C-280-2009

13 de octubre, 2009

 

Licenciado

Ricardo Jiménez Godínez, MBA

Auditor Interno

Consejo de Transporte Público

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° AI-09-0593 de 14 de setiembre último, mediante el cual consulta a la Procuraduría si:

 

“¿Es conveniente que la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público como jerarca de la Auditoría Interna o su Presidente, niegue el acceso de la información de las agendas de Junta Directiva a la Auditoría Interna del Consejo de Transporte Público previo a la celebración de la sesión, pese a que se encuentra vigente el artículo 5 inciso h) del Decreto 34977, denominado Reglamento de actuaciones de la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público?

 

¿Pueden mediante reforma a dicho Decreto limitar el acceso de la información a los aspectos inmersos en la agenda de Junta Directiva a la Auditoría Interna?

 

¿Puede la Secretaría Ejecutiva del Consejo de Transporte Público amparándose al deber de obediencia debido a órdenes superiores, negarse a dar copia de la agenda a la Auditoría Interna previo a celebración de la sesión?

 

¿Es jurídicamente procedente que la Secretaría Ejecutiva del Consejo de Transporte Público limite el acceso de los asuntos conocidos y aprobados, a pesar de que los mismos no hayan sido ratificados por la Junta Directiva, a la Auditoría Interna del Consejo de Transporte Público?”.

 

            La garantía del libre acceso de la auditoría interna a la información comprende el conocimiento del orden del día de las reuniones de Junta Directiva del Consejo de Transporte Público.

 

A.-       UN LIBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN

 

La función de control de la Hacienda Pública requiere del acceso a la información relacionada con la competencia del órgano de control. El principio de publicidad que debe irradiar toda la Administración Pública adquiere una relevancia especial en tratándose de la función de control.  Acceso que es necesario para conocer, fiscalizar y evaluar la gestión administrativa. Es por ello que en orden al cumplimiento de la función de la auditoría se plantea, precisamente, el del acceso a la información relacionada con la organización y sus competencias. Sin acceso a la información se impide a la auditoría formarse un criterio objetivo e imparcial sobre las actividades del  organismo. Consecuentemente, se afecta su independencia de criterio y la objetividad e imparcialidad. De ahí que entre las garantías que los distintos ordenamientos establecen en orden a la función de auditoría está el deber de la Administración activa de suministrar esa información. Un deber que se impone a los distintos niveles jerárquicos y que obliga particularmente al jerarca de la organización a establecer mecanismos que resguarden el principio de acceso a la información (así, OJ-178-2005 de 10 de noviembre de 2005).

 

            La Ley General de Control Interno, Ley N° 8292 de 31 de julio de 2002,  atribuye a la Auditoría Interna una amplia competencia respecto de la organización en que se desempeña, para lo cual puede realizar diversas actividades fiscalizadoras debiendo entenderse, además, que con el objeto de controlar el empleo de los fondos públicos puede revisar los distintos documentos de la Administración. Para tal efecto, dicha Ley reconoce a favor de la auditoría interna un amplio acceso a la información del organismo de  su competencia institucional. En efecto, se dispone:

 

“Artículo 33.—Potestades. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna tendrán, las siguientes potestades:

a)    Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas bancarias y los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional; también tendrán libre acceso a otras fuentes de información relacionadas con su actividad. El auditor interno podrá acceder, para sus fines, en cualquier momento, a las transacciones electrónicas que consten en los archivos y sistemas electrónicos de las transacciones que realicen los entes con los bancos u otras instituciones, para lo cual la administración deberá facilitarle los recursos que se requieran.

b)    Solicitar, a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional, en la forma, las condiciones y el plazo razonables, los informes, datos y documentos para el cabal cumplimiento de su competencia. En el caso de sujetos privados, la solicitud será en lo que respecta a la administración o custodia de fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional.

c)    Solicitar, a funcionarios de cualquier nivel jerárquico, la colaboración, el asesoramiento y las facilidades que demande el ejercicio de la auditoría interna.

d)    Cualesquiera otras potestades necesarias para el cumplimiento de su competencia, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y técnico aplicable”.

 

            El libre acceso se predica sobre todo documento del organismo de competencia institucional, lo que implica que un documento público que se elabore o apruebe dentro de dicho organismo no puede ser negado al auditor interno. En general, ese acceso se tiene respecto de toda la información pública del ente u órgano concernido. Pero además, el auditor tiene el derecho de solicitar a cualquier funcionario o persona privada que participe en la gestión de los fondos públicos de competencia institucional, informes, datos y documentos para el cumplimiento de la competencia de la auditoría. Esta se define como una actividad independiente, objetiva y asesora, destinada a validar y mejorar las operaciones del ente u organismo, artículo 21 de la Ley General de Control Interno. Mediante la evaluación de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección, contribuye a alcanzar los objetivos de la organización, lo que justifica ese amplio acceso, el cual no está sujeto a límite temporal alguno. Ello en el tanto es “en cualquier momento”.

 

            Sobre ese libre acceso indicamos en el dictamen C-007-2005 de 12 de enero de 2005:

 

“Uno de los aspectos fundamentales que se plantea en orden al cumplimiento de la función de la auditoría es, precisamente, el del acceso a la información relacionada con la organización y sus competencias. Sin acceso a la información se impide a la auditoría formarse un criterio objetivo e imparcial sobre las actividades del  organismo. Consecuentemente, se afecta su independencia de criterio y la objetividad e imparcialidad. Es por ello que entre las garantías que los distintos ordenamientos establecen en orden a la función de auditoría está precisamente el deber de la Administración activa de suministrar esa información. Un deber que se impone a los distintos niveles jerárquicos y que obliga particularmente al jerarca de la organización a establecer mecanismos que resguarden el principio de acceso a la información”.

 

            Como contrapartida de ese amplio acceso, el ordenamiento le impone un deber de guardar la confidencialidad sobre la información que reciba o recabe.  Dispone el artículo 32 de la Ley General de Control Interno:

 

“Artículo 32.—Deberes. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes obligaciones:

(…).

e)    No revelar a terceros que no tengan relación directa con los asuntos tratados en sus informes, información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando ni información sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.

f)     Guardar la confidencialidad del caso sobre la información a la que tengan acceso”.

 

En el mismo sentido, el artículo 6 garantiza la confidencialidad respecto de la información, documentación y pruebas que recaben las auditorías internas en sus investigaciones y durante la formulación del informe respectivo. Notificado este, la información será confidencial salvo para las partes involucrados.

 

La confidencialidad conlleva una obligación para toda persona distinta de su titular de guardar la reserva necesaria sobre una información o documentación que le ha sido proporcionada. Por consiguiente, quien ha recibido la información está impedido de divulgarla o de darla a conocer por algún otro medio a otras personas, salvo que el ordenamiento lo autorice. Esa excepción implicaría, entonces, la existencia de un interés público superior que justifique dejar sin efecto la confidencialidad. Si ese interés público no existe, la información recabada sólo puede ser empleada para los fines por los cuales se entregó u obtuvo, sin posibilidad de emplearse para otros objetivos. Lo que significa que el auditor interno debe mantener la reserva sobre la documentación e información que recabe o solicite. De no hacerse, incurre en una violación a sus deberes y un quebranto al régimen de prohibiciones, según resulta del artículo 34 de la Ley de Control Interno:

 

“Artículo 34.—Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

(…).

e)    Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley”.

 

            Por consiguiente, la auditoría interna está impedida de divulgar o de cualquier otra forma hacer pública información confidencial a que ha tenido acceso en ejercicio de sus funciones. Se sigue de lo expuesto que el carácter confidencial de la información o documentación no puede constituirse en un obstáculo para el acceso a la información por parte de la auditoría interna y si ese es el caso de la información confidencial, con mucho mayor razón en tratándose de información que, por principio, es pública, como es la agenda de sesiones de un órgano colegiado.

 

B.-       EL ACCESO A LA AGENDA

 

            Señala el auditor interno que la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público le ha negado el acceso a la información sobre sus agendas previo a las sesiones. 

 

            Entiende la Procuraduría que la consulta tiene relación con el “orden del día” de las sesiones de los órganos colegiados.

 

            Este “orden del día” tiene como efecto fijar los asuntos que serán tratados en la sesión por el órgano colegiado. La elaboración de este orden del día corresponde al Presidente del colegio, según deriva del artículo 49 de la Ley General de la Administración Pública:

 

Artículo 49.-

1     (..,).

3.    El Presidente tendrá las siguientes facultades y atribuciones:

e)    Confeccionar el orden del día, teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los demás miembros formuladas al menos con tres días de antelación”.

 

El conocimiento de ese orden del día permite a los miembros del colegio informarse y documentarse para efectos de emitir su criterio y eventualmente su voto en los asuntos sometidos a su conocimiento y decisión. En ese sentido, posibilita la formación posterior de la voluntad colegiada.

 

La formación de ese orden del día antecede la sesión, solo así se puede dar noticia anticipada de los asuntos por tratar en la sesión futura. A través de esa formación y comunicación anticipada se posibilita, en efecto, que los miembros tengan el conocimiento, anticipado, de los asuntos por decidir y por ende, el tiempo para informarse y adoptar una posición sobre los puntos objeto de análisis. Ese orden del día debería comprender todos los asuntos sobre los cuales ha de manifestarse la voluntad del órgano.

 

            Contrario a lo que podría pensarse, la elaboración del orden del día no puede catalogarse de una labor meramente formal. Por el contrario, ese orden de día es parte del proceso de racionalización del funcionamiento administrativo. En ese sentido, tiende a lograr la correcta ordenación del proceso de la formación de la voluntad colegiada, la que pasa por la correcta formación del criterio individual de cada miembro. Es claro que si no hay un conocimiento de los asuntos sometidos a deliberación y decisión, el miembro colegiado tendrá dificultad para formar su propia opinión y, por ende, su decisión individual y, por esa vía, se le dificulta participar en la formación de la voluntad colegial.

 

            Dada la finalidad del orden del día, se sigue que no puede ser modificada libremente por parte del Presidente. En ese sentido, la decisión tanto de alterar el orden del día de la sesión ya iniciada como la de retirar asuntos o posponer su conocimiento requiere de la voluntad mayoritaria del colegio y no sólo de la decisión de la Presidencia. En todo caso, no será válido el acuerdo que se adopte cuando el asunto correspondiente no figure en el orden del día.  Lo anterior se deriva del artículo 54.4 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone:

 

“Artículo 54.-

4.    No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de todos ellos”.

 

            Dada la mayoría requerida, se comprende que don Eduardo Ortiz Ortiz haya calificado el orden del día como inmutable:

 

“La característica principal del orden del día es su inmutabilidad y su efecto vinculante y limitativo de la libertad de deliberación del colegio. Quiere decirse que este podrá deliberar únicamente sobre el temario contenido en la convocatoria, so pena de nulidad absoluta de la deliberación, salvo texto expreso en contrario de la ley. La ley –pero no el colegio- puede permitir que se conozca de temas no incluidos en el orden del día, a condición de que se decida previamente hacerlo así por votación calificada; pero se trata de norma excepcional de interpretación restringida, que nunca podría ser aplicada a hipótesis o colegios no expresamente previstos. El colegio puede, en cambio, alterar el orden de discusión de las proposiciones, dando preferencia a unas sobre otras y aun votar sin discutir un proyecto, lo que se suele denominar ‘dispensa de trámites’, siendo bastante al efecto una mayoría absoluta de votos”. (E, ORTIZ ORTIZ: Tesis de Derecho Administrativo, San José, Editorial Stradtmann, S.A., 2000, tomo II, pág. 127.

 

Por consiguiente, si existe una “agenda” predeterminada para la sesión, todo asunto debe estar contemplado en ella, ya que de lo contrario no podría ser discutido y tomado una decisión al respecto. Se exceptúa el caso en que se decida variar el orden del día en los términos del artículo 54

 

            La importancia del orden del día fue objeto de análisis en el dictamen N° C-020-2008 de 22 de enero, 2008, en el que la Procuraduría indicó:

 

“Con fundamento en lo anterior, el orden del día es un documento que obliga y limita el accionar del colegio, toda vez que un asunto no incluido en él no podría ser objeto de discusión y votación, salvo que se declare urgente siguiendo las formalidades y los requisitos que establece la Ley General de la Administración Pública. Si se vota un asunto que no está en el orden del día o se incluye uno sin seguir las formalidades, requisitos y que tenga la naturaleza de urgente, los acuerdos respectivos estarían viciados de nulidad absoluta. Desde esta perspectiva, el orden del día es un documento definitivo que afecta todo el desarrollo de la sesión del colegio- desde su inicio hasta su conclusión-.

 

Ahora bien, debemos indicar, como acertadamente lo sostiene el profesor Ortiz Ortiz, que mediante la respectiva moción de orden, aprobada por mayoría absoluta de los votos presentes (artículo 54, inciso 3 de la Ley General de la Administración Pública), se puede alterar el orden del día, de tal manera que se le dé prioridad a asuntos que se encuentran en él, pero no en los primeros lugares. Al igual, puede ocurrir que un asunto se “posponga” para la otra sesión cuando, por esa misma mayoría, se aprueba una moción de orden de “posposición”.

 

Concluyéndose que:

 

“1.- El orden del día es un documento definitivo que afecta la validez y la eficacia de los acuerdos de colegio.

2.-   El colegio no puede conocer un asunto que no se encuentra consignado en el orden del día, salvo de que se trate de uno cuya urgencia se haya declarado.

3.-   El orden del día afecta todo el desarrollo de la sesión del colegio –desde su inicio hasta su conclusión.

4.-   El orden del día puede ser alterado mediante la aprobación de una moción  de orden, denominada moción de “alteración del orden del día”.

5.-   Un asunto que figura en el orden del día puede ser “pospuesto” para la siguiente sesión, si se aprueba una moción de orden de “posposición”.”

 

            Ahora bien, el auditor interno no es parte del órgano colegiado. En ese sentido, el conocimiento del orden del día por parte del auditor interno no tiene como objeto posibilitarle conocer de antemano la documentación e información que será tratada en la sesión correspondiente. Ello en el tanto en que el auditor no tiene que formarse un criterio individual a efecto de concurrir a adoptar la voluntad colegial. Sencillamente, no es parte del colegio. No obstante, el auditor puede concurrir a las sesiones de Junta Directiva en el tanto en que sea llamado para asesorarla. Procede recordar  que no existe una norma general que imponga u otorgue al auditor interno el derecho de asistir a las sesiones de las juntas directivas de las entidades públicas. Ese derecho-deber de asistencia tendría que derivar de una norma de rango legal que así lo establezca. Lo que no excluye, sin embargo, que el colegio prevea la asistencia del auditor a sus sesiones. Es decir, que convoque al auditor para que asista a las sesiones. Dado que la función del auditor es asesorar, se sigue como lógica consecuencia que no puede negarse a comparecer cuando sea convocado y que debe expresar la opinión en materias estrictamente de su competencia (dictamen N° C-237-2007 de 18 de julio de 2007). Asimismo, el ejercicio de las otras funciones propias de la auditoría interna puede determinar que ocasionalmente el Auditor Interno deba asistir a las sesiones del órgano colegiado, aun cuando no haya sido convocado para ello. Lo anterior le permitiría  explicar sus informes, hacer advertencias o bien, ampliar su asesoría, por ejemplo.

 

            En la medida en que deba asistir a las sesiones, el auditor tiene un interés adicional en conocer los asuntos que serán tratados en la sesión.

 

Es de advertir que el hecho de que el auditor deba asistir excepcionalmente a las sesiones y que lo haga con carácter de asesor y no como miembro del colegio, no justifica la negativa a suministrarle el orden del día que va a ser tratado en la sesión. En primer término, porque el auditor tiene un derecho de información sobre todo asunto que concierna a su competencia institucional, en los términos que ya se ha indicado. En segundo término, porque el propio Reglamento para el funcionamiento  de la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público, Decreto Ejecutivo N° 34977 de 24 de noviembre de 2008, prevé, en su artículo 5, inciso h) que la Secretaría de Actas deberá remitir la agenda de sesiones, entre otros, a la Auditoría Interna. Deber que puede entenderse reafirmado por el numeral 6 que dispone que la Secretaría remitirá “un detalle de los asuntos a tratar (agenda) dentro de las 24 horas previas a la fecha predefinida para la realización de la sesión”. Por demás, en el caso de que se haya incluido en el orden del día algún asunto concerniente a la auditoría, como lo autoriza el artículo 8, inciso j) del Reglamento, de no tener la agenda el auditor no tendría conocimiento de que el asunto se incluyó y va a ser discutido. En su caso, la ausencia de comunicación del orden del día puede devenir en un mecanismo para obstaculizar la asistencia del auditor a las sesiones en las que debería comparecer.  

 

            Se consulta si una reforma al Reglamento puede limitar el acceso de la información a los aspectos inmersos en la agenda de la Junta Directiva. Ya se indicó en el parágrafo anterior que el libre acceso a toda información relativa a la competencia institucional deriva de la Ley General de Control Interno. En consecuencia, la modificación del citado Reglamento no puede justificar el no suministro anticipado del orden del día.

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-        El cumplimiento de la función de auditoría interna y el respeto al principio de independencia funcional del auditor requieren del libre acceso a la información y documentación de la Administración que se audita.

 

2.-        Por consiguiente, el auditor debe tener acceso directo y libre tanto en cuanto al objeto de la información como a la persona de la cual puede obtenerse o solicitarse información.

 

3.-        La negativa de suministrar información relacionada con el accionar del ente público que audita restringe el ejercicio de las competencias de la auditoría interna y es susceptible de impedir el cumplimiento efectivo de los objetivos plasmados en la Ley General de Control Interno.

 

4.-        En los órganos colegiados, el conocimiento anticipado del orden del día de las sesiones permite a los miembros del colegio informarse y documentarse para efectos de emitir su criterio y eventualmente el voto en los asuntos sometidos a su conocimiento y decisión. En ese sentido, posibilita la formación posterior de la voluntad colegiada.

 

5.-        Ese orden de día es parte del proceso de racionalización del funcionamiento administrativo. En ese sentido, tiende a lograr la correcta ordenación del proceso de la formación de la voluntad colegiada, que requiere a su vez,  la correcta formación del criterio individual de cada miembro.

 

6.-        En el caso del auditor interno, el conocimiento anticipado del orden del día se enmarca dentro del ejercicio de sus funciones, pero sobre todo en su facultad de libre acceso a toda la información del ente u órgano auditado.

 

7.-        En efecto, ese conocimiento le permitirá un mejor y oportuno cumplimiento de sus funciones y, en particular, de la de asesoría a la Junta Directiva.

 

8.-        El acceso de la auditoría interna al orden del día de las sesiones de Junta Directiva del Consejo de Transporte Público encuentra fundamento en la Ley General de Control Interno, por lo que no puede ser limitado ni prohibido por vía reglamentaria.

 

 

Atentamente,

 

 

Dra Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRC/mvc