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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 099
 
  Opinión Jurídica : 099 - J   del 16/10/2009   

OJ-099-2009


16 de octubre, 2009


                                                                               


Diputado

Carlos M. Gutiérrez Gómez

Asamblea Legislativa

 


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° ML-CGG-CH-1475-09-09 del 29 de setiembre del 2009, a través del  cual solicita el criterio del Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico sobre los siguientes aspectos:


 


“¿si para la aplicación del inciso l) del artículo 3 de la Ley 5662, con la reforma contenida en la Ley 8783, basta con las manifestaciones de los legisladores  en la discusión del proyecto, en el sentido que los recursos provenientes de FODESAF, sea el 0.78% destinado para la construcción y el equipamiento total de la Torre de Esperanza sean girados directamente a la Asociación Nacional de Niños o es necesario hacer un nuevo proyecto de ley que lo indique textualmente?”.


 


 


I.-   ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA DE DIPUTADOS


 


La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.


 


El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Un asesoramiento que debe tener lugar de previo a adoptar la decisión administrativa que en Derecho corresponda. Así, se le señala a la autoridad administrativa cuáles son las normas aplicables en una situación, las posibles consecuencias de la conducta administrativa, las relaciones entre las normas del ordenamiento (cfr. dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002).


 


El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:


 


“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:


Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.


(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).


 


Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:


 


·      Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública.


·      Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos.


·      Las consultas no deben versar sobre casos concretos.


·      Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.


·      La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.


 


Se sigue de lo expuesto que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y de los señores Diputados. La Asamblea Legislativa solo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.


 


No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.


 


En el presente caso, la consulta se engarza dentro de la función legislativa que corresponde a los diputados. Por consiguiente, es admisible.


 


 


II.-       SOBRE EL FONDO


 


En lo que interesa el inciso l) del artículo 3 de la Ley n.° 8783 señala lo siguiente:


 


Artículo 3.-


Con recursos del Fodesaf se pagarán de la siguiente manera programas y servicios a las instituciones del Estado y a otras expresamente autorizadas en esta Ley, que tienen a su cargo aportes complementarios al ingreso de las familias y la ejecución de programas de desarrollo social.


Para ello, se procederá de la siguiente manera:


(…)


l)     Se destinará un cero coma setenta y ocho por ciento (0,78%) a la construcción y el equipamiento de la Torre de la Esperanza del Hospital de Niños. Concluida la obra y el equipamiento indicado, la Desaf reasignará el monto respectivo a otros programas de asistencia”.


 


Como puede observarse de la norma, en ningún momento, ni por ninguna parte, se menciona que dichos recursos se girarán a la Asociación Pro Hospital de Niños. Así las cosas, del precepto legal no puede ni debe deducirse que dichos recursos puedan o deban girarse a dicha Asociación.  En primer lugar, porque las manifestaciones de los diputados, en comisión y en el Plenario, son de solo tres y no de todos ni de la mayoría que conforman los órganos parlamentarios, ergo, lo que ellos expresaron no puede ser imputado o atribuido a todos o a la mayoría de diputados. No podemos dejar de lado que ha sido tesis de la Procuraduría General de la República que la “ratio legis” debe ser demostrada con elementos objetivos, los cuales consten en el expediente legislativo respectivo en forma clara y precisa y cuya derivación no conlleve un forzamiento del razonamiento jurídico (véase la opinión jurídica n.° OJ-116-2004 de 27 de setiembre del 2004).


 


En segundo término, razones de seguridad jurídica impone que el operador jurídico se esté al texto de la Ley, y no a lo que se consignó en las actas parlamentarias a causa del debate. El método de interpretación histórico o de los antecedentes legislativos constituye un instrumento de apoyo para la recta interpretación y aplicación de la Ley cuando hay una correspondencia lógica y razonable entre lo que dice la norma y lo que se consigna en las actas parlamentarias. Empero, cuando la norma dice una cosa y en las actas se consignas ideas de los señores diputados que difieren o contradicen el texto legal,  lógicamente, en este caso, el operador jurídico debe optar por la literalidad de la norma, y no por lo que se consignó en las actas. Tampoco este método resulta aplicable cuando hay una omisión del legislador, toda vez que este problema de técnica legislativa que afecta la calidad de la Ley, necesariamente debe de corregirse por medio de una nueva iniciativa legal. Al respecto, en la opinión jurídica n.° OJ-116-2004 de 27 de setiembre del 2004, señalamos lo siguiente:


 


“Así las cosas, más que un asunto donde se presenta una ambigüedad o una oscuridad en el texto legal vigente, estamos frente a un error legislativo, residenciado en el hecho de que se da un divorcio entre la “ratio legis” y el texto finalmente aprobado. Ahora bien, la doctrina jurídica ha elaborado una serie de criterios para corregir los yerros en las leyes. SALVADOR CODERCH nos recuerda que en España existen una serie de principios y técnicas para la corrección de las leyes. En primer lugar, está el principio de autocontrol, que, evidentemente, falló en este caso.


 


En segundo término, está el principio de control previo y de control posterior. En el caso del primero, supone la existencia de una técnica a través de la cual un funcionario le da seguimiento desde el primer borrador del proyecto de ley, hasta su publicación en el Diario Oficial. El segundo, parte de la idea de que en el Diario Oficial existen técnicas propias para corregir los errores.


 


En tercer lugar, está el principio de corrección por quien comete el error. “Jurídicamente, ¿a quién corresponde la decisión de modificar el texto publicado en el diario oficial?  En principio corresponde esta decisión al poder del Estado, a la instancia en la que se ha cometido el error, esto qué quiere decir. El error se ha producido entre el Parlamento y el diario oficial; es decir, en el diario oficial la errata la corrige el diario oficial, por qué, porque dispone del texto enviado por el directorio, con el cual se confronta el texto publicado y con base en el cual corregirlo.  Si el error se ha producido en la Cámara, la corrección tiene que producirse en la Cámara, y si el error se ha producido en el Ejecutivo…” (CODERCH, Salvador. Manual de Técnicas Legislativas. Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Justicia. San José, Costa Rica, 1990, página 119. Las negritas no se encuentran en el original). En idéntica dirección se pronuncian NICOLÁS PÉREZ SERRANO, citado por RODRÍGUEZ-ZAPATA, Jorge. Sanción, Promulgación y Publicación de las Leyes. Editorial Tecnos, Madrid-España, 1987, página 123, cuando la aprobación parlamentaria recae sobre un texto equivocado. “Es obvio que, en este caso, el error precisa una nueva ley para su corrección. Como señaló Pérez Serrano los acuerdos de una Cámara legislativa, válidamente realizados, son irrevocables (vote acquis; Unverruckbrkeit)”


 


Como puede verse de lo dicho hasta aquí, y aunque referido a errores materiales en las leyes, y no a errores que llamaríamos de concepto, la doctrina citada también resulta aplicable a este tipo de errores. Desde nuestro punto de vista, no tenemos la menor duda, a esta altura de este estudio, que tanto el proyecto original como el nuevo texto pretende subsanar un error del Parlamento, es decir, expresar adecuadamente la idea original, que se tuvo en mente, cuando se hizo la reforma al artículo 1256 del Código Civil. (…)”.


 


Lo anterior es aún más cierto cuando se trata del uso de fondos públicos, en vista de que en esta materia rige el principio de legalidad financiera, el cual conlleva que la autorización para  que fondos públicos se destinen a privados solo pueden tener origen en una Ley formal, donde se consigne de forma expresa –nombre de la entidad, número de cédula jurídica, etc., quién es el destinatario, así como el uso de esos recursos-. En el caso que nos ocupa, en la norma legal hay ausencia de todo ello, por lo que resulta jurídicamente improcedente el trasladar esos recursos a esa entidad privada. Sobre el particular, en la opinión jurídica n.° 139-1999 de 22 de noviembre de 1999,  expresamos lo siguiente:


 


“No está de por demás recordar que las Administraciones Públicas se encuentran sometidas al principio de legalidad, con lo cual sólo pueden realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico les autoriza (todo lo que no está permitido está prohibido). Esta vinculación es aún más fuerte, cuando se trata del manejo de los fondos públicos[1]. Es por ello, que el artículo 7 de la Ley de la Administración Financiera de la República, N° 1279 de 2 de mayo de 1951 [derogada por la Ley n.° 8181], señala que ningún funcionario público puede contraer compromisos o deudas en nombre del fisco en contra de las leyes o sin autorización legal. Como puede observarse, en  esta materia hay  reserva de ley. [En la actualidad la Ley n.° 8131 de 4 de setiembre del 2001, Ley de Administración Financiera de la República y presupuestos públicos, en su artículo 107, indica que los actos y contratos administrativos dictados en materia de administración financiera, deben conformarse sustancialmente con el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes].


 


No sólo de la norma legal anteriormente indicada se deriva el principio de reserva de ley, sino que el mismo se encuentra recogido, aunque de  forma imprecisa, en el artículo 140 inciso  8) de la Constitución Política  que señala, como atribución del Presidente  y el respectivo Ministro de Gobierno, disponer la inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes.  En este aspecto, la Constitución española de 1978 es más clara, ya que en el inciso 4 del artículo 133 señala que las Administraciones Públicas solo pueden contraer obligaciones financieras  y realizar gastos de acuerdo con la ley. Por su parte, la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949, en su artículo 115, expresa que la emisión de deuda, así como la prestación de fianzas, garantías u otras seguridades susceptibles de originar gastos en ejercicios económicos venideros, requieren autorización mediante ley federal  que fije o permita fijar su importe. En relación con los patrimonios especiales de la Federación,  se pueden autorizar mediante ley excepcionales a lo indicado anteriormente.


 


 Por su parte, la doctrina ha sostenido que existe  reserva de ley  para contraer compromisos o deudas a cargo de las Administraciones Públicas. Por consiguiente, ‘…todo actividad administrativa de la que se deriven gastos públicos o sea causa del nacimiento de obligaciones ha de cumplir,  además de la legalidad formal, la legalidad material de cobertura presupuestaria’[2].


 


Como es bien sabido, las obligaciones económicas de la Hacienda Pública pueden tener origen en la ley – obligaciones ex lege-, en las sentencias judiciales firmes y en los contratos y actos administrativos (a esta última fuente de las obligaciones la doctrina las denomina voluntarias).


 


Ahora bien, en el caso de las obligaciones voluntarias se supone que las actuaciones de las Administraciones Públicas, a causa del principio de legalidad,  está autorizada en una norma del ordenamiento jurídico, concretamente en una ley, en cuya aplicación la administración emite actos administrativos o contratos, de donde surgen obligaciones a cargo de la Administración Pública. En otras palabras, ya sea de que se trate de obligaciones que surgen directamente de una ley, verbigracia: cuando se reconoce un derecho a favor de grupo de individuos, como sucedió con el aguinaldo;  o de obligaciones que tienen su origen en un acto administrativo o contrato, la Administración Pública deberá contar siempre con una norma habilitante  del ordenamiento jurídico,  en este caso de rango legal,  para comprometer el patrimonio del Estado o  de sus instituciones”.


 


En el asunto que tenemos entre manos, la norma legal no autoriza de forma expresa que los recursos públicos se trasladen a la entidad privada.


 


 


 


III.-     CONCLUSIÓN


 


Para destinar los recursos del inciso l) del artículo 3 de la Ley n.° 8783 a la Asociación Pro Hospital Nacional de Niño es necesario hacer un nuevo proyecto de ley que lo indique expresamente.


 


 


Atentamente,


 


 


Dr. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional


 


 


FCV/mvc


 


 


 




[1] Véase  el oficio N° DAJ-2467 del 18 de noviembre de 1998,  de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República, en el sentido de que se requería de norma legal para que el ICE pudiera realizar la función de ente recaudador en la línea de crédito que un Banco estatal le daría a las comunidades para la construcción de redes eléctricas.  Asimismo, véase el memorando de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Órgano contralor del 25 de agosto de 1998, dirigido al Dr. Jorge Corrales Quesada, Subcontralor General de la República, en el que se indicaba que para que el ICE asumiera la deuda por concepto de  cuotas atrasadas ante la Unión Internacional de Telecomunicaciones, requería de norma legal que así lo estableciera en forma expresa.


[2] BOHOYO C. (Francisco) El Principio de Legalidad Financiera  como Presupuesto de Validez del Acto Administrativo. Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1986, página 283.