OJ-100-2009

19 de octubre, 2009

 

 

Licenciada

Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio ECO-411-17.348-09 del 24 de setiembre del año en curso, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado “Reforma integral a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N° 7472”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 17.348.

 

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el (la) diputado (a).

 

 

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY

 

El proyecto de ley tiene como propósito central reformar de forma integral la Ley n.° 7472, siendo los principales cambios, según se indica en la exposición de motivos de la iniciativa, los siguientes:

 

“a)  Modificar la definición de "consumidor", con el propósito de brindar la protección de la ley al micro y pequeño empresario que, por el nivel de transacciones que realiza y su poco grado de sofisticación, se encuentra en asimetría con otros agentes que intervienen en el mercado.

 

b)    Extender la cobertura de la ley al "uso mixto" de los bienes y servicios consumidos, cuando no exista prevalencia del destino a una activad profesional.

 

c)    Introducir el concepto de "consumo sustentable", a efectos de ajustar la ley a la ampliación de las directrices de Naciones Unidas, de 1999, que lo incorporaron al elenco de derechos básicos del consumidor.

 

d)    Incorporar la acción popular como mecanismo de legitimación para recurrir a la tutela administrativa y/o judicial en defensa de los intereses colectivos y difusos.

 

e)    Modificar integralmente el régimen de responsabilidad, con el propósito de ajustarlo a las más modernas técnicas en materia de "daños" al consumidor e incorporar, por razones de seguridad jurídica, el instituto de la prescripción; principalmente en lo que respecta al ámbito de lo sancionatorio.

 

f)     Ajustar y desarrollar el tema de la garantía, de modo que resulte efectiva ante las nuevas complejidades del mercado en la transacción de bienes y/o servicios.

 

g)    Ampliar el plazo de la caducidad de la acción para la tutela en sede administrativa, lo cual tiene como propósito ampliar la protección de los derechos del consumidor y, hasta donde sea posible, contribuir a la no judicialización de las controversias.

 

h)    Implantar el principio de la carga probatoria dinámica, que se funda en el principio de colaboración y el principio de solidaridad del demandado para encontrar la verdad real de los hechos.

 

i)     Incorporar una regulación básica (naturaleza jurídica y régimen de prohibiciones) para las organizaciones de consumidores.

 

j)     Establecer la potestad de dictar las medidas cautelares que resulten adecuadas y necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del procedimiento y la efectividad de la resolución; así como el de imponer las contracautelas que se consideren necesarias para tutelar de alguna de las partes, los derechos de terceros y/o el interés público.

 

k)    Excluir la aplicación del Libro Segundo de la Ley general de la Administración Pública y establecer un procedimiento especial y abreviado que se deberá seguir para conocer las denuncias que se presenten.

 

l)     Prever una modificación sustancial en cuando a la notificación de los actos administrativos.

 

m)   Ajustar e incrementar las sanciones por infracción a la ley, de modo que respondan a los cambios sustantivos que se hacen a la normativa y tengan equivalencia con los derechos que tutelan”.

 

En lo referente a la promoción de la competencia, se propone ampliar el ámbito de aplicación de la Ley de competencia a todos los agentes económicos sin excepción; dotar a la Comisión para promover la competencia de un marco institucional más sólido, que le garantice mayor independencia y mejores recursos económicos y humanos, y otorgarle facultades de investigación más amplias.  “Se requiere también que exista claridad en las reglas que se aplican para el análisis de las prácticas anticompetitivas absolutas y relativas, así como en la tipificación de esas prácticas, y en general contar con instrumentos sancionatorios suficientemente disuasivos.

 

Por otra parte, en lo que se refiere a las concentraciones económicas, su regulación actualmente es ex post, lo cual implica inseguridad jurídica para los agentes económicos.  Así, se estima conveniente contar con un control previo de concentraciones, como lo tienen la mayoría de legislaciones”.

 

Por último, en lo respecta a las mejoras regulatorias y simplificación de trámite se pretende “(…) reformar y fortalecer las potestades del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), como órgano rector en materia de mejora regulatoria y simplificación de trámites con el fin de promover un nuevo marco regulatorio que sea más equitativo, transparente, que fomente la competitividad empresarial, evite los costos no justificados para el Estado y redunde en servicios más eficientes en favor del administrado.  Se requiere establecer herramientas que obliguen a la Administración de emitir regulaciones simples y eficientes, que garanticen procesos ágiles pero que a la vez refuercen los controles necesarios; una de estas herramientas es establecer la obligación para la Administración de elaborar un análisis costo-beneficio previo (ex ante) a emitir cualquier regulación que establezca o modifique trámites o requisitos, obligación que se encuentra plasmada en la actual Ley N.º 7472, pero debe realizarse posterior (ex post) a la emisión de la regulación, haciéndola inoperante en la práctica.  Las otras dos herramientas indispensables, es dotar al MEIC de la potestad de emitir criterios vinculantes en materia de trámites, y acompañar tal fortaleza con instrumentos sancionatorios para los funcionarios que no cumplan con los principios de la mejora regulatoria y eficiencia administrativa, ya que en la actualidad tanto la Ley N. º 7472 como la N.º 8220 carecen de tales sanciones, implicando impunidad para los funcionarios y las administraciones que incumplen”.

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO

 

El proyecto de ley presenta algunos problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa que de inmediato pasamos a reseñar.

 

En relación con la definición de publicidad abusiva que se da en el numeral 2, tenemos que se dejan de lado otros supuestos que pueden subsumirse dentro de este concepto, nos referimos a aquellos actos publicitarios que afectan a la dignidad humana o vejan o discriminan la imagen la mujer, presentándola como un objeto de consumo erótico aditivo a una marca o producto o utilizando estereotipos que implícitamente degradan la condición de la mujer. Al respecto, Elena BLANCO CASTILLA, “Legislación y publicidad sexista”, nos describe la situación europea de la siguiente forma:

 

“Las numerosas declaraciones de Instancias internacionales^[1][1] dejan claro que el desarrollo de la igualdad de género pasa por replantear en profundidad la regulación jurídica de los medios de comunicación, aunque dicha medida se ve con recelo en la normativa europea, de forma que la regulación se limita a dos directivas comunitarias, al margen de las propias de los diferentes estados: la del Consejo de Europa de 1984 modificada en 1997, sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa y la de 1989, modificada también en 1997, conocida como la directiva de la Televisión Sin Fronteras, que es, de las dos citadas, la que tiene cierta relación con la publicidad y la mujer.

La Directiva de la Televisión sin Fronteras^[2][2] dedica el capítulo IV a la publicidad por Televisión, patrocinio y televenta. En los artículos 10.2 y 10.3 prohíbe la publicidad subliminal y encubierta, y en el artículo 12 prohíbe la publicidad discriminatoria por razón de sexo, raza o nacionalidad. Establece además el tiempo máximo de duración de las franjas publicitarias, que no pueden exceder de 12 minutos por cada hora de emisión.

 

Una observación rápida de la publicidad en televisión evidencia el incumplimiento sistemático de esta norma: artículos con marcas visibles que aparecen en numerosas series de éxito; vulneración clara de la imagen de la mujer relegándola a objeto de consumo o al viejo rol de ama de casa, exceso de los tiempos de franja publicitaria y un largo etcétera.

 

Todo ello evidencia que la preocupación por la imagen de la mujer es prácticamente nula en la normativa europea, situación muy parecida a la que tradicionalmente hemos tenido en España a pesar de que nuestra Constitución establece derechos y valores relativos a la mujer. Ya en su artículo primero garantiza el derecho a la igualdad; en el artículo 18, párrafo primero, establece el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, acotando incluso el artículo 20, que se refiere a la libertad de expresión, etcétera.

 

A juicio de María Luisa Balaguer, catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad de Málaga^[3][3], en el artículo 18 (establece el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen) cabría establecer una tutela de las mujeres frente a la utilización indiscriminada de su imagen, así como, también cabría acogerse como colectivo al derecho fundamental al honor. ‘Al de nuestra dignidad como mujeres, añade, para que la publicidad no pueda desposeernos de ella, codificándonos y presentándonos como un objeto de consumo erótico aditivo de una marca’. En su opinión, la publicidad no ha interesado a los constitucionalistas y menos aún en lo que concierne a los derechos de las mujeres desde la óptica de su instrumentalización como valores de cambio al servicio del mercado. Y esto podría deberse a que el verdadero problema está en el desinterés de los que desarrollan y aplican las leyes por conocer si la sociedad considera que ese uso de la mujer como consumo tiene la importancia que algunos le damos.

 

La principal consecuencia del abandono de los constitucionalistas implica que, en todos estos años,  no se ha producido un desarrollo adecuado de la normativa publicitaria en lo que a la imagen de la mujer se refiere. Al margen de las dos directivas europeas citadas, la normativa española se basa en la Ley General de Publicidad de 1988^[4][4], que se intenta regular desde los principios y valores constitucionales, según se recoge en la exposición de motivos.

 

Sin embargo, la principal proyección de esta ley es mercantil, como su antecesora, la Ley 61/1964, de 11 de junio, y  sólo se limita a definir como publicidad ilícita varios supuestos. Uno de ellos se refiere a la publicidad que atente contra la  dignidad de la persona o vulnere los valores o derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer. En el año 1999, La Ley General de Publicidad incorpora la Directiva de la TV Sin Fronteras^[5][5] y prohíbe la discriminación por razón de sexo (artículo 8) y la publicidad de bebidas alcohólicas que atribuya a su consumo virtudes de tipo sexual o social (artículo 10), artículos que se incumplen sistemáticamente.

 

Este ha sido el panorama legal y como vemos –la mera observación de la publicidad lo demuestra- no es suficiente, ya que la publicidad mantiene un descarado y anacrónico sesgo sexista. De manera que podemos afirmar que la legislación como medio para erradicar esta situación no ha dado una respuesta contundente. Hay muchos datos que avalan esta afirmación, de los que la mayoría corresponden a estudios y análisis de los observatorios de Publicidad Sexista dependientes del Instituto de la Mujer y del Instituto Andaluz de la Mujer”.

 

Por su parte, el numeral 3 de la Ley n.° 33/88, Ley General de Publicidad de España, prohíbe la publicidad contraria a la dignidad humana, en especial que atente contra los menores, juventud y la mujer.

 

En el artículo 3 del proyecto del ley, párrafo tercero, necesariamente debe de establecerse una excepción, y es que el silencio positivo no puede operar en materia ambiental. Al respecto, ha dicho la Sala Constitucional lo siguiente:

 

“(...) estas reglas –silencio positivo- no son de aplicación en materia de permisos de aprovechamiento de los recursos naturales (forestales, mineros, marinos, aguas de la Nación, fuerzas que derivan de los recursos hídricos, etc), ..., precisamente en virtud del valor superior (interés público) de la tutela del ambiente, y precisamente por la conceptualización del derecho ambiental como un derecho fundamental...”[6] (el destacado es del original).

 

En el artículo 4 se impone a los entes y órganos de la Administración Pública realizar “ex ante” una evaluación costo-beneficio cuando se crean nuevas regulaciones o se reformen las existentes que establezcan trámites, requisitos y procedimientos sobre inscripciones, registros o autorizaciones, con lo que se amplía esta exigencia, toda vez que la Ley que se reforma exige únicamente lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 4.- Racionalización y eliminación de trámites.

Todos los entes y los órganos de la Administración Pública deben realizar un análisis costo-beneficio de las regulaciones de las actividades económicas que tengan efectos sobre el comercio, los procedimientos y los trámites establecidos para permitir el acceso al mercado, de bienes producidos y servicios prestados en el país o en el extranjero. En virtud de lo anterior, se deben eliminar todos los procedimientos y los trámites innecesarios de acuerdo con el estudio y racionalizar los que deban mantenerse”.

 

La metodología, se indica, será regulada vía reglamento ejecutivo.

 

Sobre el particular, dos observaciones. La primera, que esa evaluación debe tener presente siempre la realización de los intereses públicos, por lo que, en esta materia, no es posible seguir un criterio exclusivamente económico, sino que hay que tomar en cuenta todos los intereses que eventualmente pueden ser afectados con las actuaciones u omisiones de la Administración Pública.

 

No existe discusión alguna en la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido de que la Administración Pública únicamente puede perseguir fines públicos.

 

El problema está, más bien, en determinar qué criterios deben seguirse para definir el interés público. Según, VEDEL[7], en esta empresa se deben evitar dos errores. El primero, considerar que el interés público está divorciado de los justiciables, es decir, nada tiene que ver con las personas, y más bien está asociado a determinados servicios públicos e instituciones, verbigracia: el interés del ferrocarril, del sistema hospitalario, etc.  El segundo, creer que el interés público es la suma de los intereses particulares.

 

Originalmente la definición de interés públicos no presentó mayores problemas, pues estaba ligado al ejercicio de potestades de imperio para mantener el orden público, el cual se asociaba al mantenimiento de la tranquilidad pública, la salud de la población y la protección de la vida y los bienes de los habitantes de la República, a los servicios públicos y,  más tardíamente a la actividad de fomento. 

 

En algunos casos se debe seguir un criterio cuantitativo para definir el interés público (lo que beneficia al mayor número de personas). En otros un criterio cualitativo donde, sin bien el número de beneficiarios de la gestión pública es reducido, resulta fundamental para el colectivo, pues está de por medio la vida, la integridad física, la salud y los bienes de pequeñas minorías, verbigracia: el caso de enfermedades que afectan a grupos reducidos de la población, el dilema de los “drogas huérfanas”, etc.

 

En sociedades complejas y donde existen diversos grupos de intereses, el interés público resulta ser un arbitraje que realiza el órgano competente, en el cual los gestores públicos, con bases en criterios técnicos, científicos, de conveniencia, justicia y razonabilidad adoptan una decisión sabia y sostenible en el tiempo.  La Corte Plena (sesión ordinaria n.° 51 de las 13:30 horas del 26 de agosto de 1982, cuando ejerció funciones de juez constitucional, tesis que ha sido seguida por la Sala Constitucional, definió el orden público de la siguiente manera:

 

“Puede decirse entonces, que el orden público es el conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y su funcionamiento, y, por otra parte, concierne a la protección de los derechos del ser humanos y a los intereses de la comunidad, en justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar  en la convivencia social”.

 

La segunda observación a la norma que estamos comentando, es que resulta conveniente o más bien necesario, que el legislador fije algunos criterios heurísticos a los cuales debe de ceñirse el Poder Ejecutivo al momento de establecer la metodología.

 

El segundo párrafo del artículo 5 es inconstitucional, toda vez que contradice de forma abierta y contundente el numeral 46 de la Carta Fundamental. A diferencia del texto actual de la Ley, que sí es constitucional, dispone que para el caso específico de condiciones monopolísticas y oligopolísticas de bienes y servicios, la Administración Pública regulará la fijación de los precios mientras se mantengan esas condiciones; el texto que se propone señala que la Administración Pública podrá regular la fijación de los precios mientras se mantengan esas condiciones.

 

La Constitución Política de 1949 recoge la libertad de comercio en el numeral 46. En efecto, se indica, en lo que interesa, que son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria. Se declara de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora. Además, las empresas constituidas en monopolio de hecho deben ser sometidas a una legislación especial. Por último, para establecer nuevos monopolios a favor del Estado o de las Municipalidades, se requiere la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.

 

Este texto resulta diferente al que se encontraba en el numeral 23 de la Constitución Política de 1871[8], en especial en cuanto a que en el actual se le impone el deber constitucional al Estado de impedir toda práctica o tendencia monopolizadora, así como el someter a los monopolios de hecho a una legislación especial. El diputado Facio Brenes justificó estas innovaciones, señalando que pese a que en la Constitución de 1871 se prohibían los monopolios, en la práctica se dieron. Asimismo, señaló, que el Estado debía someter a esos monopolios a un régimen especial de reglamentación, en beneficio de los grupos productores o consumidores que resultaren víctimas de ellos y llegar, si fuere del caso, por causa de interés público, a su expropiación.

 

El diputado Esquivel, quien presentó junto con otros constituyentes una moción que reproducida el texto de la Constitución de 1871, se opuso a la moción de la Fracción Social Demócrata, porque en ella se admitía la posibilidad, por parte del Estado, de expropiar empresas particulares; práctica que consideraba sumamente peligrosa para los intereses económicos de la nación. Además, para él, tal concepto significaba una intervención directa del Estado en la esfera de los negocios privados. Por último, señaló, que ambas mociones están de acuerdo en prohibir los monopolios; pero que se discrepaba en la forma de actuar el Estado, ante esas situaciones. Al final del debate, fue aprobada la moción de los diputados Social Demócratas con algunas modificaciones, la que constituye el texto del artículo 46 de la Constitución Política, sin la reforma que se le introdujo por medio de la Ley n.° 7697 de 29 de mayo de 1996.

 

En resumen: la norma no solo es inconstitucional, sino que constituye un retroceso.

 

En el penúltimo párrafo del artículo 8 hay un problema de técnica legislativa, y es que no se indica quién propone el representante del movimiento sindical, lo que de no corregirse podría presentar serios problemas a hora de interpretar y aplicar la Ley; amén de que podría provocar la parálisis de la Comisión por la falta del quórum estructural. En efecto, en el dictamen C-138-2001 de 18 de mayo del 2001, expresamos lo siguiente:

 

“A-.     EN PRINCIPIO, LA EXISTENCIA DEL ÓRGANO DERIVA DE SU INTEGRACIÓN PLENA

       En diversos pronunciamientos, la Procuraduría ha debido pronunciarse respecto de los problemas que se enfrentan cuando existe falta de nombramiento de los directores de órganos colegiados. La jurisprudencia actual sobre dicho tema parte de nuestro dictamen N. C-195-90 de 20 de noviembre de 1990, desarrollado luego en los Ns. C-015-97 de 27 de enero de 1997 y C-025-97 de 7 de febrero del mismo año. Desde ellos ha sido constante el criterio de la Procuraduría en cuanto que la integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe jurídicamente y por ende, esa integración es presupuesto indispensable para que pueda funcionar. En consecuencia, en caso de que uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está integrado, y por consiguiente, no puede sesionar.

 

       En el dictamen N. 015-97 distinguimos entre los diversos tipos de quórum (estructural y funcional) y señalamos que:

 

‘En el dictamen de la Asesoría Legal se hace referencia, en el punto 3, a una posible suspensión del funcionamiento de la ‘junta médica’, ‘hasta tanto se complete su integración tripartita’. Es decir, se deja entrever que la necesidad de definir los aspectos en orden al quórum estructural y al funcional se motiva en un problema de integración del órgano.

Si se estuviere ante esa hipótesis, habría que recordar que el órgano colegiado sólo existe como tal si están investidos todos sus miembros conforme la ley. De previo a plantearse el problema de funcionamiento, la Administración activa debe plantearse el problema de constitución del órgano. No podría considerarse que existe una correcta integración de la "junta" en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de los miembros es inválido. Resulta aplicable lo señalado por la Procuraduría en dictamen N. C-195-90 de 30 de noviembre de 1990:

 

‘...considera la Procuraduría General que la posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo en el tanto en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo aspecto del quórum. Problema que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido. Las posibilidades de funcionar, cuando el quórum legal no se reúne, constituyen excepciones a la regla general, que en todo caso, lo que plantean, es el problema de la asistencia de los miembros directores --sea de los titulares del órgano-- a las sesiones de Junta Directiva y a la necesidad de que ese órgano constituido continúe funcionando. Por consiguiente, se trata de una situación diferente a la provocada por los Recursos de Amparo que penden ante la Sala Constitucional. Simplemente, como bien señala el criterio legal que se acompaña, no puede realizarse válidamente una convocatoria a sesiones, si no es posible establecer quiénes son los destinatarios de esa convocatoria; la convocatoria a tres miembros directivos y no al resto, viciaría el acto correspondiente’.

 

       En el dictamen N. 025-97 reafirmamos esta posición, en cuanto a que la integración del órgano colegiado es un aspecto de organización que tiene consecuencias importantes para la validez del acto administrativo. De allí que esos aspectos sean relevantes, no sólo para la Ciencia Administrativa, sino particularmente para el Derecho Administrativo. Por ello para que una junta sesione válidamente, no es suficiente que concurra el número de miembros necesario para integrar el quórum estructural, ya que éste presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido conforme la ley. Por lo que se indicó en dicho dictamen:

 

‘Es, así, criterio reiterado que el problema de la debida integración es de principio, ya que aún cuando se cuente con el número de miembros necesarios para conformar el quórum estructural y en su caso el funcional, el colegio no puede funcionar si uno de los miembros no ha sido nombrado, o bien si nombrado no ha sido investido de la función correspondiente. El órgano debe ser regular en cuanto a su constitución y respecto de la investidura de sus miembros. Sólo cuando sus miembros han sido investidos regularmente se considera constituido el órgano. Puede considerarse que un órgano no constituido, por falta de nombramiento de la totalidad de sus miembros, es un órgano no existente en tanto que colegio. Lo que significa que no puede sesionar en forma válida: para hacerlo deben nombrarse sus miembros, el acto respectivo debe ser legal y la investidura regular (cfr. E, GARCIA DE ENTERRIA- T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, 1979, p. 461). Y es que dentro del colegio, cada miembro un ‘centro de poder determinante’, cuyo ejercicio contribuye a conformar la decisión del colegio, la posibilidad de manifestación de esa voluntad repercute en la regular voluntad del colegio’.

 

       El hecho de que el órgano no integrado por los miembros que la Ley prevé deba considerarse como inexistente, determina la responsabilidad de los órganos llamados a nombrar a los miembros del colegio. Todo acto u omisión contrario a esa obligación, constituye una violación al ordenamiento. Luego la ausencia de integración completa del colegio entraña un vicio de constitución del órgano, y trae aparejada la nulidad de sus actos, aún si el quórum estructural está asegurado por los miembros presentes. Es decir, el problema de integración del órgano tiene incidencia en la legalidad del acto, pudiendo provocar su nulidad absoluta. Pero además, cabría afirmar que existe incumplimiento de deberes de parte de quien se ha visto investido de la competencia para nombrar. Máxime que la inexistencia del órgano -por falta de nombramiento de uno de sus miembros-, la ausencia de investidura del miembro respectivo, constituyen una infracción sustancial del ordenamiento, un vicio que afecta la competencia para actuar y que determinan la nulidad de pleno derecho de lo actuado.

 

       Puesto que del artículo 11 de la Ley de Creación de la Editorial Costa Rica, N. 2366 de 10 de junio de 1959 y sus reformas se deriva que el Consejo Directivo de la Editorial constituye un órgano colegiado, le resulta aplicable la jurisprudencia antes indicada. Por lo que, en principio, el operador podría concluir que si alguno de los organismos competentes para nombrar representantes ante dicha Editorial rehuye actuar su competencia, manteniéndose una situación de vacancia, el citado Consejo no está constituido y por ende, no puede funcionar. Empero, el punto debe ser planteado considerando las particularidades de normación que el texto vigente de la Ley contempla y conforme los principios que rigen la hermenéutica jurídica”.

 

En relación con el artículo 9, tenemos que las funciones de la Dirección de Mejora Regulatoria y Reglamentación Técnica, de los incisos 2, 6 y 8, así como del inciso 2 del artículo 12 –en este artículo se le llama Dirección de  Mejora Regulatoria y Simplificación de Trámites-, podrían ser inconstitucionales por vulnerar la autonomía municipal y la autonomía administrativa de las instituciones autónomas. 

 

En los referentes a las instituciones autónomas, la autonomía administrativa está garantizada en el numeral 188 constitucional. La Sala Constitucional, en los votos 919-99,  6345-97 y 3309-94,  ha establecido la diferencia entre la autonomía de gobierno y la autonomía administrativa. En el primero de ello señaló lo siguiente:

 

“… Para entender el alcance de la variación [se refiere a la reforma del artículo 188 de la Constitución Política]  es indispensable examinar la diferencia entre la autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Sin embargo, no hay criterio seguro para establecer tal diferencia y más bien es evidente que el texto original del artículo 188 de la Constitución Política únicamente pretendió, mediante el uso del término ‘autonomía de gobierno’,  relativizar la independencia de estas instituciones. La autonomía, por  definición, es administrativa de Derecho Administrativo, de modo que eventualmente lo que podría distinguirse es autonomía administrativa de gobierno y autonomía administrativa de administración. Por otra parte, toda administración implica gobierno, como se ve claramente en el caso de la división de poderes, según la cual el Poder Ejecutivo reglamenta, administra y también gobierna, y esas funciones no pueden distinguirse tan nítidamente como cabría suponer: baste con observar que la reglamentaria no se distingue ‘materialmente’ por su contenido de la legislativa, y que no es posible administrar sin gobernar, ni  lo uno o lo otro sin reglamentar. En este contexto, puede decirse que la potestad de gobierno alude  a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente,  la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando y, por ende, estableciendo a su vez, medios , direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad”.

 

Más adelante la Sala Constitucional señaló,   que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, “… toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterla a directrices derivadas de política de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha…”.

 

“Al trasladar la ley las funciones de administración del Ejecutivo central  a la jurisdicción de las instituciones autónomas, ésta le reservó: A)  la iniciativa de su gestión; esto es, no puede el Ejecutivo central ordenarles directamente actuar. La directriz podría regular que si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligar al ente a hacerlo o impedir que actúe. B) La autonomía para ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales, entre las cuales deben ser incluidos el cumplimiento de directrices legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo. En ese sentido, como se dijo, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna otra dependencia administrativa que obligue a las instituciones autónomas a actuar condicionadas de tal modo que, sin su autorización, no pueda llevar a cabo sus funciones.  Este es el concepto que recoge la Ley General de la Administración Pública al establecer la facultad de dirección del Poder Ejecutivo, admitiendo  la posibilidad de sustituir o destituir a los funcionarios de la entidad autónoma en caso de incumplimiento de las directrices, cuando éstas se hayan desobedecido reiteradamente y luego de las conminaciones. (Artículo 98.5)  De allí que establecer la autorización o aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa particular o específica  es inconstitucional.  C) Queda también definidos bajo el concepto de autonomía, la fijación de fines, metas y tipo de medios para cumplirlas.  En este sentido la dirección del Poder Ejecutivo debe fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución. No puede el Poder Ejecutivo girar directrices específicas sino a todas ellas o a un conjunto de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales  (inversión o endeudamiento externo)”. (Las negritas no corresponden al original).

 

Por último, también se podría quebrantar la autonomía política y administrativa que el Derecho de la Constitución le otorga a las municipalidades; tema ampliamente desarrollado por el Tribunal Constitucional en el voto n.° 5445-99 y que para no hacer muy largo este informe, no transcribimos.

 

Entre los artículos 27 y 28 hay una contradicción debido a que los miembros de la Comisión para Promover la Competencia son nombrados por el Poder Ejecutivo, pero el procedimiento de remoción se tramita ante el Consejo de Gobierno, conforme a lo establecido en la Ley General de la Administración Pública. No se dice, en este último artículo, si es el Poder Ejecutivo quien remueve, lo que en todo caso contradice la máxima de que el órgano que tiene la competencia para sancionar es el llamado a nombrar el órgano director del procedimiento administrativo sancionatorio. Desde nuestro punto de vista, en este caso debe de excluirse al Consejo de Gobierno, y establecer que sea el Poder Ejecutivo quien nombre el respectivo órgano director.

 

En el inciso n) del artículo 31 se le otorga al Presidente de la Comisión para Promover la Competencia la atribución para presentar acciones ante la jurisdicción competente contra las leyes que sean contrarias al artículo 46 de la Constitución Política. Esta norma tiene varios bemoles. En primer lugar, no se dice de forma clara y precisa que es ante la jurisdicción constitucional, de que se trata de la acción de inconstitucionalidad y que lo que se busca es darle legitimación institucional a dicho funcionario, al igual que la ostentan el (la) Contralor (a) General de la República, el (la) Defensor (a) de los Habitantes, el (la) Fiscal General de la República y el (la) Procurador (a) General de la República. En segundo término, en el fondo, lo que está haciendo la norma es modificando de forma tácita el numeral 75, párrafo segundo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por lo que lo más lógico y técnico es que la reforma se haga en este numeral, y no en la iniciativa, para evitar los problemas de dispersión normativa. Además, una reforma a la Ley de la Jurisdicción Constitucional requiere un trámite especial como se explica a continuación.

 

Ahora bien, debe de quedar claro que si la decisión del legislador es mantener la norma en la Ley de promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, siempre será necesario hacer la consulta preceptiva de constitucionalidad a la Sala  Constitucional, de conformidad con el numeral 96 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, ya que, evidentemente, se trata de una modificación tácita de esa Ley.

 

El artículo 52 de la iniciativa presenta varias falencias. En primer lugar, la definición de usura se repite en el artículo 2, en este numeral y en el 130, lo que va en contra de la técnica legislativa. En segundo término, para erradicar la usura de nuestro país lo más recomendable es trabajar en el tipo penal para que las conductas que se describen en la definición sean efectivamente castigadas o establecer una sanción administrativa a la usura en el numeral 123 de la iniciativa. Por último, en la corriente legislativa se tramita un proyecto que regula el tema, Ley contra la usura, bajo el expediente legislativo n.° 17.444.

 

El artículo 104 señala que cuando se trate de acciones judiciales de defensa colectiva, las sentencias tendrán efectos erga omnes, salvo si fuere absolutoria por falta de prueba. Esta norma se engarza dentro de una tendencia de hacer vinculante las resoluciones judiciales. Como es bien sabido, la única jurisprudencia judicial vinculante en nuestro medio, es la de la Sala Constitucional de conformidad con el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que señala que su jurisprudencia y sus precedentes son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma, con la aclaración que de inmediato explicamos.

 

Con la promulgación del nuevo Código Procesal Contencioso-Administrativo se sigue la tendencia en el Derecho Público costarricense de hacer vinculante la jurisprudencia, pues se regula el proceso de extensión y adaptación de la jurisprudencia a terceros. En efecto, en el artículo 185 de este cuerpo normativo, se indica  que los efectos de la jurisprudencia contenida al menos en dos fallos de casación, ya sea del Tribunal Casación o de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, pueden extenderse y adaptarse a otras personas, siempre que, en lo pretendido exista igualdad de objeto y causa con lo fallado.

 

Nótese que en todos los casos que el legislador ha establecido la vinculatoriedad de la jurisprudencia, es cuando esta la fija los altos Tribunales de la República, lo que evita, en buena medida, aunque no en todos los casos, que haya jurisprudencia o resoluciones contradictorias. Ergo, tal y como está redactada la norma se podrían presentar situaciones graves de confusión cuando dos tribunales distintos acojan las pretensiones en sentencia pero por motivos diferentes. En estos supuestos, ¿cuál sentencia debe prevalecer? Más aún, si se trata de un tribunal superior y uno inferior ¿cuál de las dos sentencias debe prevalecer? La del primero o la del segundo. E, incluso, que sucede cuando hayan posiciones encontradas entre una sentencia anterior y una posterior de tribunales diferentes. Es por ello, que lo más recomendable sea: o darle efecto erga  omnes  a  las sentencias de los tribunales superiores o, en su defecto, se definan las reglas en la Ley que determinen cuál de las sentencias debe prevalecer en los supuestos descritos y otros para evitar graves problemas en la interpretación  y aplicación de la norma que estamos glosando.

 

En el inciso 6 del artículo 112 se hace referencia a una ley que está derogada: la n.° 7637 de 21 de octubre de 1996, cuando en realidad la mención debe ser a la Ley n.° 8687 de 04 de diciembre del 2008.

 

En el artículo 120, que permite a la Comisión Nacional del Consumidor solicitar a la autoridades tributarias y aduaneras los datos necesarios para identificar y localizar al proveedor o para el sustanciamiento de las causas, se debe indicar que los funcionarios de este órgano deben de guardar la confidencialidad de conformidad con el numeral 117 del Código de normas y procedimientos tributarios.  Sobre el particular, en el dictamen n.° 068-2008 de 06 de marzo del 2008, indicamos lo siguiente:

 

“‘ARTICULO 117.-

Carácter confidencial de las informaciones.

Las informaciones que la Administración Tributaria obtenga de los contribuyentes, responsables y terceros, por cualquier medio, tienen carácter confidencial; y sus funcionarios y empleados no pueden divulgar en forma alguna la cuantía u origen de las rentas, ni ningún otro dato que figure en las declaraciones, ni deben permitir que estas o sus copias, libros o documentos, que contengan extractos o referencia de ellas sean vistos por otras personas que las encargadas en la Administración de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales reguladoras de los tributos a su cargo.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el contribuyente, su representante legal, o cualquier otra persona debidamente autorizada por aquel, pueden examinar los datos y anexos consignados en sus respectivas declaraciones juradas, lo mismo que cualquier expediente que contemple ajustes o reclamaciones formuladas sobre dichas declaraciones.

La prohibición que señala este artículo no impide la inspección de las declaraciones por los Tribunales Comunes.

Tampoco impide el secreto de las declaraciones, la publicación de datos estadísticos o del registro de valores de los bienes inmuebles, así como de la jurisprudencia tributaria conforme a lo previsto en el artículo 101 (*) de este Código, o el suministro de informes a los personeros de los Poderes Públicos, siempre que se hagan en tal forma que no pueda identificarse a las personas.

Las prohibiciones y las limitaciones establecidas en este artículo alcanzan también a los miembros y empleados del Tribunal Fiscal Administrativo, así como a los servidores de los bancos del Sistema Bancario Nacional, las sociedades financieras de inversión y crédito especial de carácter no bancario y las demás entidades reguladas por la Auditoría General de Entidades Financieras’.

El deber de confidencialidad comprende toda la información de trascendencia tributaria, pero la norma particulariza en relación con la cuantía y origen de las rentas y los datos que consten en las declaraciones, copias, libros o documentos que se refieran a esas declaraciones.  Se desprende de lo anterior que la confidencialidad busca proteger los datos que sean expresión del estado económico y financiero del contribuyente y que, por ende, permitan precisar cuál es el alcance de su obligación tributaria (dictamen C-314-2002 de 22 de noviembre de 2002).  

Como el deber de confidencialidad se impone respecto de la información de trascendencia tributaria, se sigue que dicho deber no se aplica respecto de informaciones de contenido diferente que constaren en la Administración Tributaria. Lo anterior no significa que la Administración puede dar a conocer a cualquier persona dicha información. Si la información concierne a particulares, rigen las reglas en orden al acceso a información privada constante en oficinas administrativas. Por ende, si se trata de información privada no tributaria, la Administración sólo podría comunicarla a terceros si estos comprueban la existencia de un interés público, que justifique precisamente esa comunicación.

Empero, el principio de reserva de la información confidencial no es absoluto. En concreto, el legislador puede autorizar la cesión de la información recabada por motivos de interés público.

2-.   La cesión de la información tributaria

Diversa información privada puede ser accedida por la Administración en los supuestos en que constitucionalmente es posible. Esa información puede ser calificada de confidencial. Una calificación que tiene como objeto señalar  que la Administración puede recabar la información para el cumplimiento de sus fines, pero que dicha información continúa siendo privada y, de ese hecho, no puede ser transferida a terceros sin el consentimiento del derecho habiente o bien, en los supuestos en que el ordenamiento lo establece para satisfacción de un interés público. Ergo, lo propio del dato o información confidencial es que una vez recabado no puede ser utilizado para fines y condiciones distintas a aquéllas por las que se recabó salvo norma en contrario. El carácter privado de la información se protege a través de esa calificación. En ese sentido, la confidencialidad es una garantía ante el suministro, voluntario o impuesto por el ordenamiento como es el caso de la materia tributaria, de información a un tercero. Se trata, entonces, de información que es suministrada para fines determinados, en el presente caso, fines tributarios y que no puede ser divulgada sin el consentimiento del contribuyente. La confidencialidad puede, entonces, ser analizada como un deber de reserva para la autoridad administrativa.

De conformidad con lo anterior, en la medida en que la información de trascendencia tributaria se califica por la ley de confidencial, la consecuencia inmediata es que la Administración Tributaria que obtiene o recibe esa información no podría trasladarla o remitirla a otras oficinas públicas. Ciertamente, los datos pueden ser considerados para efectos estadísticos o como parte de la jurisprudencia tributaria o bien, pueden ser remitidos en informes a los poderes públicos, pero para mantener la confidencialidad se dispone que su suministro no puede conducir a la identificación del contribuyente.

No obstante, el propio artículo 17 establece excepciones a ese deber de reserva. En primer lugar, tenemos el deber de la Administración Tributaria de transmitir dichos datos a los tribunales comunes en los casos en que el ordenamiento lo autoriza. Por tribunales comunes debe entenderse cualquier tribunal de la República. En la medida en que información de trascendencia tributaria sea relevante para la resolución de un asunto sometido a su jurisdicción, el tribunal puede solicitar la remisión de esa información.  Luego, el interés público puede justificar la publicación de cierta información  atinente al contribuyente, como es el hecho de que se encuentre en mora o haya incumplido los deberes formales, así pronunciamientos C-270-2000 de 8 de noviembre de 2000, OJ-101-2000 de 11 de septiembre de 2000, C-242-2002 de 18 de septiembre de 2002, C-295 de 21 de julio de 2006 y C-304- de 30 de agosto de 2007. En el dictamen C-314-2002, antes citado, señalamos al respecto: 

‘En el caso de la lista de morosos, considera la Procuraduría que existe interés público suficiente que justifica la publicidad y, por ende, autorizaría a la Administración para divulgarla por medio de INTERNET. Empero, es necesario precisar que esa justificación no excluye el deber de la Administración de proteger la situación económica del contribuyente. Lo cual implica que la publicación debe comprender exclusivamente los nombres de los contribuyentes que han incumplido su obligación y por ende, se encuentran en mora. No existe posibilidad de que la Administración Tributaria dé a la publicidad el monto de la obligación tributaria, sea que ésta corresponda fielmente a la declaración (autoliquidación), sea que dicho monto sea producto de la determinación administrativa. La Administración debe garantizar que la publicidad no conlleve en modo alguno a que terceras personas conozcan el monto de la deuda tributaria, o bien se enteren de alguna forma de los datos que sobre su situación económica el particular haya aportado o que la Administración, en ejercicio de sus potestades, haya recabado. La información debe estar limitada al nombre del contribuyente moroso. Por ende, la Administración Tributaria está inhibida para publicar, por cualquier medio incluyendo INTERNET, datos de contenido económico que permitan a terceros determinar en qué situación financiera se encuentra el contribuyente, cuál es su actividad principal, cuáles son sus socios, etc, con lo que se evita que el conocimiento de esa situación pueda ser utilizada en su perjuicio. Lo cual incluye necesariamente los datos que constan en los libros de contabilidad o sus anexos, o cualquier información de contenido comercial que pueda desprenderse de la declaración del impuesto o en cualquier otro documento presentado o aportado a la Administración’.

La información se suministra a la Administración Tributaria para fines fiscales. Es por ello que se ha considerado procedente que la Administración Tributaria que recaba información tributaria pueda cederla a otra Administración Tributaria, cuando esa información pueda ser necesaria para el ejercicio de las funciones propias de esta última.  Ha considerado la Procuraduría que las cesiones de información tributaria entre Administraciones Tributarias con fines fiscales encuentran su fundamento en el propio artículo 24 de la Constitución Política. Este artículo autoriza la revisión de documentos para verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes. La efectividad de esta fiscalización radica, entonces, en la posibilidad con que cuenta la autoridad tributaria para verificar la veracidad de las declaraciones realizadas por los habitantes. De allí, precisamente, que la Sala Constitucional haya indicado que el artículo 24 no prohíbe el intercambio de información tributaria entre entes de la administración tributaria, con fines fiscales. La sentencia 1269-95 de 15:48 hrs. del 7 de marzo de 1995 expresó al efecto:

‘Este artículo (24 constitucional) garantiza a los ciudadanos el derecho a la intimidad como regla, y permite limitaciones a su ejercicio en los casos que expresamente se autorizan en ella. La norma es clara en señalar que, para efectos tributarios, los competentes para limitar el derecho a la intimidad son el Ministerio de Hacienda y la Contraloría General de la República únicamente. Pero esa intervención que autoriza la norma, no es para todo caso, sino únicamente para revisar los libros de contabilidad y sus anexos, y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos; pero la norma no prohibe el que se comparta información tributaria entre entes de administración tributaria, de tal forma que es válido autorizar controles cruzados con otros entes si son considerados administración tributaria, siempre y cuando la información sea utilizada únicamente para fines fiscales. Al igual que el Ministerio de Hacienda, las Municipalidades no pueden brindar esta información a terceros, pues en ese sentido sí les alcanzan las limitaciones que en aras de la protección al derecho a la intimidad impone la ley. Debe quedar claro que las Municipalidades no pueden revisar por sí los libros de contabilidad de las empresas de su territorio, sino únicamente confrontar la información recibida del obligado al tributo municipal en la declaración que rinda a la Corporación, con la que brindó a la Dirección General de Tributación Directa en cuanto al monto de los ingresos brutos, pues de lo contrario, se estaría lesionando la intención del legislador, contemplada en el artículo 24 citado, de facultar la revisión de libros de contabilidad sólo en los casos expresamente señalados en ella’.

Los controles cruzados de información tributaria entre administraciones tributarias constituyen un mecanismo de indudable importancia para el adecuado cumplimiento de la potestad fiscalizadora del Estado en materia tributaria. Por demás, la información tributaria que se cede debe ser necesaria para el ejercicio de las potestades tributarias de la otra Administración.  “Si dicha información no se requiere para el ejercicio de la competencia tributaria de ese organismo, podría considerarse que se está ante una violación del derecho a la inviolabilidad de los documentos privados’ (dictamen C - 242-2002   de 18 de septiembre 2002).  Este elemento y el deber de reserva que se aplica a la Administración Tributaria que recibe la información constituyen una garantía para el contribuyente cuya información se suministra. En efecto, a esa otra Administración se le aplica el deber de reserva (artículo 117 del Código Tributario) y el deber de utilizar la información sólo para fines tributarios (artículo 115, ibidem).

En el dictamen N. C-242-2002, la Procuraduría consideró que la Administración Tributaria no está autorizada por el ordenamiento para ceder información tributaria a un organismo que no constituye Administración Tributaria. Lo anterior en tanto que la cesión de información no respondería a fines fiscales, con lo cual se violentarían los límites establecidos en el artículo 24 de la Constitución Política.  Se parte de que si un organismo público carece de competencias tributarias, la información que reciba no puede ser utilizada para fines tributarios. Por lo que no se consideró válido que la Administración Tributaria suscriba un convenio con un ente público que no es Administración Tributaria, cuyo objeto fuere la cesión de información tributaria, con el fin de contribuir al ejercicio de la competencia no tributaria que le ha sido asignado a este último vía legal.

La interpretación a que hacemos referencia obligaría a concluir que la Administración Tributaria tiene una prohibición para ceder información a cualquier otro organismo que no sea Administración Tributaria. Y, en principio, la confidencialidad de la información conduce a ese resultado. Es claro, sin embargo, que una respuesta contraria puede ser dada cuando el ordenamiento jurídico lo permite.

Para que la Administración Tributaria pueda ceder la información tributaria que ha recabado del contribuyente a otro ente público sin fines fiscales se requiere de una autorización legal. Una autorización que puede fundarse en el carácter de interés público de la información”.

 

Agregamos ahora, y siempre y cuando se mantenga el carácter confidencial de la información.

 

 

III.-     CONCLUSIÓN

 

El proyecto de ley presenta problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa, los cuales, con el debido respeto, se recomiendan corregir. La aprobación o no de la iniciativa es un asunto de política legislativa.

 

 

Atentamente,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

FCV/mvc