OJ-096-2009

13 de octubre de 2009

 

Señora

Rosa María Vega Campos

Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales

Y Desarrollo Local Participativo

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio CPEM010-09 de 29 de abril de 2009. Memorial mediante el cual se nos comunica que la Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales y Desarrollo Local Participativo, ha solicitado el criterio técnico jurídico de este Órgano Superior Consultivo, en relación con el proyecto de Ley denominado “Ley General para el fortalecimiento de los Gobiernos Locales”, N.° 17297.

 

Con el propósito de atender la consulta requerida, se ha estimado pertinente referirse a los siguientes aspectos: a. En orden al alcance general del artículo 170 constitucional, y b. Observaciones puntuales sobre el proyecto de Ley.

 

Empero, de previo, se impone tomar en cuenta algunas consideraciones de este Órgano Superior Consultivo en relación con la admisibilidad de las consultas planteadas por la Asamblea Legislativa.

 

 

1.                  EN ORDEN A LA ATENCIÓN DE CONSULTAS PLANTEADAS POR LA ASAMBLEA LEGISLATIVA.

 

Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores y señoras diputados. Sobre la materia, se ha apuntado que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica evacuar, en un afán de colaboración, las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores y señoras diputadas en relación con determinados proyectos de Ley. Al respecto, conviene citar lo expresado en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 del 15 de enero de 2008:

“En el caso costarricense, el ordenamiento jurídico no otorga expresamente competencias específicas a la Procuraduría General en relación con los anteproyectos de Ley que presente el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa. No obstante, ha sido costumbre del Órgano Consultivo  – motivado por el propósito de colaborar con la Asamblea Legislativa – atender las solicitudes formuladas por las diversas comisiones legislativas y aún por los señores y señoras diputadas en relación con determinados proyectos de Ley.

La consideración que la Procuraduría General otorga a las consultas de los señores diputados responde a una práctica histórica ya consolidada desde lejana data. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)

En ausencia de una norma jurídica que autorice ese asesoramiento, este se ha fundado en el interés público  presente en la consulta. No obstante, dadas las condiciones en que la asesoría se presta, la jurisprudencia administrativa ha realizado importantes puntualizaciones en orden a los límites que se imponen a las consultas que formulan los señores diputados.”

 

Así las cosas, es el interés público el que justifica el ejercicio de la función consultiva en relación con los proyectos de Ley que se presenten en la Asamblea Legislativa. En la Opinión Jurídica OJ-003-2008 ya citada, se indicó que la labor de asesoramiento de esta Procuraduría debe responder al interés público:

 

 

“(…) la labor de asesoramiento que presta este Órgano Consultivo debe responder indudablemente al interés general. De esta forma, nos está vedado atender cualquier consulta que no se oriente a la satisfacción de dicho interés. (En sentido similar: el dictamen C-447-2006 del 9 de noviembre de 2006).

La supeditación de la función consultiva al interés general es una característica común a toda la actuación pública en un Estado Democrático. Al respecto, conviene transcribir lo establecido en la Opinión Jurídica OJ-227-2003 del 11 de noviembre de 2003:

“El interés público que en términos generales identificamos con el interés general, es el fin último de la acción pública, al punto que se le considera la “piedra angular de la acción pública”. Es el fundamento de la legitimación de la actuación administrativa (cfr. Conseil d’Etat: Réflexions sur l’intérêt général . Le rapport public pour 1999), que garantiza la adhesión de los ciudadanos a la acción del Estado (F. RANGEON: L’idéologie de l’intérét général, Economica, 1986, p.9).  En ese sentido, el interés general confiere al Estado el poder de actuar sobre el conjunto de los individuos, superponiéndose a los distintos fines particulares”.

 

En el caso que nos ocupa, el interés público que reviste la consulta es evidente, pues se nos pide extender nuestro criterio jurídico sobre un proyecto de Ley – Ley General para el fortalecimiento de los Gobiernos Locales– que por su naturaleza concierne a toda la colectividad nacional. Razón por la cual, estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo, evidentemente no es vinculante para los señores y señoras diputadas.

 

 

2.                  ALCANCE GENERAL DEL ARTÍCULO 170 CONSTITUCIONAL

 

El tenor vigente del artículo 170 de la Constitución Política (CPCR) es el resultado de la reforma constitucional parcial aprobada mediante la Ley N.° 8106 de 3 de junio de 2001.

Anteriormente, el ordinal 170 CPCR se circunscribía a establecer la garantía fundamental de la autonomía municipal. Luego de la reforma aprobada por la Ley N.° 8106, el artículo 170 CPCR actualmente prescribe:

“Artículo 170. —Las corporaciones municipales son autónomas. En el Presupuesto Ordinario de la República, se les asignará a todas las municipalidades del país una suma que no será inferior a un diez por ciento (10%) de los ingresos ordinarios calculados para el año económico correspondiente.

La ley determinará las competencias que se trasladarán del Poder Ejecutivo a las corporaciones municipales y la distribución de los recursos indicados.”

La importancia y trascendencia del artículo 170 CPCR es insoslayable. El numeral en comentario constituye la norma que articula el régimen constitucional de balance, que debe existir  entre las competencias nacionales y las municipales.

 

La norma en comentario igual garantiza la autonomía de los gobiernos municipales, en la tarea de administrar los intereses y servicios locales de cada cantón. Pero también establece un principio de descentralización territorial del Estado costarricense.

 

La Sala Constitucional se ha pronunciado sobre el sentido del artículo 170 constitucional. Al respecto, es esencial tomar en cuenta lo establecido por la Sala Constitucional mediante el voto N.° 10134-2000 de las 8:58 horas del 17 de noviembre de 2000, a través del cual se evacuó la correspondiente consulta preceptiva de constitucionalidad.

 

En el voto en mención, particularmente en su considerando quinto, la Sala de lo Constitucional destacó que la reforma del artículo 170 CPCR ha tenido por objeto establecer un proceso de descentralización de las funciones del Estado. Transcribimos, en lo conducente, un extracto  del voto de interés:

 

“De estas palabras se deduce que lo principal es instrumentar una descentralización de funciones, pasando al orden local las que hoy día están en manos del Poder Ejecutivo, y complementariamente, transferir recursos financieros a las municipalidades, para que se encarguen de prestar esos servicios o de administrar esas competencias.”

 

            La vocación descentralizadora y democratizadora del artículo 170 CPCR ha sido también reconocida por este Órgano Superior Consultivo, dentro del Informe preceptivo presentado ante la Sala Constitucional en ocasión de la Acción de Inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente N.° 04-3324-007-CO:

 

“Con el objeto de propiciar una descentralización del poder, se propone el fortalecimiento del régimen municipal, lo cual implicaría un proceso de transferencia de competencias del Gobierno Central y de los entes descentralizados (sic) por servicio a las municipalidades. De esa forma, las municipalidades participarían más activamente en la prestación de los servicios públicos. Con lo cual no sólo se mejoraría la calidad en la prestación de esos servicios, sino que se robustecería la democracia costarricense. Ello en el tanto las municipalidades son consideradas la "base" de nuestra democracia y, particularmente de la democracia participativa: a través de ellas el ciudadano puede participar en la gestión directa de los asuntos que le atañen. La descentralización territorial se postula como una forma de aumentar la participación democrática de la población en la solución de sus problemas más cercanos. El ciudadano no sólo recibiría los servicios públicos sin tener que desplazarse, sino que adquiriría un poder de decisión sobre la definición de elementos de ese servicio y, sobre todo, la posibilidad de ejercer un control sobre su prestación. Todo lo cual sería obra de la cercanía entre Administración Local y ciudadano y las mejores posibilidades de comunicación entre ambos.”

 

            Igualmente, la doctrina nacional ha sostenido que el artículo 170 CPCR establece una verdadera descentralización de funciones, que debe ser alcanzada a través de un proceso de transferencia de competencias regulado y desarrollado por la Ley. Citamos a JINESTA LOBO:

 

“El constituyente derivado del 2001, en el numeral 170 del código político, hace referencia, por lo menos en dos ocasiones, al concepto de “traslado de competencias” (párrafos segundos del artículo y del transitorio).

Desde esa perspectiva, ese concepto poco técnico y vago, debe ser delimitado y perfilado desde el punto de vista jurídico. En realidad, el constituyente se está refiriendo a una descentralización de las competencias actualmente ejercidas por la Administración Pública Central, esto es, el Estado.

La descentralización, desde un punto de vista dogmático, se define como “...la transferencia intersubjetiva y definitiva de la titularidad y ejercicio de competencias específicas y exclusivas”.

Consecuentemente, el quid en la interpretación del numeral 170 CP según su nueva redacción, consiste en determinar, si lo descrito en su contenido se conforma con la definición ofrecida.

Evidentemente, estamos ante una transferencia intersubjetiva, puesto que, al abordar el tema de los sujetos veremos cómo se trata de una transferencia de competencias del ente público mayor o Estado a los entes públicos menores descentralizados territorialmente, denominados municipalidades, siendo que ambos polos subjetivos se encuentran debidamente personificados.” (JINESTA LOBO, ERNESTO. Desafíos y Dilemas Jurídicos de la Transferencia de Competencias del Poder Ejecutivo a las municipalidades. P. 4 y 5)

 

            Este proceso de descentralización territorial, previsto en la Constitución, tiene una doble vía.

 

            El diseño constitucional del proceso de descentralización comprende, de un extremo, la transferencia de competencias, originariamente pertenecientes al Poder Ejecutivo, a favor de las municipalidades. Luego, la norma constitucional exige que esta transferencia de competencias deba acompañarse accesoria y correlativamente de otro proceso de transferencia pero de recursos financieros. En este sentido, volvemos a citar el voto N.° 10134-2000 de la Sala Constitucional.

 

“El objeto de la reforma es modificar el régimen constitucional de balance que existe, entre las competencias nacionales y las municipales o locales, mediante la transferencia de competencias que hoy en día están en manos del Poder Ejecutivo y la (sic) de recursos financieros a los gobiernos locales, lo que se logra por una doble vía: asignando un diez por ciento del Presupuesto Ordinario de la República y encargando a las municipalidades de atender aquellos asuntos del Poder Ejecutivo que, anualmente y por medio de una Ley de la República, se le encargue al régimen municipal.”

 

            Ahora bien, tal y como se ha señalado en nuestra Opinión Jurídica OJ-34-2007 de 31 de mayo de 2007, el artículo 170 CPCR no es un precepto de aplicación auto ejecutable. Por el contrario su aplicación requiere de la aprobación y promulgación  de sus correspondientes leyes de desarrollo. A este efecto, conviene transcribir la disposición transitoria del artículo 170 CPCR:

“Transitorio.—La asignación presupuestaria establecida en el artículo 170 será progresiva, a razón de un uno coma cinco por ciento (1,5%) por año, hasta completar el diez por ciento (10%) total.

Periódicamente, en cada asignación de los recursos establecidos en el artículo 170, la Asamblea Legislativa deberá aprobar una ley que indique las competencias por trasladar a las corporaciones municipales. Hasta que la Asamblea Legislativa apruebe cada una de las leyes, no se les asignarán a las municipalidades los recursos correspondientes a ese período, de conformidad con lo indicado en ese mismo numeral.”

No existe controversia alguna. El proceso de transferencia de competencias previsto en el artículo 170 CPCR se caracteriza por su complejidad.  Su desarrollo y aplicación requiere de la aprobación y promulgación, en un primer momento, de una Ley General de Transferencia de Competencias, y luego de siete leyes especiales de traslado de competencias. Este criterio ha sido sostenido por este  Órgano Superior Consultivo en su Opinión Jurídica OJ-34-2007 de 31 de mayo de 2007:

“Con el objeto de deslindar el tema que nos ocupa, la Sala Constitucional, en el voto n.° 10382-05, llegó a la conclusión que el retraso de la Asamblea Legislativa en promulgar la ley general y las siete especiales de traslado de competencias del Poder Ejecutivo a los Gobiernos Locales estaba justificado por lo que no existía una infracción constitucional (Vid., además, JINESTA LOBO, Ernesto. “Desafíos y dilemas jurídicos de la transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades”. Revista IVSTITIA, nos. 185-186, 2002, pág. 19). Por otra parte, queda claro de ese voto, así como de la norma constitucional, que no estamos en presencia de un precepto de aplicación automática o auto ejecutable, por lo que precisa,  ineluctablemente, de una mediación legislativa oportuna (interpositio legislatoris).”

(NOTA DE SINALEVI: El pronunciamiento de cita refiere a la Opinión Jurídica N° OJ-34-2007 de 31 de mayo del 200; siendo lo correcto la Opinión Jurídica N° OJ-43-2007 de la misma fecha.)

            El autor JINESTA LOBO, ya citado, explica ampliamente este sistema, previsto en nuestra Constitución, para la aplicación e implementación del proceso de descentralización:

 

“8.- Desarrollo legislativo del proceso de transferencia de competencias.

De acuerdo con la reforma, es preciso promulgar una ley general de transferencia de competencias y servicios públicos que establezca, desde una perspectiva macro, los objetivos, los principios, los criterios de distribución del presupuesto, los requisitos o condiciones, los sujetos activos y pasivos, el objeto –competencias y servicios a transferirse-, los límites y la forma de implementación del proceso. Ese instrumento normativo debe ser cuidadosamente confeccionado y redactado, puesto que, va a ser el norte aplicativo e interpretativo de las siete leyes específicas y anuales posteriores para alcanzar la meta final de la asignación mínima del 10% del presupuesto ordinario de la república a las entidades municipales. Hablamos de siete leyes especiales por cuanto el transitorio de la reforma constitucional parcial indica que la asignación del 10% será progresiva a razón de un 1,5% anual hasta completar ese mínimo, de modo que en los seis primeros años el porcentaje anual asignado será del 1,5% y en el séptimo año ascenderá a un 1%.”

 

            Finalmente, es importante destacar que el proceso de transferencia de recursos financieros es también complejo.

 

El artículo 170 CPCR establece que correlativamente a la transferencia competencial, debe asignarse a las municipalidades una cuota de participación en el presupuesto ordinario que no puede ser menor del 10%. Empero, la disposición transitoria establece que el proceso de asignación presupuestaria, debe ser gradual, lo mismo que el proceso de transferencia de competencias.

 

Específicamente, la disposición transitoria establece que con la aprobación y promulgación de cada una de las siete leyes especiales para la transferencia efectiva de competencias, debe asignarse una cuota de participación presupuestaria equivalente al 1,5% de los ingresos ordinarios, establecidos en la Ley de Presupuesto Ordinario. De esta forma, se entiende que la aprobación y promulgación de las siete leyes especiales constituyen el presupuesto necesario y condicionante,  para que pueda otorgarse a las municipalidades la asignación presupuestaria anual, en cuanto generan la obligación de autorizar ese gasto en la Ley de Presupuesto Ordinario correspondiente. Esta es la forma en que lo ha entendido el Tribunal Constitucional en el voto 10134-2000 ya citado:

 

“De estas intervenciones de los legisladores, citadas a manera de ejemplo, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

a.             La reforma del artículo 170 constitucional pretende crear, con rango de norma superior, una participación municipal no menor de un diez por ciento en el Presupuesto Ordinario de la República. Esto significa que esa suma de dinero, deberá ser transferida por el Poder Ejecutivo a todas las municipalidades del país, de conformidad con las disposiciones que se establezcan en una ley ordinaria que deberá promulgarse, en que se trasladarán, también, competencias del Poder Ejecutivo hacia el ámbito local (párrafo tercero de la norma propuesta);

b.             La transferencia de recursos se deberá iniciar en el Presupuesto Ordinario de la República que se tramite después de transcurrido un año de publicada la reforma;

c.             La transferencia de fondos se hará paulatinamente, a razón de un uno como cinco por ciento (1,5%) anual, que se acumula hasta completar el diez por ciento, lo que significará un término de no menos de siete años;

d.             Para que cada asignación anual que se haga en el presupuesto Ordinario de la República, será requisito necesario que la Asamblea Legislativa promulgue en cada caso una Ley especial, trasladándole a las municipalidades competencias del Poder Ejecutivo…”

 

Establecido el alcance general del artículo 170 constitucional, conviene constatar que el proyecto de Ley que se somete a nuestro dictamen, tiene por propósito constituir la Ley General de Transferencia de Competencias, que desarrollaría y regularía el proceso de descentralización. Exponemos nuestras observaciones de seguido.

 

 

 

 

1.                  OBSERVACIONES PUNTUALES SOBRE EL PROYECTO DE LEY.

 

De seguido se exponen las observaciones más relevantes con respecto al proyecto de Ley que se dictamina. En un primer momento, se atenderán las observaciones atinentes a algunos de los principios orientadores del proceso de transferencia de competencias – particularmente sobre los principios de subsidiariedad, complementariedad y asimetría -. Como segundo punto se hará referencia al mecanismo diseñado para determinar las competencias transferibles. Posteriormente, se examinarán algunos aspectos relacionados con los mecanismos de colaboración intermunicipal previstos en el proyecto. Un cuarto se referirá a determinados aspectos relacionados con la posibilidad de las municipalidades de constituir fideicomisos.

 

 

3. a        EN ORDEN A LOS PRINCIPIOS ORIENTADORES.

 

El proyecto de Ley contempla, en su artículo 3, los principios que deben orientar el proceso de transferencia de competencias y recursos a favor de las municipalidades. Sobre este punto, se ha determinado como oportuno hacer algunas observaciones relacionadas con los principios de subsidiariedad, complementariedad y asimetría contemplados en el proyecto de Ley.

 

3. a.i    SOBRE EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

 

El proyecto de Ley contempla el principio de subsidiariedad, el cual define en los siguientes términos:

 

“Subsidiariedad: Las competencias municipales serán ejercidas de manera subsidiaria por la Administración Pública central o descentralizada cuando de manera excepcional lo amerite la protección de los derechos de los vecinos de un cantón.”

        

            Conviene hacer previamente algunos comentarios generales sobre el principio de subsidiariedad.

 

Al respecto, cabe indicar que el principio de subsidiariedad es común a los ordenamientos que prevén cierto de grado de descentralización de las competencias públicas. Este principio sirve como una norma orientadora para la estructuración del marco de distribución y balance de competencias entre la Administración Superior y los otros entes territoriales, sea la Administración Central y las Administraciones Locales. El principio de subsidiariedad fortalece el ejercicio local de las competencias.

 

            Es claro que este principio se encuentra implícito en el artículo 170 CPCR.

 

Efectivamente, el sentido del artículo 170 CPCR es inequívoco. Tal y como hemos explicado anteriormente, el proceso de transferencia previsto allí, implica el traslado o cesión de la titularidad de determinadas competencias, originariamente pertenecientes al Poder Ejecutivo, hacia las Municipalidades del país.

 

El objeto último de este proceso, de una parte es “desnacionalizar” ciertas competencias, extrayéndolas de la esfera de la Administración Central. Correlativamente, la norma prevé que las competencias extraídas del ámbito nacional, sean “localizadas” dentro de la esfera competencial de las municipalidades. Esto con la limitación implícita de que solamente pueden ser transferidas aquellas competencias que sean intereses y servicios locales (Considerando VI del Voto N.° 10134-2000).

 

Es decir, que el artículo 170 CPCR indudablemente, y conforme con el principio de subsidiariedad, apoya el fortalecimiento de las municipalidades del país, favoreciendo el ejercicio local de las competencias. Esto mediante la atribución de nuevas competencias otrora pertenecientes al Poder Ejecutivo.

 

De todos modos, es importante también mencionar que durante la discusión, por parte del Constituyente Derivado, de la reforma del actual artículo 170 CPCR, expresamente se indicó que el principio de subsidiariedad se encontraba implícito en esta reforma. Citamos las palabras del diputado NUÑEZ GONZALEZ:

 

“Esta reforma del artículo 170, es uno de los primeros pasos hacia una concepción de la reforma del Estado que implique descentralización, que implique participación ciudadana, que implique principios de subsidiariedad. Que implique fortalecimiento de los espacios locales y de las instancias mínimas, donde sean posibles resolver los problemas.” (Acta de la Sesión Plenaria N.° 87 de 25 de octubre de 2000)

 

            Ahora bien, entendiendo que el principio de subsidiariedad se encuentra implícito en el artículo 170 CPCR, es oportuno acotar que este principio conlleva la posibilidad de que la Administración Central asuma el ejercicio de las competencias descentralizadas en determinadas situaciones. Al respecto, cabe citar a VELASCO CABALLERO, quien al respecto indica:

 

“(…) se habla de subsidiariedad, dicho principio mantiene una estructura inmanente más o menos estable, articulada a través de dos afirmaciones consecutivas: preferencia funcional de la organización más próxima al ciudadano y posible excepción justificada respecto de esa preferencia general. El primer elemento del principio, la preferencia de la organización más próxima, admite diversas manifestaciones: puede ir desde una atribución general de competencia a la organización más próxima hasta una simple preferencia funcional de la organización inferior en ámbitos donde dos o más organizaciones son competentes para intervenir. Y en lo que hace al segundo elemento del principio (la posibilidad de excepción), las opciones son también varias: la aplicación de criterios de eficiencia económica para fundar la excepción o la aplicación de criterios netamente políticos, como la existencia de intereses supralocales en un determinado ámbito de actuación pública” (VELASCO CABALLERO, FRANCISCO. Autonomía Local y Subsidiariedad en la reforma de los Estatutos de Autonomía. Instituto de Derecho Local P. 142. Ver también Carro Martínez, Antonio. La Unión Europea y el Principio de Subsidiariedad. Revista de Administración Pública N.° 126 de 1991)

 

Empero, conviene puntualizar que esa posibilidad de la Administración Central de sustituir temporalmente a la Administración Local, debe quedar circunscrita a situaciones excepcionales caracterizadas como la “clara falta de eficacia o la absoluta ineficacia del ente local”. Por demás está decir que la excepcionalidad de la sustitución lleva de sí, que se trate de una sustitución temporal.

 

“El Derecho positivo debilita notablemente el vigor del principio de subsidiariedad allí donde permite que la eficacia y la eficiencia justifiquen la elevación de las competencias a las organizaciones superiores. Es el caso del artículo 4.3 de la Carta Europea de Autonomía Local donde se habla expresamente de la “eficacia o economía” como criterio justificativo de la elevación de la competencia.” (VELASCO CABALLERO, Op. Cit. P. 147. Ver también Las  Conclusiones del Consejo Europeo de Edimburgo de 1992 sobre el Principio de Subsidiariedad)

En todo caso, es claro que en estos supuestos excepcionales, el objeto de la medida debe ser siempre proteger el derecho de las personas a una Gestión Pública de Calidad. (Ver Carta Iberoamericana de Calidad de la Gestión Pública de 2008.)

Expuesto lo anterior, es atinado exponer algunas observaciones puntuales a la regulación del principio de subsidiariedad en el proyecto de Ley.

En primer lugar, si bien el proyecto de Ley contempla la posibilidad, conforme el principio de subsidiariedad, de que la Administración Central sustituya a la Administración Local en el ejercicio de las competencias transferidas – esto para supuestos excepcionales –, es notorio que el proyecto de Ley no ha previsto una regulación del procedimiento que se deberá seguir al efecto.

Esa regulación es, en principio, necesaria. Tal y como se ha indicado con insistencia, la posibilidad de que la Administración Central sustituya a la Administración Local es un supuesto excepcional, y un poder que debe ser ejercido en forma temporal Por lo tanto, la seguridad jurídica impone  la regulación de un procedimiento que reglamente, al menos, algunos aspectos de interés. Primero, un procedimiento que establezca la forma en que se tendrá por acreditada la existencia real de la situación excepcional. Luego, una regulación que establezca a qué órganos pertenece la iniciativa para que la sustitución sea efectiva. Tercero, puesto que la sustitución es temporal, se impone una regulación de su  plazo máximo y posibles prórrogas.  Finalmente, una regulación sobre el procedimiento idóneo para revertir la sustitución.

Es evidente que la regulación legal de ese procedimiento, eventualmente, constituiría una garantía contra posibles arbitrariedades, verbigracia aquella situación en que la Administración Central exija la sustitución de competencias, sin que medie un expediente que acredite la realidad y existencia de la situación excepcional que eventualmente la justificaría. Pero también es necesario para que la Administración Central actué eficazmente cuando los servicios y competencias sean ejercidas por las municipalidades de forma gravemente ineficiente, en perjuicio de los habitantes del cantón respectivo.

A modo de segundo punto, es acertado anotar que en el proyecto de Ley se indica que la sustitución temporal de competencias procedería en aquellos supuestos en que “lo amerite la protección de los derechos de los vecinos de un cantón”. Al respecto, no puede dejar de advertirse en la literatura especializada ya citada, se indica que los supuestos de elevación de competencias transferidas, se admiten cuando estamos ante una “situación de clara falta de eficacia o absoluta ineficacia.” Estos conceptos – si bien siempre conservan la naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados - son más precisos que el utilizado en el proyecto, cuyo contenido presenta un mayor grado de vaguedad. Es claro que debe preferirse la utilización de conceptos más determinables, para garantizar siembre la efectividad de la preferencia por el ejercicio de la competencia a nivel local.

 

3. a.ii   SOBRE EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD.

El proyecto de Ley define el principio de complementariedad de la siguiente forma:

 

“b)    Complementariedad: La transferencia de competencias del Poder Ejecutivo y de sus órganos a los entes locales, permitirá el ejercicio concurrente de competencias cuando sea necesario para garantizar la mejor prestación de los servicios públicos a los vecinos y el equilibrio entre la administración pública nacional y la administración pública municipal.”

 

El sentido de la norma propuesta es claro. El principio de complementariedad – tal y como ha sido definido - tiene por objeto permitir que dentro del proceso de transferencia de competencias, previsto en el 170 CPCR, exista la posibilidad de establecer competencias de ejercicio concurrente entre las municipalidades y el Poder Ejecutivo.

 

De acuerdo con nuestra jurisprudencia administrativa, estamos en presencia de competencias concurrentes cuando el ordenamiento jurídico le otorga la misma función, en forma simultánea, a dos o más órganos o entes. (Sobre este punto puede consultarse el dictamen C-209-2007 de 25 de junio de 2007)

 

En un sentido similar cabe citar a GARCIA RUBIO, quien ha indicado:

 

 

(…) debemos señalar la importancia del concepto conocido en la doctrina administrativa como competencias concurrentes, esto es que sobre un mismo espacio físico concurren bajo dos prismas diferentes competencias de dos entidades administrativas diferenciadas.”(GARCIA RUBIO, FERNANDO. Estudios de Derecho Urbanístico. Editorial Ramón Areces. 2003. P. 73)

Es decir que, de acuerdo con el principio de complementariedad, el proceso de transferencia de competencias – tal y como ha sido diseñado en el proyecto de Ley-, no implicaría necesaria y absolutamente que el Poder Ejecutivo deba perder del todo  las competencias transferidas. Por el contrario, este principio  establecería la posibilidad de que se reserve a favor de la Administración Central la potestad de reasumir el ejercicio de una competencia administrativa ya transferida. Esto para ejercerla de forma simultánea con la Administración Local y en beneficio de la mejor prestación de los servicios públicos.

Explicado lo anterior, conviene indicar que, en tesis de principio, el artículo 170 CPCR no admite la posibilidad de que su Ley de desarrollo permita que, no obstante la transferencia de una determinada competencia, la Administración Central se encuentre empoderada para asumir su ejercicio en forma concurrente con la Administración Local.

En abono de esta tesis, es pertinente puntualizar que el artículo 170 CPCR no solamente procura el fortalecimiento de las Administraciones Locales mediante la redistribución a su favor de nuevas competencias.  La transferencia de las competencias prevista constitucionalmente, también conlleva a que a la Administración Central se le imponga, por Ley, el deber de “desprenderse o desapropiarse” de la titularidad de esas mismas competencias destinadas a ser transferidas. Citamos las palabras del diputado CESPEDES SALAZAR pronunciadas durante la discusión plenaria del entonces proyecto de reforma constitucional:

 

“…esta reforma ha sido planteada en diferentes períodos de gobierno, siempre sintió rechazo porque los legisladores de una u otra manera, no querían desprenderse del poder centralizado del Estado…

Pasada esta reforma, las municipalidades podrán asumir competencias y desarrollarlas directamente sin necesidad de depender de favores políticos, sino más bien asumiendo una tarea propia para desarrollar sus comunidades.” (Acta de la Sesión Plenaria N.° 158 de 16 de abril de 2001)

 

La Sala Constitucional ha constatado la existencia de este efecto del artículo 170 CPCR al indicar, en su opinión consultiva Voto N°10134-2000, que esta norma fundamental impulsa, con toda claridad, un “debilitamiento” del Poder Ejecutivo a favor de los gobiernos locales.

 

Ergo, insistimos en que, en principio, no es posible admitir que la Ley de Transferencia – Desarrollo legal y necesario del 170 CPCR – establezca, de un lado, la obligación de transferir particulares competencias, y sin embargo reserve la potestad de permitir su ejercicio concurrente - esto entre la Administración Central y las Administraciones Locales –, pues esto implicaría que el Poder Ejecutivo no se desprendería nunca del todo de las competencias declaradas transferibles, lo cual  sería contrario a uno de los propósitos esenciales de la reforma constitucional, a saber, reducir el peso de la esfera competencial del Poder Ejecutivo.

 

En todo caso, conviene advertir que la Sala Constitucional, en su voto  N.° 3493-2002 de las 14:41 del 17 de abril de 2002, ha reconocido que cuando una competencia sea transferida al amparo del artículo 170 CPCR, esta transferencia tiene un carácter definitivo, por lo que debe interpretarse que una vez consolidado el proceso de transferencia de una determinada competencia, el ente responsable por su ejercicio es la respectiva municipalidad. Transcribimos el voto en lo conducente.

 

“IX.-De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, trasladar significa "llevar o mudar a una persona o cosa de un lugar a otro", lo cual es sinónimo de "transferir". En el caso de examen, al disponer el párrafo 2º del artículo 170 constitucional que "La ley determinará las competencias que se trasladarán del Poder Ejecutivo a las corporaciones municipales y la distribución de los recursos indicados" es claro que el sentido de la reforma es el de trasladar la titularidad de algunas competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades y no solo su ejercicio, con todas las garantías del principio de autonomía municipal, lo que fue entendido así por la Sala al evacuar la consulta preceptiva de constitucionalidad del artículo 170.”

            Por ende, resulta evidente que el diseño constitucional del proceso de transferencia de competencias, no admite que, no obstante la transferencia de una competencia, se retenga a favor del Poder Ejecutivo la posibilidad de ejercer en forma concurrente esa misma competencia ya cedida. Insistimos la cesión de las competencias declaradas transferibles es definitiva e implica que el Poder Ejecutivo pierde la competencia. Esta conclusión encuentra su confirmación en el hecho, de que conforme la disposición transitoria del artículo 170 CPCR, el Poder Ejecutivo no solamente pierde la competencia, sino que correlativamente pierde un porcentaje del presupuesto nacional, el cual es también reasignado a favor de las municipalidades.

 

            En todo caso, cabe hacer la salvedad de que distinta es la posibilidad de que la Municipalidad y el Poder Ejecutivo sean titulares de competencias diversas, pero que resultan complementarias por tratarse de una materia afín, lo que en la terminología utilizada por la jurisprudencia constitucional se ha dado en denominar “co-participación de funciones”. Esta situación no solamente es permitida por la Constitución, sino que en dichos supuestos, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que se impone un deber implícito de coordinación entre la Administración Pública Central y la Administración Local. Esto precisamente para evitar duplicidades. Sobre este punto, puede tenerse como referencia  la sentencia N.° 5445-1999 de  las 14:30 horas del 14 de julio de 1999, reiterada por voto  Nº 6231 -2009 de las ocho horas y treinta y cinco minutos del veinticuatro de abril del dos mil nueve.

 

            Valga señalar que este Órgano Superior Consultivo ha interpretado que la eventual creación de los denominados Consejos Cantonales de Coordinación Institucional - previstos en el artículo 40 del proyecto – obedece precisamente al reconocimiento del principio de coordinación.

 

3. a.iii SOBRE EL PRINCIPIO DE ASIMETRÍA.

            El proyecto de Ley establece el principio de asimetría como otro de los principios orientadores del proceso de transferencia de competencias.

 

“Asimetría: El proceso de descentralización tomará en cuenta las diferencias existentes entre cada gobierno local respecto de su capacidad de gestión efectiva par a prestar servicios básicos a los vecinos o la construcción de obras públicas urgentes, fomentará la homologación de las competencias ejercidas por todos los gobiernos locales y definirá criterios objetivos para asignarlas de manera equitativa, progresiva.”

 

 

La aplicación del principio de asimetría implicaría que el proceso de transferencia de competencias hacia las municipalidades no constituiría un traslado y reparto homogéneo de competencias.

 

Por el contrario, el principio de asimetría permitiría que, en el decurso del proceso de transferencia, las municipalidades con comprobada mayor capacidad de gestión, asuman mayores competencias que otras corporaciones locales caracterizadas por su debilidad gerencial.

 

En este sentido, el numeral 5 del proyecto de Ley autorizaría al Poder Ejecutivo para verificar “la idoneidad del gobierno local para asumir competencias y recursos”. Esto con el propósito de determinar las competencias que se trasladarían a un particular municipio, en función de su capacidad de gestión.

 

En suma, el proyecto de Ley, plantea un proceso de transferencia que eventualmente permitiría la existencia de municipalidades con distinto techo competencial. Sin perjuicio - indica el proyecto - de que se fomente y planifique la eventual homologación de competencias entre municipalidades.

 

Empero una interpretación apegada al texto y propósitos del artículo 170 CPCR genera fuertes dudas sobre la compatibilidad del principio de asimetría, con el proceso de transferencia y descentralización diseñado en la Constitución.

 

En relación con este punto, cabe indicar que efectivamente los procesos de descentralización asimétricos no son desconocidos en el Derecho Comparado.

 

Por ejemplo las Constituciones española e italiana establecieron el principio asimétrico como principio rector de sus procesos de descentralización. (Ver RUIPEREZ ALAMILLO, JAVIER. Formación y Determinación de las Comunidades Autónomas en el Ordenamiento Constitucional Español. Tecnos. 1988. Capítulo II y ARGULLOL MURGADAS, ENRIC. La vía italiana a la Autonomía Regional. Instituto de Estudios de Administración Local  1977, Capítulo I)

 

En una situación similar se encuentran la Constitución colombiana reformada en 1991, y la Constitución francesa – después de su reforma parcial en 2003 -, que permitirían eventualmente un proceso de descentralización local también asimétrico. (Ver Instituto de Ciencia Política. Observatorio Legislativo. http://www.icpcolombia.org/archivos/observatorio/boletin_6.pdf y Domenech Pascual, Gabriel. Descentralización administrativa y experimentalismo democrático. Universidad Cardenal Herrera. Además Häberle, Peter. El Estado Constitucional. Astrea. 2007.P. 116)

 

Empero, en nuestra Constitución, el principio de descentralización  y de  transferencia de competencias, establecido en el numeral 170 CPCR, impide una solución asimétrica.

 

Cabe reiterar lo dicho anteriormente, en el sentido de que  la reforma del artículo 170 CPCR no ha sido únicamente para fortalecer a las corporaciones locales, dotándolas de nuevas competencias y recursos. Es indudable que otro propósito de la reforma ha sido también “debilitar o disminuir” al Poder Ejecutivo, a través de un desmembramiento de algunas de sus competencias. Así lo ha entendido la Sala Constitucional en su Voto. 10134-2000 ya citado, particularmente en su considerando VI:

 

“Del análisis de las intervenciones de los diputados, la Sala deduce que por la aplicación del contenido propuesto para el artículo 170 constitucional, se está impulsando una reforma del Estado, puesto que se impulsa, con toda claridad, un total debilitamiento del Poder Ejecutivo a favor de los gobiernos locales y una alteración de la forma como se van distribuir los fondos públicos…”

 

            Es decir que el alcance del artículo 170 CPCR no se limita al empoderamiento de las Municipalidades. Por el contrario, debemos insistir en que la voluntad del Constituyente ha sido que la transferencia de competencias, disminuya el ámbito competencial del Poder Ejecutivo.

 

En la lógica del artículo 170 CPCR existe una correlación entre el fortalecimiento relativo de las municipalidades y el debilitamiento del Poder Ejecutivo. De modo que no es admisible un mecanismo de transferencia que permitiera al Poder Ejecutivo conservar, con respecto a las corporaciones de menor techo competencial, las competencias declaradas trasladables, pues esto frustraría  el efecto deseado por el Constituyente derivado, sea la gradual reducción de la esfera competencial del Ejecutivo.

 

            Ergo, el desarrollo legal del proceso de transferencia competencial ordenado por el artículo 170 CPCR, debería caracterizarse por una distribución homogénea de las competencias entre todas las municipalidades del país.

 

            En todo caso, vale indicar que esta conclusión tiene también un asidero adicional en el análisis gramatical del artículo 170 CPCR.

 

Al respecto, debemos puntualizar que la terminología, utilizada en esa norma y su disposición transitoria, no da lugar a equívocos.

 

            El segundo párrafo del artículo 170 CPCR indica que corresponde a la Ley determinar “las competencias que se trasladarán a las municipalidades”. El texto, al hacer uso de un artículo determinativo plural, precisa que el grupo de beneficiarios del proceso de transferencia  comprende a todas las municipalidades del país. De este modo, el tenor literal de la norma, no permite que se haga distingo entre municipalidades, de tal forma que se pueda diferenciar entre municipalidades con mayor techo competencial y municipalidades con techo competencial reducido. Análogo razonamiento se aplica para el segundo párrafo de la disposición transitoria.

 

            Por consecuencia, el tenor literal del artículo 170 y su disposición transitoria, sirven de apoyo a la tesis aquí sostenida.

 

Reiterando lo ya expuesto: el desarrollo legal del proceso de transferencia competencial ordenado por el artículo 170 CPCR, debería caracterizarse por una distribución homogénea de las competencias entre todas las municipalidades del país.

            Por supuesto, cabe hacer dos aclaraciones de suma importancia.

 

            El hecho de que el proceso de transferencia de competencias, implique su reparto homogéneo entre las municipalidades, no impide que el Legislador, de previo al momento de establecer e identificar las competencias que deben ser transferidas, tome en consideración si las municipalidades cuentan con la capacidad institucional para gestionar eficiente y eficazmente determinadas competencias. Tampoco se encuentra vedado que el Legislador establezca, en consideración a las diferentes capacidades de gestión, procesos de fortalecimiento institucional como paso previo para el traslado efectivo de una determinada competencia.

 

            Luego, conviene además hacer otra salvedad, e indicar que, en criterio de este Órgano Superior Consultivo, la Constitución sí permite una distribución proporcional y equitativa de los recursos transferidos entre las municipalidades. El artículo 170 CPCR prescribe que corresponde a la Ley establecer la forma en que se deben distribuir los recursos a transferir. De esta suerte, el Legislador goza de un poder de configuración para determinar un sistema de distribución de recursos. Sistema que puede considerar diversos aspectos, tales como  la entidad territorial del cantón, su población y su índice de desarrollo social (Ref. Artículo 12 del proyecto de Ley)

           

 

3.b. EN ORDEN A LA DETERMINACIÓN DE LAS COMPETENCIAS TRANSFERIBLES.

 

            El proyecto de Ley establece que la determinación de cuáles competencias del Poder Ejecutivo, serán calificadas como transferibles, constituiría una responsabilidad del Ministerio de Planificación y  Política Económica. Al respecto, transcribimos el artículo 5 del proyecto de Ley:

 

 “ARTÍCULO 5.-    Autoridad responsable en el Poder Ejecutivo. Para los efectos de ésta Ley, el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, será la autoridad responsable del Poder Ejecutivo ante las municipalidades de la coordinación y concertación del proceso de transferencia de recursos y competencias del Poder Ejecutivo y de sus órganos a las municipalidades  y concejos municipales de distrito. El  Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, propondrá las competencias que serán transferidas a los gobiernos locales, así como los recursos necesarios para ejercerlas; concertará  el proceso de transferencia de competencias y elaborará los anteproyectos de ley que serán sometidos a conocimiento de la Asamblea Legislativa.

 

Dentro de este proceso, el Poder Ejecutivo podrá implementar planes, programas o proyectos que permitan verificar la idoneidad del gobierno local, para asumir nuevas competencias y recursos. Lo anterior con mecanismos  de apoyo permanente al mejoramiento de la gestión municipal, sin perjuicio de la autonomía municipal y en concordancia con los alcances del  artículo 170 constitucional.”

 

            Sobre este punto, conviene precisar que la proposición legislativa prevé que la definición de las competencias transferibles, se realice a través de un proceso coordinado y concertado con las municipalidades. A este efecto, se propone la conformación de un órgano consultivo, eventualmente integrado por representantes de organizaciones locales, que asista al Ministerio de Planificación en el proceso de concertación correspondiente.

 

            Es decir que el proyecto de Ley dictaminado, en lugar de establecer de forma expresa las competencias transferibles, establece un proceso de concertación  y coordinación– dialogado entre el Ministerio de Planificación y las municipalidades - a través del cual se definirían dichas competencias, las cuales serían transferidas por las Leyes especiales posteriores.

 

            Al respecto, conviene hacer una observación concreta.

 

            Tal y como se ha explicado anteriormente, el proceso de transferencia de competencias, diseñado por el Constituyente Derivado en el artículo 170 CPCR, exige la aprobación de una Ley General de Transferencias de Competencias, y siete leyes especiales.

 

            En principio, correspondería a una Ley General de Transferencias de Competencias, por su condición de Ley de Desarrollo del artículo 170 CPCR, determinar las competencias trasladables a las municipalidades. Este el sentido del segundo párrafo del artículo 170 constitucional.

 

            Esta interpretación tiene también su fundamento en las discusiones del Constituyente Derivado. Al respecto, es importante incorporar en esta Opinión el comentario del diputado NUÑEZ GONZALEZ, quien fue uno de los diputados proponentes del texto sustitutivo de reforma al artículo 170 constitucional, que fue finalmente aprobado:

 

“Obviamente, esta reforma constitucional, tiene que ser acompañado (sic) por legislación ordinaria que defina las competencias que prioritariamente van a manejar los municipios. Esta es una tarea, que esta Asamblea Legislativa en compañía con los gobiernos locales y con la sociedad civil, tendrá que definir” (Acta de la Sesión Plenaria N.° 87 de 25 de octubre de 2005)

 

            En todo caso, cabe también reparar en que mediante el Voto N.° 9257-2000 de las 8:36 de 20 de octubre de 2000, se estableció que la potestad para establecer las competencias transferibles constituye una reserva de Ley, por lo que resultaría inconstitucional - por violación al principio de separación de funciones-, que la Ley permita al Poder Ejecutivo o a uno de sus órganos resolver cuál es la legislación aconsejable para ordenar el traslado de competencias. Transcribimos el voto en lo conducente:

 

“En la norma se inviste al Poder Ejecutivo de una competencia que le es ajena, desde el punto de vista del equilibrio de Poderes, al permitirle decidir cuál es la legislación aconsejable para ordenar el proceso de traslado de competencias, eliminando, en esta materia, las competencias legislativas (artículo 121, inciso 1).”

 

            Para concluir este punto, es también importante destacar dos últimas acotaciones que servirían de sustento a la posición aquí sostenida.

 

Primero, el proceso de transferencia, previsto en el artículo 170 constitucional, tiene un carácter obligatorio e imperativo para el Poder Ejecutivo, por lo que, lógicamente, corresponde al Ley determinar las competencias transferibles, que serán extraídas del ámbito de la Administración Central. De esta forma, no es propio que la Ley delegue esa función en el Poder Ejecutivo.

 

Segundo, el que sea la Ley General de Transferencia de Competencias, el instrumento que determine cuáles son las competencias transferibles, es esencial para el buen cumplimiento de la voluntad del Constituyente Derivado. En este sentido, es menester advertir que un objetivo del artículo 170 CPCR es que  se transfieran a las municipalidades, “nuevas competencias”. Es decir competencias que al momento de la promulgación de la Ley de Transferencia no pertenezcan, en virtud de otra norma legal, al ámbito competencial de las municipalidades. El establecimiento en la Ley de Transferencia de un catálogo de las competencias transferibles, tendría por propósito que se determine con mayor certeza que efectivamente las competencias transferibles, a la fecha de la promulgación de la Ley, no pertenecen ya a la esfera local.

 

3. c      EN ORDEN A LA COOPERACIÓN INTERMUNICIPAL

 

            El proyecto de Ley, particularmente su artículo 4, prevé la posibilidad de que las municipalidades establezcan, mediante convenios, relaciones de colaboración para el ejercicio de las competencias transferidas. Igualmente, la norma prevé que las competencias transferidas puedan ser ejercidas a través a través de federaciones o confederaciones municipales. Esta posibilidad también se contempla en los numerales 29 y 32 del proyecto de Ley.

 

            Estas posibilidades son ya conocidas en nuestro Ordenamiento Jurídico. Particularmente los artículos 9, 10 y 11 del Código Municipal vigente establecen la posibilidad de que las municipalidades concierten convenios intermunicipales para el cumplimiento de sus competencias, e inclusive crear federaciones al efecto.

 

            Esta posibilidad de establecer relaciones inter – municipales para el ejercicio de competencias comunes, no es desconocida en la Doctrina. GULIANO indica que estas formas de articulación inter municipal tienen su fundamento en el deber de cooperación y concertación que vincula a las Administraciones Locales. Al respecto, conviene tener en cuenta la siguiente cita:

 

          “Partiendo del imperativo que indica que los estados – y por cierto los municipios-, no constituyen entidades autosuficientes, se rescata como necesaria la cooperación y la concertación entre si para enfrentar y resolver cierto grado de necesidades.

 

Los municipios quedan en plena libertad a la hora de acordar los perfiles que ha de revestir esa cooperación.

 

a)                 O bien puede limitarse a establecer simples mecanismos de concertación a través de la celebración de acuerdos o el desarrollo de reuniones intermunicipales para el tratamiento de problemáticas puntuales (cooperación inórganica), o

 

b)                 Bien pueden instaurarse fórmulas permanentes de cooperación (cooperación institucional), es decir agrupaciones de municipios, creadas por un instrumento jurídico específico, dotadas de una estructura institucional propia y capaces de expresar una voluntad distinta de los entes locales partes, para el cumplimiento de sus objetivos. (Giulano, Diego. Derecho Municipal. Ediar. Buenos Aires. 2006. P. 257)

 

Sin embargo, conviene indicar que la posibilidad, que asiste a las municipalidades, de establecer relaciones de cooperación institucional o inorgánica, no implica que se autorice a las municipalidades a actuar fuera del límite demarcado por el territorio del cantón correspondiente.

 

Ciertamente la conformación de federaciones de municipalidades tiene por objeto la ejecución de obras y servicios que son competencia de las municipalidades asociadas, pero que por su naturaleza y dimensiones resulta más eficaz y eficiente, que se realicen de forma mancomunada. Los ejemplos usuales se vinculan con la administración de los sistemas de aprovisionamiento de aguas, obras de alcantarillado y gestión de residuos. (Ver Giulano, Op. Cit. 267)

 

No obstante, de ninguna manera debe interpretarse que esta posibilidad de articular relaciones de cooperación orgánica o inorgánica, faculte a las municipalidades para actuar fuera del límite territorial de su cantón, tal y como se pretende establecer en el último inciso del artículo 4 del proyecto que se dictamina, y que a la sazón indica:

 

“5)    El territorio del cantón no será el límite al ejercicio de las competencias ni para la inversión de fondos públicos municipales necesarios para el cumplimento de sus fines.”(El artículo 29 del proyecto establecería también una norma similar)

 

            En este sentido cabe apuntar que conforme con  el artículo 169 CPCR, el territorio del cantón constituye un límite físico para el ejercicio de las competencias atribuidas a las municipalidades, por lo cual sería dudosamente constitucional que una Ley permita la actuación extraterritorial de las municipalidades. Este punto ha sido analizado profusamente en el dictamen C-298-2008 del 1 de setiembre de 2008.

 

            Debe también observarse que en el proyecto se pretende autorizar a las federaciones municipales para cumplir tareas vinculadas con fines e intereses nacionales.

 

            Esta posibilidad, en principio, es incompatible con el mismo artículo 169 CPCR.

 

La norma constitucional en comentario establece  una cláusula general de competencia municipal, determinada por la naturaleza local de la actividad o servicio. Es decir que las competencias de las municipalidades deben caracterizarse por constituir asuntos de interés local. Ergo, existe un impedimento constitucional para que los ayuntamientos asuman funciones de carácter nacional. Este punto ha sido examinado en la Opinión Jurídica OJ-121-2004 de 3 de noviembre de 2004.-

 

Ahora bien, es de advertir que esta limitación – que circunscribe las competencias municipales a aquellas caracterizadas por lo local – no es superable a través de la constitución de federaciones o mancomunidades municipales. Estos entes igual se encuentran sujetos al artículo 169 CPCR. Esto en el tanto las federaciones municipales son constituidas con el exclusivo y expreso propósito de facilitar y asegurar el ejercicio de determinadas competencias municipales. Competencias que deben tener, claro está, un carácter local.

 

Por lo tanto, es dudosamente constitucional que pueda atribuirse a las federaciones municipales competencias sobre asuntos nacionales.

 

 

3. d      EN ORDEN A LA CONSTITUCION DE FIDEICOMISOS

 

El proyecto de Ley establecería la posibilidad, que establecería el proyecto, de que las municipalidades constituyan fideicomisos. Por su importancia, resulta relevante realizar algunas observaciones.

 

La facultad de constituir fideicomisos está contemplada en el segundo y tercer párrafo del artículo 20:

 

“Para el cumplimiento de sus fines, y en complemento a lo dispuesto en el Código Municipal, los gobiernos locales están facultados para suscribir contratos de constitución de fideicomisos de cualquier índole, dentro y fuera del territorio nacional. Los fideicomisos se constituyen para servir como mecanismo de financiamiento, en los cuales, sus flujos futuros de fondos responden por emisiones de bonos, créditos bancarios u otras formas de financiamiento. Los fideicomisos constituidos en el país tendrán además la fiscalización y supervisión de la superintendencia financiera correspondiente, mientras que a los constituidos fuera del territorio nacional se les aplicarán en esta materia lo establecido por la legislación del país donde fueron constituidos, más los controles que la Contraloría General establezca en razón de sus competencias.

 

La actividad contractual de tales fideicomisos constituidos en el país, estará sujeta a los principios constitucionales de la contratación administrativa. Los presupuestos de ingresos y egresos de estos fideicomisos serán enviados a la Contraloría General de la República, para efectos informativos”

 

 

            El contrato de fideicomiso ha sido examinado en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo. Este ha sido definido de la siguiente forma en la Opinión Jurídica OJ-22-2008:

 

(NOTA DE SINALEVI: El texto antes citado refiere a la opinión jurídica OJ-22-2008. Siendo la correcta la número OJ-122-2008.)

 

“El contrato de fideicomiso tiene como objeto la creación de un patrimonio autónomo para el cumplimiento de determinados fines. En ese sentido, es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes o derechos dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de determinados fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. El fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien, por lo que la facultad de disposición del fiduciario es reducida. (…)

(…)El fideicomiso entraña la transmisión de derechos, tanto reales como personales, al  fiduciario para que los destine al cumplimiento de un fin que es determinado en el acto constitutivo.”

En concreto, el proyecto de Ley pretende autorizar a las municipalidades para la constitución de fideicomisos de titularización. La Opinión Jurídica ya citada también se ha referido en particular a este tipo de fideicomisos:

“1.El fideicomiso de titularización

El desarrollo del mercado de capitales ha originado un tipo particular de operaciones de financiamiento del sector empresarial: la titularización.

La titularización es un mecanismo que permite recurrir al mercado de capitales para obtener un financiamiento que se requiere sin recurrir a la intermediación financiera. Implica la emisión de bonos u obligaciones para ser colocados en inversionistas institucionales. Es por ello que ha sido definida como el mecanismo que permite “transformar en efectivo activos fijos o de lenta rotación, o flujos cuyos ingresos se espera, a través de la emisión y colocación en el mercado de títulos homogéneos, respaldadas en un patrimonio autónomo constituido en la transferencia previa de aquellos”. Sergio Rodríguez Azuero: Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina, Legis, 2005, p. 508.

Los activos se transforman en valores negociables en el mercado de valores, posibilitando obtener liquidez en mejores condiciones que si se acudiera al crédito. Los valores deben ser negociables en el mercado secundario y, por ende, pueden ser adquiridos por los inversionistas en forma directa.

Este mecanismo no es exclusivo de la actividad bancaria ni de los fideicomisos pero puede ser llevado a cabo bajo un esquema fiduciario. Por ello se habla del fideicomiso de titularización.

La titularización adopta el esquema fiduciario cuando determinados activos se transfieren en fideicomiso a efecto de que constituyan un patrimonio separado y con base en él se emitan los valores. El patrimonio fiduciario respalda el pago de los derechos conferidos a los titulares de los valores emitidos con cargo a dicho patrimonio. Ese patrimonio es generalmente no transable o de lenta rotación (cartera de créditos o de cuentas por cobrar, inmuebles) pero a través de esta operación se le da forma de instrumento transable en el mercado (emisión y colocación de valores). La transferencia de ese activo implicará una inversión en el fideicomiso con la posibilidad de que esos derechos fiduciarios se transformen en efectivo.

La figura presupone, entonces, que una persona tiene activos movilizables, activos de lenta rotación o activos inmovilizados como los bienes inmuebles o expectativas derivadas de la capacidad operacional de la empresa respecto de los cuales se espera recibir ingresos en el fututo derivados de la actividad (flujos de caja). Se pretende que esos activos se conviertan en recursos líquidos para solucionar las necesidades de financiamiento.

El inversionista puede ser público o privado. Si es privado, podremos hablar de que los recursos líquidos son obtenidos de la inversión de recursos privados en valores emitidos bajo esquema de titularización.

Un esquema a que podrían recurrir los organismos públicos según el proyecto de ley, a condición de que se cumplan ciertas condiciones.”

            De acuerdo con la iniciativa de Ley, los bienes afectados  a estos fideicomisos de titularización serían los flujos futuros de caja, provenientes de las rentas municipales, los cuales servirían de garantía para la emisión de títulos o bonos de deuda municipal, créditos bancarios u otras formas de financiamiento.

 

            Es decir que el propósito del segundo párrafo del artículo 20 del proyecto de Ley, es ofrecer a las municipalidades del país la posibilidad de constituir fideicomisos de titularización o securitización, que sirvan para ampliar sus fuentes de financiamiento. Esta posibilidad ha sido examinada por organismos especializados en materia de desarrollo municipal. Por ejemplo, el Centro de Estudios Municipales y de Cooperación Internacional, órgano adscrito a la Diputación Provincial de Granada, España (Al respecto puede consultarse: Group Entis. Alternativa al financiamiento municipal. El fideicomiso. En: Cuadernos de Documentación e Información Municipal, No. 45. CEMCI, 2002. P-. 445-447)

 

Empero, es oportuno realizar algunas consideraciones.

 

En primer lugar, conviene señalar que las municipalidades están sujetas a la Ley en materia de endeudamiento. Esto según doctrina del artículo 174 CPCR.

 

Igualmente, es pertinente acotar que de acuerdo con el artículo 176 constitucional, la elaboración de los presupuestos municipales debe someterse al principio de equilibrio, es decir que el monto de los gastos presupuestos no puede exceder el de los ingresos probables. Transcribimos los numerales citados:

 

ARTÍCULO 174.- La ley indicará en qué casos necesitarán las Municipalidades autorización legislativa para contratar empréstitos, dar en garantía sus bienes o rentas, o enajenar bienes muebles o inmuebles

 

ARTÍCULO 176.- El presupuesto ordinario de la República comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados de la administración pública, durante todo el año económico. En ningún caso el monto de los gastos presupuestos podrá exceder el de los ingresos probables.

Las Municipalidades y las instituciones autónomas observarán las reglas anteriores para dictar sus presupuestos.

El presupuesto de la República se emitirá para el término de un año, del primero de enero al treinta y uno de diciembre.

Ergo, si bien no existe impedimento para que la Ley autorice a las municipalidades a constituir fideicomisos de titularización, como un mecanismo de financiamiento, debería regularse más profusamente su actividad. Esta reglamentación es necesaria en orden a garantizar, de un lado, que la actividad de los fideicomisos eventualmente constituidos, se ajuste al principio de equilibrio presupuestario que somete a las municipalidades. De otro extremo, para evitar un endeudamiento excesivo que podría comprometer la buena gestión de la actividad local.

 

En todo caso, es indispensable considerar que la Municipalidad fideicomitente debe siempre garantizar que en su presupuesto ordinario, existan partidas suficientes para cumplir con los compromisos adquiridos a través del fideicomiso y toda otra fuente de endeudamiento. Esta es una obligación que tiene su fundamento en el actual artículo 90 del Código Municipal:

 

“Artículo 90. — Las municipalidades deberán diseñar planes de pago y atención adecuados a sus obligaciones. Para ello, deberán incluir, en sus presupuestos ordinarios, partidas suficientes para cumplir con los compromisos adquiridos. El incumplimiento acarreará la falta de aprobación del presupuesto municipal por la Contraloría General de la República”

 

            Luego, es notorio que el proyecto de Ley no establece los fines públicos y legítimos que eventualmente justificarían la constitución de un fidecomiso de titularización. Esto es particularmente importante tratándose de los recursos provenientes del Presupuesto Nacional, y que se trasladen  en ejecución del proceso de transferencia previsto en el artículo 170 CPCR.

 

En este orden de ideas es necesario considerar que los recursos del Presupuesto Nacional que se trasladen al amparo del 170 CPCR, tienen por objeto necesario fortalecer a las municipalidades para financiar la gestión de las nuevas competencias transferidas. Por lo tanto, dichos recursos no pueden ser afectados a un fideicomiso, cuyo fin implique divertir los fondos hacia propósitos diferentes de aquellos que causaron su transferencia a favor de la municipalidad.

 

En todo caso, debe acotarse, que el proyecto de Ley no contempla una la obligación de contar con una votación de mayoría calificada en el Concejo Municipal para constituir un fideicomiso. Valga anotar que esta es la regla establecida por el segundo párrafo del artículo 86 del Código Municipal para la aprobación de préstamos municipales en general. Igualmente es menester advertir que, tal y como se ha indicado en la Opinión Jurídica OJ-122-2008 ya citada, conviene que la regulación de estos fideicomisos constituidos por entes públicos, garantice las disposiciones suficientes para evitar que sean utilizados como mecanismos para obviar las regulaciones atinentes a la administración de los recursos públicos o evitar la fiscalización de la Contraloría General de la República.

 

Finalmente, consideramos importante que se examine con atención la razonabilidad de la posibilidad de que las municipalidades constituyan fideicomisos, fuera del territorio nacional- posibilidad prevista en el proyecto de Ley-. Esta posibilidad entraña cierto grado de riesgo, tratándose de fondos públicos, y es de advertir que en el proyecto de Ley no constan las razones que justificarían eventualmente el otorgamiento de esta potestad.

 

 

3. e      OBSERVACIONES FINALES.

 

            Cabe hacer dos observaciones finales. Primero, resulta pertinente señalar que en el proyecto de Ley se han incorporado disposiciones dirigidas a establecer mecanismos de participación ciudadana en la elaboración del presupuesto municipal. Estos mecanismos constituyen una novedad en nuestro ordenamiento.

Segundo, conviene llamar la atención sobre los artículos 35 y 39 del proyecto de Ley.

 

            El artículo 35 pretendería reformar el numeral 62 del Código Municipal. Pero, es necesario advertir que recientemente la Ley N.° 8772 del 7 de octubre de 2009 modificó dicho numeral 62, en un sentido similar al texto del proyecto de Ley en examen.

 

            El artículo 39 igual pretendería derogar los artículos 1, 6 y 7 del Código Procesal Contencioso Administrativo, y reformar los numerales 150, 161 y 162 del Código Municipal. Al respecto, es menester señalar que mediante Ley N° 8773 de 7 de octubre de 2009, ya se derogaron las normas citadas del Código Procesal Contencioso Administrativo, y se reformaron las respectivas normas del Código Municipal.

 

 

2.                  CONCLUSIONES

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye:

 

i.                    El principio de subsidiariedad se encuentra implícito en el artículo 170 CPCR.

 

ii.                   La seguridad jurídica impone  que en el proyecto se establezca una regulación del procedimiento que deberá sustanciarse para que la Administración Central, de conformidad con el principio de subsidiariedad, sustituya a la Administración Local en el ejercicio de las competencias transferidas. Esta posibilidad debe quedar circunscrita a aquellas comprobadas situaciones de clara y grave ineficiencia por parte de la Municipalidad.

 

iii.                 En principio, el artículo 170 CPCR no permite que, como resultado del proceso de transferencia de competencias, se establezcan competencias de ejercicio concurrente entre la Administración Central y las administraciones locales.

 

iv.                 El proceso de transferencia y distribución de competencias entre las municipalidades, diseñado en el artículo 170 CPCR, debe ser homogéneo, sin que se permita la existencia de municipalidades con diferente techo competencial. Esto sin perjuicio del poder de configuración, que asiste al Legislador ordinario, para determinar un sistema de distribución de recursos que sí valore las asimetrías reales entre las distintas municipalidades. Sistema que puede considerar diversos aspectos, tales como  la entidad territorial del cantón, su población y su índice de desarrollo social.

 

v.         Conforme con  el artículo 169 CPCR, el territorio del cantón constituye un límite físico para el ejercicio de las competencias atribuidas a las municipalidades, por lo cual sería dudosamente constitucional que una Ley permita la actuación extraterritorial de las municipalidades.

 

vi.       El artículo 169, en principio, impide que a las federaciones municipales se les atribuya el poder de ejercer competencias nacionales o realizar obras nacionales.

 

vii.      si bien no existe impedimento para que la Ley autorice a las municipalidades a constituir fideicomisos de titularización, como un mecanismo de financiamiento, debería regularse más profusamente su actividad. Esta reglamentación es necesaria en orden a garantizar, de un lado, que la actividad de los fideicomisos eventualmente constituidos, se ajuste al principio de equilibrio presupuestario que somete a las municipalidades. De otro extremo, para evitar un endeudamiento excesivo que podría comprometer la buena gestión de la actividad local.

 

viii.    Si bien no existe impedimento para que la Ley autorice a las municipalidades a constituir fideicomisos de titularización, como un mecanismo de financiamiento. Su constitución y funcionamiento debería regularse  en orden a garantizar, de un lado, que la actividad de los fideicomisos eventualmente constituidos, se ajuste al principio de equilibrio presupuestario. De otro extremo, para evitar un endeudamiento excesivo que podría comprometer la buena gestión de la actividad local. Así también deberían establecerse cuáles serían los fines públicos y legítimos que justificaría la constitución de un fideicomiso.

 

Atentamente,

 

Jorge Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

 

 

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