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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 269
 
  Dictamen : 269 del 02/10/2009   

C-269-2009


2 de octubre, 2009


 


Señor


Javier Cascante E.


Superintendente


Superintendencia de Pensiones


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° SGS-603-09 de 24 de agosto último, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría respecto de la existencia o no de restricciones para que el Banco Internacional de Costa Rica S.A. (BICSA) se asocie con un grupo de inversionistas extranjeros  para formar una aseguradora en Costa Rica, de conformidad con el marco regulatorio de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros.


 


            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica de SUPEN, oficio N° PJD-019-2009 de 3 de agosto anterior. La Asesoría analiza la naturaleza jurídica del Banco Internacional de Costa Rica, cuyo capital social pertenece al Banco de Costa Rica (51%) y al Banco Nacional (49%), pero tiene su casa matriz en Panamá. Se señala que BICSA tiene sociedades en Costa Rica (oficina de representación), Estados Unidos (sucursal bancaria), Nicaragua, Guatemala y El Salvador. Esta sociedad se rige por el Derecho Privado. Considera la Asesoría que BICSA mantiene su condición de empresa pública, por ser propiedad exclusiva de entes públicos. En esa condición es parte de la Hacienda Pública y le resulta aplicable el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Agrega que el Grupo BICSA constituye una empresa pública que gestiona una actividad de índole financiera y cuyo capital social está exclusivamente en manos de entes públicos que dominan el total de los votos en Junta Directiva y demás órganos de la sociedad.  Añade que los bancos públicos tienen restricciones para participar en el mercado de seguros. Por lo que considera que no es procedente que BICSA incursione en el mercado asegurador costarricense mediante la constitución de una sociedad con un socio privado. La sociedad sería el  instrumento de carácter formal para que opere en el país una entidad aseguradora pero con la salvedad de que uno de sus socios sería un banco constituido conforme las leyes extranjeras pero de capital público. Considera que si el Banco Internacional de Costa Rica  S. A. constituye  una sociedad para prestar servicios de seguros, la sociedad formaría parte de la Hacienda Pública dado el origen del capital social. Dicha pertenencia implica que esa sociedad debe respetar determinadas regulaciones dirigidas a la administración y manejo de los bienes que forman parte de su patrimonio.  En cuanto a los bancos estatales, hace referencia a la prohibición de constituir o participar en empresas de cualquier índole, salvo que la participación de capital fuere en instituciones públicas. La creación de una sociedad para que desarrolle actividad aseguradora en Costa Rica con una transferencia de capital de BICSA y otra parte con capital privado puede conducir a la constitución de una entidad en que parte de capital esté en manos privados y parte en manos públicas, lo que podría hacer desaparecer el carácter de empresa pública de esa sociedad. Lo anterior si el porcentaje de participación de BICSA en el capital accionario de la entidad aseguradora que se constituya fuere minoritario. Conforme el artículo 73, inciso 3 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario los bancos estatales no pueden participar en sociedades que no tengan el carácter de públicas.  Por el contrario, pareciera que si los bancos a través de BICSA mantienen un poder predominante que les permita influenciar la adopción de las decisiones que la futura entidad aseguradora llegue a adoptar no contravendría el artículo 73. El inciso b) del artículo 47 en relación con el 7 de la Ley del Mercado de Seguros determina que si los bancos públicos a través de BICSA constituyen en conjunto con un socio privado una sociedad en Costa Rica para participar como entidad aseguradora y BICSA mantuviera un poder predominante en el capital social, la operación sería prohibida porque el Banco de Costa Rica y el Banco Nacional formarían un vehículo societario para registrarlo como entidad aseguradora cuya capital estaría dividido por un lado en el aporte que haga BICSA y por el otro un aporte privado, violentándose los artículos 7 y 47 de la citada Ley que obligan a los bancos a participar en el mercado asegurador en conjunto y en exclusiva con el Instituto Nacional de Seguros a través de una única sociedad anónima. El legislador pretendió que la Administración Pública participara en el mercado bajo un mismo grupo económico.  La participación que se pretende perseguiría un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, por lo que conforme el artículo 20 del Código Civil se trataría de un fraude a la ley.


 


            Por oficio N° ADPb-5302-2009 de 7 de septiembre siguiente, esta Procuraduría otorgó audiencia a la Superintendencia General de Entidades Financieras, a efecto de que se refiriera al punto consultado.


 


            Mediante oficio SUGEF-N° 3217-2009 de 17 de septiembre siguiente, la Superintendencia General de Entidades Financieras se refiere a la audiencia otorgada. Enfatiza en que BICSA (Panamá) es una sociedad anónima constituida bajo la normativa panameña y con licencia bancaria de dicho país, por lo que es una entidad bancaria extranjera, domiciliada en el extranjero, regida por las leyes panameñas y supervisada por el ente fiscalizador de la plaza comercial donde fue constituida, por lo que la SUGEF no ejerce supervisión directa de dicha entidad, sino que supervisa en razón de ser un activo de dos de los bancos comerciales del Estado.  Considera, entonces, que BICSA (Panamá) no puede ser considerado como un banco costarricense, y en caso de realizar actividad bancaria en el país debe inscribirse como banco. La Superintendencia no le ha otorgado la autorización para realizar intermediación financiera. Enfatiza también la SUGEF en que se está frente a una sociedad anónima extranjera constituida con capital público costarricense, con fondos públicos costarricenses, de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; fondos que son parte de la Hacienda Pública y objeto de control de ese Órgano. Así como que el aporte de capital por parte de los bancos socios es una inversión realizada por dos bancos comerciales del Estado, sujeta a supervisión por la SUGEF. Al ser BICSA una empresa compuesta por capital costarricense, sujeta a las limitaciones de la Hacienda Pública, existe una prohibición para constituir una sociedad aseguradora en Costa Rica. Esto por cuanto mediante el uso del velo corporativo se intenta violentar lo dispuesto en los artículos 7 y 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. Añade la Superintendencia que la constitución de la sociedad puede lograrse mediante el uso de fondos propios o mediante el aporte adicional de capital por parte de los socios. En ambos casos, se viola la prohibición de la citada Ley, porque los bancos públicos sólo pueden constituir esa sociedad en conjunto con el Instituto Nacional de Seguros. Por lo que la constitución de la sociedad aseguradora con participación de BICSA Panamá como socia implicaría una participación indirecta de los bancos comerciales que, en última instancia, serían los verdaderos propietarios de la sociedad aseguradora costarricense. Los socios de BICSA que ostentan el control y manejo absoluto de la sociedad estarían aportando capital constitutivo utilizando fondos públicos de entidades a las cuales la propia ley les prohíbe la creación de sociedades aseguradoras, a menos que se constituyan en conjunto con el INS. Considera que la Contraloría General debe referirse a la utilización de fondos públicos a través de mecanismos que van contra la ley, valorando la posibilidad de que se utilicen en actividades distintas a las originalmente acordadas y permitidas. Añade que corresponde al ente fiscalizador de seguros determinar si una sociedad bancaria extranjera se encuentra facultada para constituir una sociedad aseguradora en Costa Rica y si existe algún tipo de objeción del ente supervisor del banco extranjero para que BICSA realice ese tipo de negocio en nuestro país. Es criterio de la SUGEF que la constitución de dicha sociedad aseguradora por parte de Banco Internacional de Costa Rica S. A. no se ajusta a la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, careciendo el Banco Nacional de Costa Rica y el Banco de Costa Rica de la potestad de participar incluso de forma indirecta en la constitución de sociedades aseguradoras utilizando sus activos, ya que de permitírsele se estaría violentando el artículo 47 de la ley Reguladora del Mercado de Seguros.


 


            Se consulta la existencia o inexistencia de restricciones para que el Banco Internacional de Costa Rica S. A. (BICSA) se asocie con un grupo de inversionistas extranjeros para formar una aseguradora en Costa Rica dentro del marco de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, N° 8653 de 22 de julio de 2008.


 


            En relación con lo consultado, la respuesta no puede centrarse  en determinar la existencia de concretos impedimentos a la participación de una sociedad extranjera de carácter bancario en el mercado de los seguros. Por el contrario, tal como se deriva de los criterios externados por la Superintendencia de Pensiones y la Superintendencia General de Entidades Financieras, debe levantarse el velo corporativo a efecto de determinar quién participa de esa forma en dicho mercado y si de ese hecho, la participación de BICSA S. A. no tiene como objeto desconocer normas restrictivas de la participación en dicho mercado. En particular, aquéllas referidas a la participación de bancos públicos e incluso de los grupos financieros. De ese modo, la creación de una sociedad aseguradora por parte de BICSA podría constituir un fraude de ley.


 


 


A.-       BICSA S. A. COMO ENTIDAD ASEGURADORA


 


            Como es sabido, uno de los fines de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros es la apertura del mercado de seguros.  Para ese efecto se pretende crear condiciones para el desarrollo del mercado asegurador y dentro de este propiciar  una competencia efectiva de las entidades participantes (artículo 1, inciso c) de la Ley. Un mercado de seguros abierto y competitivo no significa que cualquier entidad pública o privada, nacional o extranjera, pueda dedicarse a la actividad aseguradora en el país. Por el contrario, el mercado sólido y competitivo requiere que en él solo participen las entidades que reúnen las condiciones para ejercer la actividad de una manera eficaz y eficiente; susceptible de cumplir las obligaciones derivadas del ejercicio de la actividad. La autorización para el ejercicio de la actividad tiende a satisfacer ese requerimiento. Interesa determinar si esa autorización puede ser otorgada a una sociedad constituida por un banco extranjero.


 


1.-        La entidad aseguradora


 


La empresa aseguradora ha sido definida como:


 


“aquella que asume, con carácter profesional, los riesgos ajenos a través de un fondo de primas suficiente para afrontar las prestaciones e indemnizaciones comprometidas con sus asegurados o resarcir los daños sufridos por terceros”. R, STIGLITZ: Derecho de Seguros, I, La Ley, 2008, p. 201.


 


Es la parte del contrato de seguros que asume la obligación de indemnizar  por un daño provocado por la ocurrencia del siniestro a que se concreta el seguro. Actividad que ejerce con carácter profesional y habitual.  Habitualidad, tecnicidad y profesionalidad son, en efecto, notas características de la empresa aseguradora. Es por ello que se exige de la empresa aseguradora tener como objeto exclusivo la actividad aseguradora. No puede otorgarse la autorización para ejercer la actividad a una sociedad u organismos que tenga otros objetos sociales. Así deriva de lo dispuesto en la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. Para tal efecto, se define como actividad aseguradora:


 


ARTÍCULO 2.-Actividad aseguradora y reaseguradora


La actividad aseguradora y la actividad reaseguradora solo podrán desarrollarse en el país por parte de entidades que cuenten con la respectiva autorización administrativa emitida por la Superintendencia General de Seguros, en adelante Superintendencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de esta Ley.


La actividad aseguradora consiste en aceptar, a cambio de una prima, la transferencia de riesgos asegurables a los que estén expuestas terceras personas, con el fin de dispersar en un colectivo la carga económica que pueda generar su ocurrencia.  La entidad aseguradora que acepte esta transferencia se obliga contractualmente, ante el acaecimiento del riesgo, a indemnizar al beneficiario de la cobertura por las pérdidas económicas sufridas o a compensar un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.


Por actividad reaseguradora se entiende aquella en la que, con base en un contrato de reaseguro y a cambio de una prima, una entidad reaseguradora acepta la cesión de todo o parte del riesgo asumido por una entidad aseguradora, en virtud de los contratos de seguro subyacentes.  En lo que corresponda, a las entidades reaseguradoras les serán aplicables las disposiciones establecidas en la legislación para las entidades aseguradoras.


Estarán sometidas al ámbito de aplicación de esta Ley, todas las personas físicas o jurídicas, que participen, en forma directa o indirecta, en el desarrollo o realicen en cualquier forma la actividad aseguradora, reaseguradora, su intermediación y servicios auxiliares de seguros.


(…)”.


 


            Es el artículo 7 de la Ley el que nos indica quiénes pueden ser autorizados para ejercer esa actividad de aceptación de transferencia de riesgos:


 


“ARTÍCULO 7.-Autorización administrativa


De conformidad con lo establecido en el artículo 2 de esta Ley, podrán solicitar autorización administrativa para ejercer actividad aseguradora, en las categorías de seguros generales, seguros personales, o ambas, las siguientes entidades:


a)    Entidades de Derecho privado constituidas en Costa Rica como sociedades anónimas, cuyo objeto social será, en forma exclusiva, el ejercicio de la actividad aseguradora.  Las entidades pertenecientes a grupos financieros estarán sujetas al artículo 141 y siguientes de la Ley orgánica del Banco Central, N° 7558, de 3 de noviembre de 1995.  Los bancos públicos solo podrán constituir esta clase de sociedades conforme lo dispuesto en el artículo 47 de esta Ley.


b)    Entidades aseguradoras constituidas con arreglo a las leyes de otros países que puedan operar en Costa Rica por medio de sucursales, de conformidad con el artículo 226 del Código de Comercio.  En estos casos, el objeto social será, en forma exclusiva, el ejercicio de la actividad aseguradora.


c)    Entidades aseguradoras constituidas como cooperativas aseguradoras con el objetivo exclusivo de realizar la actividad aseguradora con sus asociados.  Dichas entidades estarán sujetas a las disposiciones de esta Ley.


       El Estado ejercerá la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre bancos públicos y el INS.  En virtud del principio de unicidad del Estado, tanto el Gobierno central como las demás instituciones del Sector Público, reconocen al INS como la única empresa de seguros del Estado.  Para ello, el Estado contratará directamente con el INS todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades, siempre que el INS ofrezca condiciones más favorables considerando prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro.


El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, en adelante Consejo Nacional, establecerá, reglamentariamente, las normas relativas a la autorización y el funcionamiento de las entidades, así como los ramos que integran cada categoría y las líneas de seguros que los componen.  Los seguros de renta vitalicia para el régimen obligatorio de pensión complementaria, definida en la Ley de protección al trabajador, solamente podrán ser comercializados por entidades especializadas en seguros personales o mixtas.  El Consejo Nacional definirá, reglamentariamente, los aspectos operativos y de control para la comercialización de los contratos de renta vitalicia mencionados.


Para obtener y mantener la autorización administrativa, sin perjuicio de las demás sanciones y responsabilidades que establezca esta Ley, así como el ordenamiento en general, las entidades aseguradoras y reaseguradoras deberán cumplir las obligaciones que se detallan en los artículos 36 y 38 de esta Ley (…)”.


 


Podría decirse que nuestra Ley confía el ejercicio de la actividad aseguradora dentro del país a:


 


·                    Entidades  privadas o más propiamente sociedades anónimas que puedan ser consideradas entidades de Derecho Privado. Lo que comprende entidades de grupos financieros. El punto es si pueden ser consideradas dentro de esta categoría las sociedades anónimas creadas por entes públicos y en particular, por los bancos públicos, tema que recibe una concreta respuesta en el texto de la Ley.


·                    Entidades aseguradoras extranjeras que operen por medio de sucursales y que se dediquen exclusivamente a la actividad aseguradora. Ergo, una persona extranjera puede participar en el mercado pero a través de una sucursal. En otras palabras, el mecanismo de participación de una entidad extranjera aseguradora en el mercado de seguros costarricenses es la sucursal.


·                    Cooperativas cuyo objeto exclusivo sea la actividad aseguradora con sus  asociados.


·                    El Instituto Nacional de Seguros.


·                    La sociedad anónima creada entre bancos públicos y el INS.


 


2.-        BICSA S. A: una entidad bancaria extranjera


 


Se consulta si BICSA tiene restricciones para, en asocio con empresas extranjeras, participar en el mercado de seguros.


 


            BICSA es una entidad bancaria extranjera propiedad de bancos estatales costarricenses. Los acuerdos adoptados en 2004 por los socios de BICSA Corporación Financiera S. A mantienen la condición de BICSA como entidad financiera domiciliada en el extranjero, organizada bajo formas de Derecho Privado y cuyo capital social pertenece en su totalidad a entidades públicas costarricenses. En efecto, BICSA es propiedad del Banco Nacional de Costa Rica y del Banco de Costa Rica, entidades bancarias estatales. Es por ello que mantiene su naturaleza jurídica de empresa pública, tal como indicamos en la Opinión Jurídica OJ-144-2004 de 4 de noviembre de 2004, ya que los criterios para determinar la pertenencia de una empresa al sector público están referidos a la titularidad del capital social y al dominio sobre la empresa, particularmente el control que sobre las decisiones que sobre ésta pueda ejercer un ente público. Por esa pertenencia del capital social, procede considerar que BICSA continúa siendo una empresa pública, pudiendo ser considerada parte de la Hacienda Pública en los términos del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Carácter de empresa pública que fue reconocida por la Sala Constitucional en el considerando III de la resolución N° 9127-2005 de 11:26 hrs. del 8 de julio de 2005.


 


Puesto que BICSA está domiciliada en Panamá donde ejerce su actividad de intermediación financiera, se sigue como lógica consecuencia que BICSA no constituye un banco costarricense. De ese hecho, no integra el Sistema Bancario Nacional. Consecuentemente, al no ser un banco costarricense tampoco puede ser considerado un banco público para los efectos de nuestro ordenamiento. BICSA S. A. no cuenta con un banco subsidiario en el país, sino con una oficina de representación. Tampoco BICSA S. A constituye un intermediario financiero costarricense en los términos del artículo 116 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Por esa misma razón no está sujeto directamente a supervisión por la SUGEF.


 


Desde ya es necesario indicar que BICSA S.A. es un instrumento de los bancos estatales socios para ejercer intermediación financiera en plazas extranjeras. Así, a través de ella los Bancos Nacional de Costa Rica y Banco de Costa Rica, socios de BICSA S. A. ejercen actividad bancaria en Panamá y en otras plazas extranjeras. El carácter instrumental de la Corporación deriva de la titularidad del capital social y de los objetivos mismos que determinaron la creación y, en su momento la modificación de la empresa. Procede recordar al efecto que el término instrumental:


 


“hace referencia a la identidad material entre dos personas jurídicas formalmente distintas y que se encuentran en relación de dependencia: es instrumental la entidad dependiente a través de la cual actúa la dominante. No cabe hablar de instrumentalización de la personalidad si no existe una situación de dependencia; pero sí cabe que una entidad dependiente de otra no tenga carácter instrumental”. Santiago ORTIZ VAAMONDE: El Levantamiento del velo en el Derecho Administrativo, La Ley, Madrid,  2004, pp. 78-79.


 


            La dependencia es consecuencia del dominio sobre el capital social, de ese hecho, además, el patrimonio de la empresa forma parte del patrimonio de la casa matriz. Los fondos propios son expresión del aporte de capital de parte de la casa matriz. A lo cual se une el poder de nombramiento y separación de los órganos directivos de la empresa, la dirección estratégica y los poderes de control sobre los resultados de la actividad. Simplemente, al detentar los bancos estatales de cita la totalidad del capital social, se produce un control y manejo absoluto de la entidad bancaria extranjera.


 


Ese carácter instrumental de empresas propiedad de entidades públicas ha sido desarrollado fundamentalmente por la jurisprudencia comunitaria, la cual ha admitido que ese control sobre la persona instrumental puede corresponder a varias entidades públicas. Es este el caso en que la persona instrumental ha sido constituida por varias entidades públicas. Aspecto que es importante de retener en vista de que BICSA S. A. no pertenece a un único banco estatal, por lo que podría pretenderse que esa función de instrumentación no existe o se debilita. No obstante, como se ha sostenido por la Corte de Justicia de la Comunidad Europea esa circunstancia no impide considerar la condición de instrumentalidad (sentencia de 19 de abril 2007, España contra Comisión, asunto C-295-/05). Lo que importa es, por el contrario, que una entidad pública sola o en conjunto con otras entidades públicas, detente la totalidad del capital social, porque ello implica “un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios” y ello con independencia de que la sociedad tenga formalmente autonomía financiera y contable. Además, ya se ha retenido que BICSA S. A. es para los bancos socios un medio para el ejercicio de actividad bancaria y financiera en el exterior, sin perjuicio de que también preste a sus socios servicios de esa naturaleza. Lo que impide considerar que BICSA S. A. sea un tercero respecto de los bancos socios. Por el contrario, debe ser considerada como parte de estos.


 


De lo anterior se deriva que aún cuando para el ordenamiento costarricense BICSA sea una empresa pública, no puede ser considerado un banco público.


 


3.-        La creación de una sociedad anónima por parte de BICSA


 


De acuerdo con la consulta, es interés de BICSA S.A. constituir una sociedad anónima con inversionistas extranjeros para ejercer actividad aseguradora en el país.


 


Puesto que BICSA no es un banco costarricense y, por ende, un banco público, la posibilidad de ejercicio de la actividad aseguradora tendría que ser analizada a partir de los supuestos a) y b) del artículo 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros.


 


El primer supuesto contemplado por dicho numeral es el de una entidad de Derecho privado constituida en Costa Rica como sociedad anónima. Esta sociedad sería constituida en Costa Rica, lo que implica que dicha constitución se sujeta al ordenamiento jurídico costarricense. El objeto de la sociedad debe ser exclusivamente el ejercicio de la actividad aseguradora.  Por otra parte, la entidad debe ser de Derecho Privado. Este aspecto puede ser objeto de discusión.


 


El carácter de Derecho Privado de una entidad puede derivar de que se constituye conforme las normas de Derecho Privado (Código de Comercio). Empero, pareciera que el legislador ha considerado también la posibilidad de que esa sociedad de Derecho Privado sea una empresa pública. Es decir, que el capital social de la nueva sociedad pertenezca total o mayoritariamente a un ente público. Lo anterior en virtud de que se hace referencia a los bancos públicos para efectos de establecer una restricción.


 


En todo caso, en tratándose de BICSA S. A., dado que es una empresa pública, de constituir una sociedad anónima en Costa Rica esta sociedad sería también considerada empresa pública en el tanto en que BICSA S. A. domine el capital social o la dirección de la empresa. Si BICSA S. A. fuera socio minoritario, la entidad no sería considerada empresa pública (artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República).


 


El segundo supuesto que prevé el artículo 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros es la de una entidad aseguradora extranjera. Esa entidad puede operar en el país mediante una sucursal dedicada exclusivamente al ejercicio de la actividad aseguradora. Como se dijo, BICSA S. A. es un banco panameño, no una entidad aseguradora. Por consiguiente, BICSA S. A. no puede ubicarse en los supuestos del artículo 7, inciso b) de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros,  salvo que constituyera en Panamá o en otro país una entidad aseguradora y luego esta viniere a operar en Costa Rica.  Como este aspecto no se evidencia de la consulta, pareciera que el interés es crear una sociedad anónima en Costa Rica para someterla al Derecho Privado y dedicarla exclusivamente a la actividad aseguradora, en los  términos del inciso a) del artículo 7 de la citada Ley. Sociedad que podría ser una empresa pública, dependiendo de la configuración del capital social.


 


            Hay un punto al que la Procuraduría debe llamar la atención y se refiere a lo  observado por la Superintendencia General de Entidades Financieras sobre la necesidad de determinar, si conforme con el ordenamiento jurídico panameño BICSA, banco integrante del Sistema Bancario de ese país, está autorizado para constituir una sociedad aseguradora en Costa Rica y recabar el criterio de la entidad supervisora panameña en orden al punto. Al respecto, por escapar a su competencia, la Procuraduría se limita a señalar que en el ordenamiento de Panamá, de acuerdo con el Decreto Ley 52 de 30 de abril de 2008, artículo 99, se prohíbe a los bancos panameños y a las propietarias de acciones bancarias adquirir o poseer acciones o participaciones en cualesquiera otras empresas no relacionadas con el negocio bancario o financiero, cuyo valor acumulado exceda del veinticinco por ciento de sus fondos de capital. Por lo que se dispone que “considerando el límite antes señalado, los bancos no podrán adquirir o invertir en empresas que pertenezcan a su mismo grupo económico o sean parte relacionada de éste, por montos que excedan el cinco por ciento de sus fondos de capital”. La sociedad que BICSA S. A constituya con una empresa privada para ejercer actividad aseguradora en Costa Rica sería parte del grupo económico de BICSA, por lo que le resultaría aplicable lo dispuesto en ese parágrafo.


 


            El problema mayor que provoca la creación de una sociedad anónima por parte de BICSA S. A. para el ejercicio  de la actividad aseguradora consiste en el desconocimiento de la limitación que pesa sobre los bancos públicos para desarrollar actividad aseguradora.


 


 


B.        LA PARTICIPACION DE LOS BANCOS ESTALES EN EL ASEGURAMIENTO POR MEDIO DE BICSA S. A. VIOLENTARIA UNA PROHIBICION LEGAL


 


            Las disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros evidencian el interés del legislador de que entidades de naturaleza pública no participen en el mercado de seguros en función aseguradora. BICSA S.A. es un instrumento de los bancos propietarios para ejercer intermediación financiera en el exterior. Es parte del grupo de interés financiero de estos. De ese hecho, la participación de BICSA en el mercado de seguros implica una participación indirecta de los bancos propietarios, bancos públicos, en un mercado que les está prohibido.


 


 


1-                 Resulta prohibido a los bancos públicos ejercer actividad aseguradora en forma separada del INS


 


Como se ha indicado, solo pueden obtener la autorización para operar como ente asegurador los entes a que se refieren los artículos 7 y 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Conforme dichos numerales, para ejercer actividad aseguradora los bancos públicos requieren formar una sociedad anónima con el Instituto Nacional de Seguros que, además, debe ser el socio mayoritario. Dispone el numeral 47 en lo que aquí interesa:


 


“ARTÍCULO 47.- Autorización para constituir sociedades anónimas para desarrollar la actividad aseguradora


Para efectos de desarrollar la actividad aseguradora se autoriza a las siguientes instituciones:


(….).


b)    Al INS para que constituya, en forma conjunta con los bancos públicos del Estado, una única sociedad anónima, la cual tendrá como objeto social exclusivo el ejercicio de la actividad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley.


c)    Al Banco Popular y de Desarrollo Comunal y al INS para que constituyan, en forma conjunta, una única sociedad anónima, la cual tendrá como objeto social exclusivo el ejercicio de la actividad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley.  En dicha sociedad podrán participar como socios otros agentes de la economía social.


Para todos los casos de los incisos b) y c), al menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones deberán ser propiedad del INS.  A estas sociedades se les aplicará, en todos sus extremos, lo dispuesto en esta Ley para entidades aseguradoras.  Ninguna de las sociedades creadas al amparo de este artículo contarán con la garantía del Estado”.


 


La norma reafirma que los bancos públicos no pueden participar directamente en el mercado de seguros. Además, no pueden hacerlo directamente mediante la constitución de una sociedad anónima dirigida al ejercicio de la actividad aseguradora. En ese sentido, la situación de los bancos públicos respecto del mercado de seguros es diferente a la que se presenta en los mercados de valores y de  pensiones, respecto de los cuales los bancos públicos son autorizados a constituir directamente una sociedad anónima para participar en dichos mercados, con la particularidad de que la sociedad que así se cree es una sociedad con un único socio. La sociedad se convierte en el instrumento de participación del banco público en el mercado correspondiente. Por el contrario, en materia de actividad aseguradora los bancos públicos sólo pueden participar a través de una sociedad que debe tener otro socio y no cualquier socio, sino el Instituto Nacional de Seguros. Además, los bancos públicos no podrán ser el socio mayoritario. En último término, se diferencia la participación de los bancos estatales y del Banco Popular y de Desarrollo Comunal en el mercado asegurador, por cuanto si bien este último es un banco público, se ha dispuesto que la sociedad que constituya con el INS puede estar también integrada por otros socios.


 


            Ahora bien, nos hemos referido a la actividad aseguradora. Esto es la aceptación de la transferencia de riesgos asegurables a los que estén expuestas terceras personas con el fin de dispersar en un colectivo la carga económica que pueda generarse de ocurrir el riesgo.  La limitación que los bancos públicos enfrentan para ejercer esa actividad del mercado de seguros no se presenta en otro tipo de actividades relacionadas con dicho mercado. Es el caso de la intermediación de seguros, sea la promoción, oferta y los actos dirigidos a la celebración, modificación o renovación de un contrato de seguros, la realización de trámites de reclamos y asesoría en esas contrataciones, artículo 19 de la Ley. Esta intermediación de seguros sí puede ser realizada por los bancos públicos, conforme lo dispuesto con el numeral 23 de la Ley:


 


ARTÍCULO 23.- Autorización a entidades financieras


Los grupos o conglomerados financieros regulados por el Consejo Nacional, podrán constituir o mantener sociedades que se dediquen a la intermediación de seguros, siempre que cumplan lo dispuesto en esta Ley.


Los bancos públicos podrán participar en la actividad de seguros como intermediarios, mediante la constitución de una sociedad anónima que deberá tener como fin exclusivo realizar las actividades indicadas en el presente capítulo, y podrán constituirla como únicos accionistas.


Las entidades supervisadas por la Sugef no podrán exigir que los contratos de seguros que requieran de sus clientes sean contratados con determinadas entidades aseguradoras o intermediarios de seguros.  Lo anterior se considerará para todos los efectos prácticas monopolísticas relativas, en los términos de la Ley N° 7472, Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, de 20 de diciembre de 1995, y sus reformas”.


 


            Nótese que para esa actividad de intermediación, el legislador ha seguido la norma aplicable a la participación de los bancos públicos en otros mercados financieros y que consiste en la autorización para crear una sociedad anónima instrumental dirigida a ejercer la actividad de que se trate, en su caso con un único socio. Esta participación en la intermediación financiera se explica porque ya antes de la emisión de la Ley del Mercado de Seguros, los bancos participaban como intermediarios de seguros, aspecto que fue tomado en consideración por el legislador y que motivó una disposición transitoria. En efecto, el Transitorio V en su último párrafo toma en cuenta la intermediación desempeñada por los bancos:


 


“TRANSITORIO V.-Acreditación de agentes de seguros


(…).


De conformidad con el artículo 23 de esta Ley, los bancos públicos del Estado contarán con un plazo de seis meses, contado a partir de la entrada en vigencia de esta Ley para constituir la sociedad anónima allí indicada. Durante ese plazo podrán seguir operando como intermediarios del INS en la forma pactada con ese Instituto”.


 


            Por demás, la autorización a los bancos públicos para participar como intermediarios a través de una sociedad anónima de un único socio puede explicarse porque existe una diferencia sustancial entre tramitar un contrato de seguro y ser la parte aseguradora en el contrato.  El riesgo en uno y otro caso es, además, incomparable. Sencillamente, la empresa aseguradora es el sujeto de la relación jurídico sustancial que debe cumplir la prestación convenida en el contrato de seguro (generalmente, una indemnización), en caso de que ocurra el evento riesgoso previsto.


 


            La autorización dada en el artículo 23, por demás, reafirma que a los bancos públicos les está prohibido ejercer en forma directa o indirecta la actividad aseguradora. Este aspecto es reafirmado por el artículo 1 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros, reformada por la Ley del Mercado de Seguros. Luego de referirse a la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Seguros y a sus funciones, el numeral de mérito lo autoriza  para constituir o adquirir participaciones de capital en sociedades comerciales, sucursales, agentes o entes comerciales para ejercer sus funciones dentro del país, el último párrafo del artículo establece la constitución de una sociedad anónima entre bancos e INS. Se dispone así:


 


“Se autoriza a los bancos públicos a participar como accionistas de las sociedades anónimas que el INS establezca según lo señalado en este artículo, siempre que el INS se mantenga como socio mayoritario de dichas sociedades”.


 


            La voluntad del legislador es muy clara: los bancos públicos solo pueden participar en la actividad aseguradora como socios minoritarios de una sociedad anónima constituida con el INS. Requisito que reafirma, por demás, la posición predominante del INS en el mercado de seguros y la “unicidad” de participación pública en dicho mercado.


 


            Por otra parte, se deriva de lo antes expuesto que  la participación de los bancos estatales en el mercado de seguros debe realizarse a través de entidades que deberán ser consideradas empresas públicas, sin que les esté permitido participar por medio de entidades que carezcan de esa naturaleza pública. Aspecto en el cual se reafirma lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. 


 


Como es sabido, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional autoriza a los bancos estatales para constituir empresas públicas dentro del ámbito de su actividad.


 


Esa constitución debe respetar el principio de especialidad, de acuerdo con el cual la empresa no es libre para ampliar su dominio de actividad a cualesquiera nuevas actividades que se presenten en el mercado, aun cuando éste le proporcione una mayor rentabilidad. Por el contrario, su política y actividades deben ser encuadradas por el objeto social, tal como resulta de su acto de creación. De modo que la empresa no puede diversificar su esfera de acción, salvo que una norma de rango legal se lo permita.


 


Como consecuencia de lo cual está prohibido a los bancos estatales constituir empresas de carácter no financiero.


 


El artículo 73 de la misma Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional es la norma que precisa las prohibiciones para los bancos comerciales. Preceptúa dicho numeral en lo que aquí interesa:


 


“Artículo 73.-


Queda estrictamente prohibido a los bancos comerciales:


(…).


3) Participar directa o indirectamente en empresas agrícolas, industriales, comerciales o de cualquier otra índole, y comprar productos, mercaderías y bienes raíces que no sean indispensables para su normal funcionamiento.


Se exceptúa de esta disposición la participación que los bancos pudieran llegar a tener en el capital de las instituciones financieras de orden público o semipúblico que llegaren a crearse y los bancos que establecieren Almacenes Generales de Depósito de acuerdo con la respectiva ley, o que, a la fecha de la promulgación de la presente ley tuvieren ya participación en ellos, y únicamente con respecto a los negocios y operaciones que resulten del funcionamiento de tales almacenes.


Exceptúanse también de estas disposiciones aquéllos casos en que los bancos comerciales del Estado, conjunta o separadamente, constituyan o empleen personas jurídicas de su exclusiva propiedad para la prestación exclusiva de servicios para ellos mismos, previa autorización de la junta directiva del Banco Central de Costa Rica o para la administración de bienes adjudicados en juicio. (…)”.


 


            Al referirnos a esta prohibición, indicamos en el dictamen N° C-234-2008 de 7 de julio de 2008:


 


“De la norma transcrita se deriva como principio la prohibición de constituir o de participar en empresas de cualquier índole. Regla que tiene sus excepciones: la participación de capital en "instituciones financieras de orden público o semipúblico que llegaren a crearse"; la operación de almacenes generales de depósito y la constitución de empresas, de exclusiva propiedad de los bancos, para la prestación exclusiva de servicios para los mismos bancos o para la administración de bienes adjudicados en juicio. Esta última posibilidad se refiere a la creación de empresas de servicios para los bancos, lo que excluye obviamente, la constitución de entidades que realicen funciones bancarias respecto de personas diferentes a los bancos, así como cualquier otra actividad cuyo consumidor o usuario sea distinto al banco.


Los bancos estatales pueden crear y participar en instituciones financieras, con lo cual queda incólume el principio de especialidad: la participación financiera del banco está enmarcada dentro de su fin y esfera de acción. Esa institución financiera puede ser de naturaleza bancaria o no bancaria.  Lo importante es que en razón de su objeto social pueda ser considerada una entidad financiera y que como tal se sujete a las prescripciones establecidas para la autorización de un intermediario financiero.  Por entidad financiera debe entenderse aquélla que tiene por objeto la prestación de servicios financieros y, en particular, intermediación financiera. En ese sentido, se trata de entidades que participan en los mercados financieros, sean estos monetarios o de valores.


Como cualquier otra persona jurídica, los bancos del Estado requieren de bienes y servicios. Estos pueden ser adquiridos por los bancos en el mercado o por la constitución de empresas cuyo objeto social sea exclusivamente la prestación de servicios al banco o a bancos. En su caso, le está prohibido a la entidad que así se constituya el prestar servicios a terceros. La decisión del Banco de crear una empresa para que le suministre servicios  requiere la autorización de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica”.


 


            Agregándose que a los bancos les está prohibido constituir empresas privadas incluso si estas son financieras. En efecto, la autorización para constituir empresas de orden público o semipúblico está referida a empresas públicas en las que el capital social es dominado por la entidad bancaria. Ergo, no puede constituirse una entidad financiera si el capital social estará mayoritariamente en manos de entidades privadas. Dicho en otras palabras, la participación de un banco estatal en una entidad financiera requiere que el capital social de la nueva sociedad esté total o mayoritariamente en manos públicas. No pueden los bancos estatales participar en entidades financieras como socios minoritarios o bien en un plano de igualdad con el socio privado.


 


            Esta limitación no es eliminada por el artículo 47 antes transcrito, ya que la sociedad que los bancos crearen con el INS sería una empresa pública y, en la medida en que se dedique al aseguramiento, participará del carácter financiero que requiere el numeral 73.


 


            Por el contrario, esas restricciones podrían dejarse sin aplicación si los bancos estatales recurren al mecanismo de crear una sociedad anónima a través de BICSA S. A.


 


2.-        La actividad aseguradora implicaría un fraude a la Ley


 


            Como se ha indicado, el legislador decidió que los bancos públicos sólo podían participar en la actividad aseguradora por medio de una sociedad anónima con el Instituto Nacional de Seguros como socio mayoritario. De lo que se deriva  que a los bancos públicos les está prohibido participar en la actividad de aseguramiento por sí solos, debiendo hacerlo en forma conjunta con el INS. Por lo que no pueden constituir como únicos accionistas o bien con otros socios distintos del INS sociedades para ese objeto. 


 


Es objetivo de la Ley que el mercado de seguros se abra. Pero esa apertura no significa que el Estado vaya a poder intervenir en él por medio de distintas entidades. Por el contrario, si el mercado se abre es para que participen diversas entidades privadas. Es por ello que el Estado sólo puede ejercer la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre los bancos públicos y el Instituto. No obstante lo cual, se reconoce al INS como única empresa de seguros del Estado, aquélla a la cual el Estado contratará los seguros que necesita.


 


            Tomando en cuenta la naturaleza de BICSA y la limitación para que los bancos públicos participen en el mercado de seguros, no puede sino concluirse que permitir que BICSA SA cree una sociedad anónima para ejercer actividad aseguradora implica la obtención de un fin legal prohibido por el legislador. Lo que configura un fraude de ley, en los términos de los artículo 20 del Código Civil, 5 y 58 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422 de 6 de octubre de 2004.


 


            El fraude de ley supone ataques ocultos o indirectos contra la ley; admitir la validez de la conducta realizada en fraude de ley supondría la violación efectiva de la norma defraudada. La norma en que se ampara el acto fraudulento (ley de cobertura)  no lo protege suficientemente, ya que si lo hiciera no habría fraude sino conflicto de leyes. El instituto  tiende al restablecimiento del carácter imperativo de la ley, cuyo cumplimiento o sujeción no puede ser facultativa para el destinatario y para ello debe retenerse cuál es la finalidad de la ley. El fraude de la ley requiere, entonces, una interpretación finalista de la norma, máxime que el fraude se produce respetando las palabras de la ley pero eludiendo su finalidad.


 


            En el dictamen N° C-050-2006 de 14 de febrero de  2006 conceptuamos el fraude de ley. Al efecto indicamos:


 


“Como señala el Tribunal Constitucional Español (Sentencia N° 37/1987 de 26 de marzo de 1987), la concepción de fraude de ley  no varía por el hecho de que nos situemos en una disciplina distinta del Derecho Civil. Por ello su objeto es el mismo, independientemente de la rama del Derecho que la consagre:


 


“13. Es preciso dejar constancia, como primera observación, que el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. En rigor, ni siquiera podría sostenerse hoy que el art. 6.4 del Código Civil, que contempla con carácter general el fraude de Ley, es una norma exclusiva de la legislación civil. El citado precepto, como la mayor parte de los que integran el Título Preliminar, es aplicable a todo el ordenamiento, y sólo por tradición histórica, sin duda respetable, conserva en el Código Civil su encaje normativo. No obstante lo cual, es notorio que el Estado retiene la competencia exclusiva  para definir la figura y regular sus efectos jurídicos, porque es una de «las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas», de cualesquiera normas jurídicas, civiles o no, cuya definición y alcance han sido encomendados por el constituyente al legislador estatal en el párrafo segundo del tan citado art. 149.1.8…”.


 


       A través del fraude de ley, se utiliza una norma de cobertura para eludir los efectos de una norma imperativa o prohibitiva, impidiéndole producir sus efectos.


 


       Los actos cometidos con fraude de la ley dan origen a un resultado contrario a una norma jurídica y se amparan en otra norma dictada con finalidad distinta. Formalmente la conducta no es contraria a la norma jurídica sino que se trata de burlar o frustrar la finalidad de la norma por vía indirecta, lo que lleva a un resultado contrario al ordenamiento. Puede que se respete la letra de la ley, pero se elude su espíritu o voluntad. Se puede eludir la aplicación de la norma mediante su no aplicación o  una no correcta aplicación. Lo que importa no son los actos, sino el resultado que se persigue con ellos. Un resultado que ha de estar prohibido o ser contrario al ordenamiento jurídico. Un resultado que no se corresponde a la finalidad de la ley que ha servido para crearla.


 


Se diferencia de otros supuestos de invalidez del acto jurídico porque de haber violación de la norma, ésta es indirecta, ya que se busca un amparo legal, tratando de eludir las consecuencias de la norma imperativa o prohibitiva.


 


       Interesa resaltar que en el fraude de ley tenemos un apoyo normativo. El acto es realizado al amparo de una norma, pero se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento o contrario a él. La norma de cobertura presta un amparo aparente. El fraude de ley plantea un problema de interpretación y aplicación de la ley: se elude una norma que debe ser aplicada. Es por ello que el Código Civil consagra este instituto dentro del capítulo de “Eficacia General de las Normas Jurídicas”, disponiendo en su artículo 20:


 


“Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.


 


Una actuación se realiza al amparo del texto de una norma. Lo que alude a la literalidad de ésta. Empero, se persigue un resultado que no corresponde al dispuesto por el ordenamiento. Un resultado que, en principio, debería tenerse como prohibido, por no corresponder al señalado por el ordenamiento. La finalidad de la norma jurídica no se cumple, aún cuando se sujete a la letra de la ley.


 


       En consecuencia, para determinar si hay fraude de ley se requiere una interpretación sistemática del ordenamiento, a efecto de establecer si el resultado obtenido es compatible o no con la norma imperativa o prohibitiva.


 


       La actuación fraudulenta puede entrañar un cumplir la ley modificando su sentido o finalidad. Por ejemplo, encubrir una relación laboral de carácter indefinido en una modalidad temporal, o bien mediante una contratación de servicios profesionales, situación que la Contraloría General ha denominado de “fraude laboral” (así, FOE-EC-136 de 20 de abril de 2005)”.


 


En el ámbito administrativo, el fraude de ley encuentra consagración expresa en La Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Tres artículos de dicha Ley hacen referencia al instituto. En primer término, el artículo 5 lo consagra:


 


“Artículo 5º—Fraude de ley. La función administrativa ejercida por el Estado y los demás entes públicos, así como la conducta de sujetos de derecho privado en las relaciones con estos que se realicen al amparo del texto de una norma jurídica y persigan un resultado que no se conforme a la satisfacción de los fines públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma jurídica que se haya tratado de eludir”.


 


En este caso, la conducta fraudulenta deriva de la persecución de un resultado no conforme con la satisfacción del fin público y el ordenamiento jurídico. Por ello se consagra, en segundo término, el efecto del fraude de ley. Dispone el numeral 6 de la referida Ley la nulidad de los actos y contratos cometidos en fraude de ley:


 


“Artículo 6º—Nulidad de los actos o contratos derivados del fraude de ley. El fraude de ley acarreará la nulidad del acto administrativo o del contrato derivado de él y la indemnización por los daños y perjuicios causados a la Administración Pública o a terceros. En vía administrativa, la nulidad podrá ser declarada por la respectiva entidad pública o por la Contraloría General de la República, si la normativa que se haya tratado de eludir pertenece al ordenamiento que regula y protege la Hacienda Pública. Si la nulidad versa sobre actos declaratorios de derechos, deberá iniciarse el respectivo proceso de lesividad, salvo lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227, de 2 de mayo de 1978, en cuyo caso deberá actuarse de conformidad con lo allí establecido”.


 


En último término, el fraude de ley puede tener consecuencias penales en los términos del artículo 58 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública:


 


“—Fraude de ley en la función administrativa. Será penado con prisión de uno a cinco años, el funcionario público que ejerza una función administrativa en fraude de ley, de conformidad con la definición del Artículo 5 de la presente Ley. Igual pena se aplicará al particular que, a sabiendas de la inconformidad del resultado con el ordenamiento jurídico, se vea favorecido o preste su concurso para este delito”.


 


Importa recalcar que hay fraude de ley cuando la actuación se sujeta a una ley u ordenamiento para evitar las consecuencias de determinados actos según la ley u ordenamiento que debiera regir. Es ponerse en condiciones de eludir determinadas obligaciones no deseadas impuestas por una norma, en cuyo caso la conducta fraudulenta será sancionada mediante la producción de los efectos determinados por la norma y cuyo cumplimiento se pretende evitar. Así, el efecto primario del fraude de la ley es someter los actos fraudulentos al imperio de la ley que se ha intentado eludir. Se invalida la actuación fraudulenta.


 


            Estima la Procuraduría que la pretensión de los bancos estatales de crear a través de BICSA una sociedad anónima para efecto de que ejerza actividad aseguradora en el mercado costarricense configura ese fraude de ley, por cuanto por ese medio se volvería nugatoria la restricción impuesta por la Ley a los bancos públicos. Podrían participar en el mercado asegurador a través de la sociedad anónima que se crea, la que dominarán a través de BICSA. S. A. Por ese medio, los bancos estatales propietarios de BICSA ejercerían indirectamente esa actividad, sin necesidad de participación conjunta con el INS y, además, la ejercerían siendo socios mayoritarios y en un principio en conjunción con socios privados. Empero, el legislador no autorizó a los bancos estatales para constituir sociedades aseguradoras con entes privados.


 


            Nótese por demás, que el fraude de ley se produciría tanto si para constituir la nueva sociedad, los bancos estatales deben inyectar nuevo capital a BICSA como si esta utiliza el capital existente para ese efecto. Capital que, para el ordenamiento costarricense está integrado por fondos públicos, que integran la Hacienda Pública.  Sencillamente, al disponer en los términos de los artículos 7 y 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, el legislador dispuso cómo los fondos públicos podrían participar en el mercado asegurador. Y la pretensión de BICSA no se conforma con esa forma de regulación.


 


Frente a lo dispuesto en los artículos antes citados y 1 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros, el Banco Nacional de Costa Rica y el Banco de Costa Rica, bancos públicos, no pueden “buscar” una forma indirecta, no prevista ni autorizada por el legislador para participar en el mercado asegurador.


 


 


CONCLUSION:


 


De conformidad con lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


 


1.-        BICSA S.A. es un banco panameño que no pertenece al Sistema Bancario Nacional. Por consiguiente, no es un banco público costarricense.


 


2.-        BICSA S.A. es una empresa pública que actúa como instrumento de los bancos estatales socios para ejercer intermediación financiera en plazas extranjeras. Así, a través de ella los Bancos Nacional de Costa Rica y Banco de Costa Rica, socios de BICSA S. A. ejercen actividad bancaria en Panamá y en otras plazas extranjeras. Por lo que dicho Banco debe ser considerado como parte de estos.


 


3.-        La participación del Banco Nacional y del Banco de Costa Rica en la actividad aseguradora debe realizarse por medio de una sociedad anónima constituida en forma conjunta con el Instituto Nacional de Seguros, sociedad en que este último sería el socio mayoritario, según deriva del artículo 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. En otras palabras, los bancos públicos sólo pueden participar si lo hacen como socios minoritarios de una sociedad anónima constituida con el INS.


 


4.-        No le está permitido a los bancos públicos crear una sociedad anónima sin la participación del INS y sobre todo, constituir una sociedad con socios privados.


 


5.-        Si bien no existe prohibición expresa en la Ley Reguladora del Mercado de Seguros para que BICSA constituya una sociedad anónima con socios privados, debe tomarse en cuenta que esa creación afecta la finalidad del artículo 47 antes transcrito. Los bancos dueños últimos de su capital social estarían ejerciendo en forma indirecta la actividad aseguradora.


 


6.-        Puesto que la finalidad del legislador fue restringir la participación de los bancos públicos en el ejercicio de la actividad aseguradora, cabe decir que la constitución de una sociedad por parte de BICSA S. A. a efecto de realizar esa misma actividad, implicaría un fraude a la ley.


 


7.-        El acto en fraude de ley es aquél realizado al aparente amparo de una norma, pero que persigue un resultado prohibido por el ordenamiento o contrario a él. En ese sentido, el resultado no se corresponde con la finalidad de la ley que ha servido para crearla y es contrario al fin de otra norma.


 


8.-        En el caso de mérito, el resultado último de la creación de esa sociedad por parte de BICSA S. A. será la participación indirecta de los bancos estatales dueños de BICSA en la actividad aseguradora, resultado que evade la norma imperativa de los artículos 7 y 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros.  En efecto, al dominar el capital social de BICSA S.A., el Banco Nacional y el Banco de Costa Rica dominarán la sociedad formada por BICSA como empresa aseguradora y, por ende, participarían en el mercado sin requerir del INS.


 


 


Atentamente,


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora Asesora


 


 


MIRCH/mvc