C-263-2009

23 de setiembre, 2009

Señor

Juan Carlos Corrales Salas

Gerente General

Banco Nacional de Costa Rica

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio del 16 de mayo del 2009, reasignado a mi despacho en el mes de setiembre, en el cual nos consulta sobre la factibilidad de no aplicar una norma. Específicamente se solicita nuestro criterio en torno a lo siguiente:

“…la posibilidad de que la administración activa no aplique una norma jurídica contenida en una convención colectiva sobre la cual se tiene serias dudas respecto de su constitucionalidad…”

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES.

De previo a referirnos al fondo de lo consultado, es importante acotar que conjuntamente con el escrito mediante el cual se remite el cuestionamiento a resolver, se adjunta el oficio número D.J./660-2009 del 14 de abril del 2009, emitido por la Asesoría legal del ente consultante  en relación con el tema que nos ocupa y concluye:

“…el artículo 49 de la Convención Colectiva del Banco Nacional de Costa Rica no se encuentra vigente, por haber sido anulado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y que el error que se cometió al incluir el artículo 49 en la Undécima Reforma  no es jurídica ni materialmente apto para calificarlo como una disposición vigente de nuestro ordenamiento jurídico, de ahí que no proceda su aplicación.”

II.-SOBRE LAS CONVECIONES COLECTIVAS.

Tomando en consideración el tema que se somete a la consideración de esta Procuraduría, resulta de vital importancia realizar un breve análisis sobre la figura jurídica denominada Convención Colectiva.

Sobre este particular, este órgano técnico consultivo se ha pronunciado, al sostener:

“….El artículo 62 de la Constitución Política regula la celebración de convenciones colectivas de trabajo.    Al respecto, dicho artículo establece:

“ARTÍCULO 62.- Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados.”

La norma constitucional ha sido desarrollada por el Código de Trabajo a partir del artículo 54 de dicho cuerpo normativo.  Señala ésta norma que:

“ARTICULO 54.- Convención colectiva es la que se celebra entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de patronos, con el objeto de reglamentar las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a éste.

La convención colectiva tiene carácter de ley profesional y a sus normas deben adaptarse todos los contratos individuales o colectivos existentes o que luego se realicen en las empresas, industrias o regiones que afecte.

En toda convención colectiva deben entenderse incluidas, por lo menos, todas las normas relativas a las garantías sindicales establecidas en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificados por nuestro país. “

… el tema de las convenciones colectivas ha sido de basto desarrollo en la jurisprudencia nacional, tanto por parte del Tribunal Constitucional como por este Organo Técnico Consultivo.  Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional que:

“La Sala estima que es jurídicamente compatible con el Derecho de la Constitución, la posición que en el desarrollo histórico de la institución de las convenciones colectivas, ha venido sosteniendo la Procuraduría General de la República en su informe a esta Sala, en especial, a partir de la sentencia número 3053-94 de las 9:45 horas del 24 de junio de 1994, en la que se expresó en el considerando segundo, antes transcrito, que "esta Sala resolvió que los obreros, trabajadores o empleados que no participan de la gestión pública de la administración pueden ocurrir a los procedimientos de resolución de los conflictos colectivos de carácter económico y social previstos en los artículos 497 y siguientes del Código de Trabajo. Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los "servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura; sin embargo, la propia Ley General de la Administración Pública establece que "las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos". Consecuentemente, y a partir de esta interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública, en el sector público solo pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo los servidores que no participan en la gestión pública, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son "aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas, porque venden y hacen lo mismo que los particulares; por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada", entre otros, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo. Sexta: No obstante lo ya expresado, es importante aclarar que aún en el sector público en el que resulta constitucionalmente posible la aplicación de la institución de las convenciones colectivas, valga decir, en las llamadas empresas o servicios económicos del Estado y en aquellos núcleos de personal de instituciones y entes públicos en los que la naturaleza de los servicios que se prestan no participan de la gestión pública, en los términos del inciso 2 del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública, la Sala repite y confirma su jurisprudencia en el sentido de que la autorización para negociar no puede ser irrestricta, o sea, equiparable a la situación en que se encontraría cualquier patrono particular, puesto que por esa vía, no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, ni modificar o derogar leyes que otorgan o regulan competencias de los entes públicos, atribuidas en razón de la jerarquía normativa o de las especiales condiciones de la Administración Pública con relación a sus trabajadores, conclusión que se infiere del artículo 112 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública y del considerando XI de la sentencia No. 1696-92 de esta Sala.”  (Sala Constitucional, resolución número 4453-2000 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, el subrayado no es del original)  (En igual sentido, se pueden ver entre otras las resoluciones número 6435-2000 de las diez horas con quince minutos del veintiuno de julio del dos mil, la 7730-2000 de las catorce horas y siete minutos del treinta de agosto del dos mil, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y la resolución 0135-2001 de las nueve horas treinta minutos del veintitrés de febrero del dos mil uno) “

De conformidad con la cita, es posible extraer que existe un ámbito dentro del Estado donde es posible que los trabajadores suscriban convenciones colectivas de trabajo, por lo que dependerá de la naturaleza jurídica del ente en cuestión la determinación de si se encuentra dentro de éste ámbito de aplicación…” [1]

III-. SOBRE LA POSIBILIDAD DE DESAPLICAR UNA NORMA JURÍDICA CONTENIDA EN UNA CONVENCIÓN COLECTIVA POR DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD.

Referente a este tema en particular, ya se ha emitido criterio, sosteniéndose:

“…Se nos consulta por parte del ente autónomo sobre la “obligación de respetar todas las obligaciones derivadas de una Convención Colectiva”, aspecto que ha sido de reiterado análisis por parte de esta Procuraduría.

Al respecto, este Órgano ha señalado que:

“Como puede verse, y si bien pueden formarse cuestionamientos en orden a razonabilidad, oportunidad y conveniencia constitucional y legal, la convención colectiva, suscrita con arreglo a la ley, no puede ser desatendida porque tiene fuerza de ley profesional, y su incumplimiento puede generar acciones en vía judicial con las responsabilidades correspondientes.

 …No obstante, un examen sobre la constitucionalidad de una Convención Colectiva de Trabajo, o de algunas de sus normas, le compete exclusivamente a la Sala Constitucional (artículo 10 de la Constitución Política, 2 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). En punto a la legalidad, ya se indicó que la norma estatal prevalece sobre la normativa de la convención colectiva.

Así las cosas, es claro que si la Convención Colectiva de JAPDEVA se negoció y suscribió con observancia de todos los trámites legales y administrativos, incluyendo lo dispuesto por el actual Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público (Decreto Ejecutivo Nº 29576-MTSS), esto último para la actual Convención suscrita el 18 de agosto de este año, el pago establecido en el artículo 44 sobre horas extra a los dirigentes sindicales, deviene actualmente procedente, si bien parece desproporcionado e irracional. Lo anterior es así hasta tanto dicho numeral no sea objeto de una acción ante la Sala Constitucional, y ésta lo anule por violación de normas o principios constitucionales, como ocurrió en el caso de la Convención Colectiva de RECOPE, o bien, que las partes interesadas, mediante el procedimiento establecido en el artículo 4º de la Convención Colectiva, dispongan su modificación; o se sugiera, en base a ese mismo procedimiento, y por las partes interesadas (JAPDEVA Y SINTRAJAP), una interpretación que haga menos irracional su aplicación, en cuyo caso, convendría revisar también la jornada extraordinaria con carácter permanente que impera en esa Institución, a la que incluso se le estableció, en el nuevo texto de convención suscrito el 7 de agosto del este año, una indemnización parcial de cesantía (art. 32 Bis), para el caso de que se elimine las horas extra cuando se han laborado por lo menos durante dos años. Ya habíamos anotado que parte del problema con las horas extra en esa Institución, es el carácter permanente con que se asigna esa jornada, desvirtuando así su naturaleza (Dictámen C-260-2002 del 4 de octubre del 2002)

“Finalmente, si se llegare a estimar que una convención colectiva del Sector Público, o una de sus cláusulas contiene vicios que afectan su validez, lo pertinente es acudir a los procedimientos de reforma o de denuncia, o bien, a través de la acción de inconstitucionalidad, a efecto corregir o de anular el vicio de legalidad o de inconstitucionalidad correspondiente, toda vez que por su naturaleza y fuerza vinculante, no puede desconocerse su obligada eficacia.”  (Dictamen C-407-2005 del 28 de noviembre del 2005)

“De conformidad con los precedentes administrativos indicados, la Convención Colectiva que es negociada y suscrita según los procedimientos legales correspondientes y que ha sido depositada en el Ministerio de Trabajo, entra en vigencia según lo establecido en el artículo 57 del Código de Trabajo, por lo que resulta de aplicación para las partes que lo suscribieron.  En el caso en estudio, a pesar de que el Banco Nacional tenga cuestionamientos sobre las cláusulas colectivas suscritas, lo cierto es que las mismas constituyen una ley profesional que se encuentra vigente, y por lo tanto, de acatamiento para los suscribientes.” (Dictamen C-182-2006)

“Por último debe advertirse que en virtud del control concentrado de constitucionalidad existente en nuestro país, y las especiales características que presentan las convenciones colectivas, en ningún sentido puede considerarse que las dudas que pueda tener este Órgano Asesor sobre la constitucionalidad de la cláusula en comentario facultan a la Municipalidad consultante para desaplicar las cláusulas convencionales analizadas, pues el legislador ha diseñado procedimientos específicos para ello, sin que la emisión de un criterio por parte de esta Procuraduría se incluya dentro de ellos.

En efecto, al tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Constitución Política, corresponderá a la Sala Constitucional la determinación de la constitucionalidad o no de una norma que le sea sometida a su conocimiento, por lo que será a través del mecanismo de la acción de inconstitucionalidad que la Municipalidad podrá lograr la anulación de la cláusula que presenta vicios de inconstitucionalidad.

Para ello, deberá la Municipalidad alegar la eventual inconstitucionalidad en un procedimiento que se esté tramitando en este momento y en el que se discuta un asunto en donde resulte de aplicación el artículo 31 de la Convención Colectiva, o en donde se torne imposible la ejecución del acto de despido en aplicación de dicha cláusula, debiendo alegarse ésa circunstancia ante el Juzgado correspondiente. Una vez que ha sido alegada la inconstitucionalidad de la norma en el asunto previo, se abre la vía de la acción de inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional, de forma que podrán presentarse todos los argumentos expuestos líneas atrás y las demás consideraciones que plantee la Municipalidad de Tibás.  (artículo 75 de la Ley de Jurisdicción Constitucional)  

La otra alternativa es la contenida en el artículo 64 del Código de Trabajo,  que establece la posibilidad de que las cláusulas de una convención colectiva puedan ser denunciadas ante el Ministerio de Trabajo, denuncia que tendrá que hacerse necesariamente antes de que el actual plazo de vigencia fenezca.  Para ello, deberá la municipalidad solicitar al Ministerio de Trabajo que se tenga por denunciada la cláusula mencionada.  Este procedimiento tiene el inconveniente de que se encuentra sujeto al plazo de vigencia de la convención colectiva, por lo que dependerá del tiempo que reste para que fenezca el actual periodo.” (Dictamen C-332-2006 del 23 de agosto del 2006) [2]

Del dictamen citado se sigue, que en caso de duda sobre la constitucionalidad de una norma jurídica contenida en una Convención Colectiva, debe acudirse al procedimiento dispuesto para su desaplicación – denuncia o acción de inconstitucionalidad-, y si bien es cierto en el caso que nos ocupa, la norma cuestionada es exactamente igual a una ya declarada contraria a la norma fundamental, tal circunstancia no genera la posibilidad de desaplicarla sin seguir el procedimiento correspondiente. Así las cosas, al encontrarse vigente el pronunciamiento C-368-2006 del 18 de setiembre de 2006, no se encuentra motivo alguno para variarlo.

VI.- CONCLUSIONES.

Mediante pronunciamiento C-368-2006 del 18 de setiembre de 2006, se conoció y evacuó una consulta similar a la que nos ocupa, siendo que en esa oportunidad se concluyó que para desaplicar una norma jurídica contendida en una convención Colectiva, cuya constitucionalidad se cuestiona, debe seguirse el trámite establecido al efecto por el ordenamiento jurídico –denuncia o Acción de Inconstitucionalidad-, por lo que estando vigente el dictamen citado, no se encuentra motivo para variarlo.

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

Laura Araya Rojas

Procuradora Área Derecho Público

LAR/mcg