superior’ (Ver dictamen de la Procuraduría General de la República número 025-98).   


 


e.-     Por lo general, la concesión de un servicio público se otorga siguiendo los procedimientos del concurso público, salvo que el legislador, por razones muy calificadas, establezca otro procedimiento que  lo obvie ([10]).  


 


Para que el Estado traslade la explotación de un servicio público a los particulares, reservándose la titularidad del mismo, la concesión es una de las figuras que mejor se adecúa a ese objetivo. La Sala Constitucional, en el citado voto número 3451-96, expresó que la concesión es la forma ordinaria para la satisfacción de las necesidades de servicio.


 


B.-  LA TÉCNICA DE LA AUTORIZACIÓN


 


Es una técnica que se ubica dentro de la función de policía de contenido preventivo ([11]).


 


‘En la autorización  existe el reconocimiento de un derecho preexistente, pero que no puede ejercerse sin previa conformidad de la administración. La autorización no amplía el campo de los derechos del individuo;  permite que éste los pueda ejercer al recordársele que ha cumplido con las condiciones preventivas impuestas por el poder de policía, en razón del interés o la necesidad colectiva’. No se trata de la transferencia de un derecho privativo del Estado;  la autorización actúa en el plano de las actividades de interés general realizadas por los individuos.  Aparece como una limitación al libre ejercicio del derecho de los individuos. Tanto puede suceder con las profesiones, como con la construcción o ciertas labores desplegadas en el dominio público del Estado’ ([12]).


 


La técnica de la autorización es compatible con la organización de las libertades y derechos fundamentales  bajo el régimen preventivo ([13]).  También se adecuada plenamente a los casos en los que existe un derecho preexistente del administrado”.


 


 


III.-     LAS CONSECUENCIA DE UTILIZAR LA TÉCNICA DE LA AUTORIZACIÓN EN VEZ DE LA CONCESIÓN


 


La primera,  es que en la concesión se debe seguir el procedimiento de la licitación pública ([14]) para adjudicar el derecho de explotación del servicio o del bien; mientras que en la autorización  no se requiere de ese procedimiento de contratación administrativa.


 


La Sala Constitucional ha indicado que la licitación pública ([15]) resulta ser el instrumento más idóneo y deseado para el trámite de los contratos administrativos, debido a que con él se logran las mejores condiciones para la Administración Pública y se garantiza la libre participación, en igualdad de condiciones, de todos los interesados.


 


En segundo término, en  la concesión, la Administración está en la posición de escoger a aquellas personas que reúnan las mejores condiciones para la prestación del servicio o la explotación de bien; en tanto que con  la autorización, si la persona cumple con los requisitos que se exigen  en el ordenamiento jurídico, la Administración  Pública deberá resolver favorablemente.


 


En el caso de la explotación de los bienes que no caen en los supuestos de hecho del numeral 121, inciso 14, la técnica que más se ajusta es la de la autorización.


Se habla en el numeral que estamos comentando que la autorización administrativa previa tendrá el carácter reglado, lo que nos obliga a incursionar en la diferencia entre potestades regladas y discrecionales. Sobre el tema de las potestades regladas y discrecionales de un acto administrativo, relacionado con el principio de legalidad que rige toda actuación de la Administración, este Órgano Asesor ha indicado:


 


“Debe recordarse que un principio fundamental de todo el actuar administrativo es el contenido en los numerales 11 de nuestra Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, esto es el principio de legalidad, de acuerdo con el cual la Administración se encuentra sujeta a todo el ordenamiento jurídico y sus funcionarios públicos no pueden arrogarse facultades que la Ley nos les concede.


‘(…)  La Constitución Política en el artículo 11 señala: “los funcionarios públicos son simples depositarios de la ley”, igual disposición normativa establece el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública. Ambas disposiciones exigen que las actuaciones públicas se fundamenten  en una norma expresa que habilite la actuación del funcionario, prohibiéndole realizar todos aquellos actos que no estén expresamente autorizados, lo que involucra, desde luego, el principio de interdicción de la arbitrariedad. En nuestro caso el amparo…’. (Sala Constitucional, Voto 3887-94 de 3 de agosto de 1994)


De esta forma, toda actuación administrativa debe estar autorizada en el ordenamiento jurídico. Ello no significa que todos y cada uno de los elementos del acto deban estar previstos en el ordenamiento jurídico, pero sí debe estar expresamente previsto su ejercicio. Así, aquellos aspectos que se encuentren regulados expresamente son de obligatorio acatamiento para los funcionarios públicos. En otras ocasiones el ejercicio de la potestad remite a la estimación subjetiva de la Administración, sujeta a los límites que en cuanto a discrecionalidad contiene nuestro ordenamiento (véase por ejemplo los artículos 15, 16 y 17 de la Ley General de la Administración Pública).


Doctrinariamente se distingue entre las potestades regladas y las discrecionales de la siguiente forma:


‘El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación (accertamento, en el expresivo concepto italiano) del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también agotadoramente. Hay un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo…’.


Por diferencia de esa manera de actuar, el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancial diferente: La inclusión en el proceso aplicativo de la Ley de una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que esa estimación subjetiva no es una facultad extra–legal, que surja de un supuesto poder originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter. ‘(…) No hay, pues, discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya dispuesto’. (Eduardo García de Enterría y Tomás–Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, España, 1978, pág. 268)”. (Dictamen C-174-98 de 20 de agosto de 1998).


 


Desde la óptica de los derechos de los administrados, la conversión de  una potestad discrecional (elegir entre varias alternativas que autoriza el ordenamiento jurídico), a una potestad reglada (el ordenamiento jurídico establece todas y cada una de las condiciones de  su ejercicio), resulta más beneficio para aquéllos.


 


Desde la posición de la Administración Pública, esa transformación significa la pérdida de un instrumento que le permite  elegir las mejores condiciones en favor del servicio público o de la explotación del bien.


 


En el caso que nos ocupa, el numeral 14 no establece los supuestos fácticos para la autorización administrativa previa, aspecto que debe estar normado en Ley -de conformidad con el principio de reserva de Ley y al estar de por medio el ejercicio de la libertad de empresa o de comercio-, y no por vía reglamentaria, tal y como parece desprenderse de la iniciativa. En este sentido, la Ley debe definir cuáles son los requisitos a los que debe ajustarse el administrado, de tal forma que la Administración se limite únicamente a su verificación y, en caso de cumplimiento, a dictar el acto autorizante a favor del justiciable.


 


El artículo 20 señala que todas aquellas instituciones de interés social que deseen desarrollar fuentes de energías renovables a pequeña escala y destinadas a uso comunitario, podrán acceder a fondos de financiamiento a las tasas más bajas de mercado para proyectos de desarrollo, por un monto hasta de 35% del costo total de la obra y su instalación. Ahora bien, para una correcta interpretación y aplicación de la norma lo más conveniente es indicar de manera expresa cuáles son esos fondos.


 


 


IV.-     CONCLUSIÓN


 


De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad, sí algunos pocos de técnica legislativa. La  aprobación o no de la iniciativa es un asunto de política legislativa.


 


 


Atentamente,


 


 


Dr. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional


 


FCV/mvc


 


 


 


 




([1])  El análisis fue elaborado en la opinión jurídica Nº OJ-042-2005 del 31 de marzo del 2005, con el propósito de preservar el paisaje y tutelar el atributo demanial de uso público de los paseos costeros al sur de la ciudad de Puntarenas, y retomado en el criterio vertido por la Procuraduría en escrito del 10 de octubre de 2005 en la Acción de Inconstitucionalidad Nº 05-010758-0007-CO, en relación con los bosques y ecosistemas forestales en la zona montañosa al norte de Heredia.


 


([2])  Al efecto, en dictamen C-210-2002 del 21 de agosto del 2002, señalamos que la mutación del uso de un bien demanial cuando surge un interés público preponderante requiere autorización legislativa.


 


([3])  La problemática que se discute, la des cribe en pocas palabras MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo, cuando hace buen tiempo indicó: “Antes bien, el paisaje se deteriora porque algunos quieren. El paisaje se deteriora porque a algunos interesa.  Remedio…siempre hay remedio contra eso.  Lo que hace falta es que se quiera…" Problemas Jurídicos de la Tutela del Paisaje, Revista de Administración Pública N° 71, Madrid, 1973, pp. 423-442.


 


También, VERA REBOLLO, José Fernando e IVARS BAIDAL, Josep Antoni, apuntan: "En un mundo globalizado el paisaje es uno de los elementos que puede mantener la diversidad, frente a la banalización y al estereotipo.  Por tanto, ante las pautas de uniformización es imprescindible mantener y reforzar las señas que atribuyen singularidad, algo esencial si se pretende calificar la actividad turística sobre la base de la diferenciación y autenticidad de los destinos y productos…Para los agentes turísticos la sensibilidad hacia el paisaje debe ser extendida como apuesta por ese concepto de calidad en el que tanto esfuerzo se viene realizando actualmente. " (Turismo, Territorio y Desarrollo Regional en la Comunidad Valenciana, en Turismo, Ordenación y Gestión del Territorio Turístico, Director de Colección BLANQUER, David, Edita Tirant Le Blanch, Valencia, 2002, pp. 167-168).


 


([4]) "La protección arbitrada de un espacio se basa en la dimensión predominante asumida: la percepción estética, la conservación de un ecosistema, la tutela del patrimonio histórico artístico…un paisaje natural es: <Un conjunto estable de componentes naturales socialmente percibido como relevante y jurídicamente tutelado>" (MARTÍN MATEO, Ramón, Tratado de Derecho Ambiental, Volumen III (Recursos Naturales), Editorial Trivium, Madrid, 1997, pp. 504-505).


 


MARTÍN MATEO, agrega tres elementos más identificadores del paisaje digno de tutela, a saber: a) Estabilidad.  El paisaje es estable, por lo menos por un período.  Hay valoración de la fragilidad visual en cuanto susceptibilidad al cambio y expresión de su grado de potencial de evolución.  Así, un paisaje marino incluye el inmudable devenir de las olas y una percepción de playa que no se altera por lento desplazamiento de las dunas. En invierno y en verano cambian algunos elementos pero la infraestructura permanece. Los componentes más significativos del paisaje son sin duda la vegetación y el agua, pero también aquí se insertan otros elementos del reino mineral que crean componentes inanimados; b) Visualización. El paisaje es algo que se percibe por la vista, aunque también puede ser detectado gratamente por otros sentidos; el olor de las flores, la brisa acariciando los árboles, el rumor de las olas. Pero lo relevante es la percepción fundamentalmente visual; para que exista es necesario que lo captemos; c) Utilidad.  El paisaje es un recurso natural, en el sentido de que es suministrado por la naturaleza, es escaso y proporciona satisfacciones a los que lo perciben. Los beneficios pueden ser exclusivamente extraeconómicos, consistentes en el mero placer estético, en la sensación de equilibrio, de calma y felicidad, o en la satisfacción lúdica asociada a la contemplación de la belleza, o a las emociones suscitadas por las referencias culturales.  El paisaje es un espacio acotado, aunque puedan prolongarse sus componentes, por ejemplo, a lo largo de las riberas del mar.  Ibid. pp. 505-507.


 


[5] El concepto de servicio público ha sido un tema muy discutido, en especial en la doctrina francesa. GARRIDO FALLAS (Fernando) El Modelo Económico en la Constitución Española, Madrid, Instituto de Estudios Económicos, 1981, Volumen I, página 69, nos indica que  el concepto de servicio público significa en el Derecho Administrativo tradicional “… una actividad de prestación y satisfacción de necesidades colectivas, cuya titularidad,  precisamente por esto, asume el Estado”.


[6]           GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) y FERNANDEZ (Tomás Ramón), Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, primera edición, 1977, página 133.


[7]           SAYAGUES LASO (Enrique), Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, Editorial Martín Bianchi, 1953, página 421.


[8]           ROJAS, (Magda Inés),  El Poder Ejecutivo en Costa Rica, San José, Editorial Juricentro, 1997, página 524.


[9] Podría dar el caso de que la actividad no esté monopolizada  a favor del Estado o de  las municipalidades, y pese a ello, la Administración Pública recurra a la técnica de la concesión para que los particulares exploten los servicios públicos que viene prestado en régimen de concurrencia con los particulares como sucedería  en las actividades  bancarias o de salud. GARRIDO FALLAS (Fernando) Op. Cit., página 71, señala que la idea de monopolio no es absoluto, una consecuencia técnico jurídico de la implantación de un servicio público. “Cuando se ha querido defender la escuela pública exclusiva o socialización de la medicina, se han alegado argumentos políticos ajenos al Derecho administrativo. Desde el punto de vista jurídico, el hecho de que las escuelas públicas coexistan con las privadas, ni quita a aquéllas su carácter de servicio público, ni impide que éstas estén sometidas a la legislación administrativa estatal,  dentro de los límites establecidos por la Constitución que, por cierto, declara en su artículo 27 la libertad de enseñanza y el derecho de las personas físicas y jurídicas a la creación de centro docentes”.


[10] Como sucede  con la Ley número 7395 de 3 de mayo de 1994, Ley de Loterías, que autoriza a la Junta de Protección Social a asignar las cuotas de lotería a las personas físicas o las cooperativas u organizaciones sociales que reúnan a personas que necesiten dicha actividad como medio de subsistencia, previo estudio social efectuado por ese ente.


[11] “La policía es una función, no un órgano de la Administración, a través de la cual tiende asegurar el orden público imponiendo  limitaciones a las libertades públicas las que, en un Estado democrático, han de tener origen en una ley formal”.


[12] DROMI (José Roberto), Derecho Administrativo Económico Buenos Aires, Editorial Astrea, 1979, tomo II, páginas 326 y 327.


[13] “El sistema preventivo subordina el ejercicio de la libertad a una intervención previa de la Administración, que impone obligaciones al administrado para impedir que este abuse de su libertad. Sólo está permitido lo que está autorizado de manera expresa o tácita. La decisión administrativa parte de la compatibilidad o no de la libertad con las necesidades del orden.


   Existen diversos procedimientos de actuación administrativa en el régimen preventivo, pero los más usuales son la autorización previa y la prohibición.  La primera caracteriza al régimen preventivo: la libertad no puede ser ejercida sino a partir de una autorización administrativa…” ROJAS (Magda Inés). Op. cit. página 500.


 


[14] La Sala Constitucional, en el voto número 3451-96, expresó al respecto lo siguiente: “c.- la licitación: el procedimiento de licitación que contempla el artículo 182 constitucional resulta de interés no sólo para el Estado, sino, además, para los administrados. En términos generales podemos indicar que al Estado le interesa obtener las mayores posibilidades de acierto  en el cumplimiento de sus fines, incluyendo la prestación  de servicios públicos  en las calidades de la prestación que se brinda a los usuarios, y, según sea la naturaleza del objeto, obtener las mejores condiciones económicas tanto desde el punto de vista del contratista como del costo para los usuarios. Desde la perspectiva de los particulares el procedimiento de licitación está caracterizado por el principio de publicidad, lo que a su vez garantiza la libre concurrencia en condiciones de absoluta igualdad de participación. El sistema tiende a evitar tratos preferenciales e injustos y por ello es el más deseable  instrumento para el trámite de los contratos administrativos. Dadas sus características, la licitación se convierte un una garantía para el interés público y las leyes número 3503 y 5406  -especiales en razón de la materia- han dispuesto, como regla básica, que la concesión para explotar el transporte remunerado de personas debe otorgarse y adquirirse por medio de licitación, cuyo  resultado final  es el nacimiento de un contrato mediante el cual se formaliza la prestación del servicio público por el particular, de manera que quienes hayan contratado con la administración de esta manera, tienen un derecho cierto, declarado, determinado y estable. La administración, por su parte, conserva el poder de fiscalización sobre la prestación del servicio y no puede desconocer los derechos patrimoniales que deriva el particular de su contrato”.


 


[15] “… por licitación debe entenderse el mecanismo, modalidad, medio o conjunto de principios a los que debe sujetarse el Estado –en el sentido más amplio- para poder realizar su actividad de contratación, por cuanto en ella se dan cumplimiento los principios constitucionales que informan la contratación administrativa: libre concurrencia, igualdad, publicidad, transparencia y controles, entre otros y que luego se desarrollan. Es un procedimiento administrativo tipificado por una serie de actos cuyo principal  objetivo es la selección del contratista más idóneo, para lo cual se cursa invitación en  forma pública y general a los potenciales oferentes, para que éstos hagan llegar sus ofertas a la administración contratante, con la finalidad de que ésta estudie, clasifique y adjudique de acuerdo con las condiciones establecidas en el cartel, o declare desierto el concurso, si las mismas no se ajustan a los requisitos establecidos…”.