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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 282 del 13/10/2009
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 282
 
  Dictamen : 282 del 13/10/2009   
( RECONSIDERA DE OFICIO PARCIALMENTE )  

C-282-2009


13 de octubre, 2009


 


Señor


Fernando Rivera Solano


Auditor General


Instituto Costarricense de Turismo


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio del 20 de julio del 2009, en el cual nos solicita el criterio en torno a la posibilidad de que un funcionario sujeto al régimen de dedicación exclusiva, pueda ejercer otra profesión no incluida dentro del régimen de dedicación exclusiva.  Específicamente solicita que se emita pronunciamiento sobre las siguientes interrogantes:


 


1.    ¿Se cumplen los objetivos que propone el Régimen de Dedicación Exclusiva si un funcionario que haya suscrito el contrato por una profesión, ejerza libremente otra no incluida en el citado acuerdo?


2.    ¿Un funcionario que haya suscrito el contrato de dedicación exclusiva puede ejercer libremente otra profesión que no esté contemplada en el mismo?


 


Junto con dicho oficio se adjunta el criterio de la Asesoría Legal del Instituto Costarricense de Turismo, emitido bajo el oficio AL 1266-2009 del 23 de julio del 2009, en el que, en lo que a nuestra consulta interesa, se señala:


 


“La verdadera intención del Régimen de Dedicación Exclusiva, es precisamente la dedicación a la función pública, que se derive de la profesión que ostenta el servidor y con base en el cual se suscribe el acuerdo de voluntades, debe estar contemplado dentro de las atinencias del puesto y la clase. 


De manera que, si fue nombrado en un puesto con una determinada atinencia, y ostenta otras profesiones, que aunque atinentes, no constituyeron la base del nombramiento, puede ejercer la otra profesión en tanto no exista una superposición de horarios, con las salvedades que leyes especiales determinen….


Ahora bien, debemos referir, que aún cuando las atinencias del puesto sea multidisciplinaria, desde la óptica del principio de razonabilidad, el contrato será por aquella profesión por la que procedió el nombramiento, sin afectar las otras profesiones adicionales que ostente, esto por mediar un acuerdo de voluntades que se sustenta en la clase de puesto en la que se ha de nombrar un profesional, con excepción de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el cual en forma expresa y taxativa establece una serie de funcionarios públicos que expresamente quedan inhibidos del ejercicio de otras profesiones, aunque estas no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público, así como lo dispuesto en otras normas de orden especial”


 


I.                   SOBRE LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA Y SU DIFERENCIA CON EL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN.


 


De previo a referirnos a la inquietud de la consulta, nos permitiremos referirnos someramente al régimen de dedicación exclusiva y el régimen de prohibición, toda vez que del criterio legal que se adjunta, se desprende alguna confusión en relación con dichos temas.


 


Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.   


 


La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995)[1].  La prohibición, por lo tanto, es inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.


 


(El texto cita como fuente de la transcripción la resolución N° 3292-95. La correcta es la N° 3932-95)


 


Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.


 


A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.


 


“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”  (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)[2]


 


Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones.  Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorias, restricción que se ha interpretado que incluye todas las profesiones que el servidor ostente.


 


Por otra parte, el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en el Ejercicio de la Función Pública señalado por la Asesoría Legal del Instituto Costarricense de Turismo, establece un listado de funcionarios que se consideran cubiertos por el régimen de prohibición.  Señala el artículo en comentario lo siguiente:


 


Artículo 14. —Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.


De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.


 


Por su parte, el artículo 15 de ese mismo cuerpo normativo dispone el otorgamiento de una compensación económica por el régimen de prohibición establecido en el artículo antes transcrito, al disponer:


 


Artículo 15. —Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.


 


Dichas normas regulan la prohibición en el ejercicio del cargo para ciertos funcionarios públicos, lo que hace que dicha prohibición sea inherente al cargo.   Cabe advertir aquí, que las normas citadas no regulan un régimen de dedicación exclusiva como parece entenderlo la Asesoría Jurídica de la entidad consultante, sino más bien un régimen de prohibición. 


 


Por su parte, el régimen de dedicación exclusiva es un régimen de naturaleza contractual, que surge por el acuerdo de voluntades entre la administración y el funcionario, a efectos de lograr una mayor eficiencia en el servicio público.


 


Tal instituto (se refiere a la dedicación exclusiva), es dable en la Administración Pública mediante un contrato suscrito entre ésta y el funcionario, que por virtud de la profesión que ostenta, se requiere su exclusividad en el cargo que ocupa, y por consiguiente se necesita que no ejerza la profesión o profesiones u oficio, en ninguna otra institución pública o privada. Lo anterior, a cambio de percibir un plus salarial de manera constante. Con ello, también se trata de incentivar al servidor (que no recibe ningún emolumento similar a la dedicación exclusiva, como puede ser la prohibición al ejercicio de la profesión que establece la Ley No. 5867 de cita supra) a fin de que no solo realice sus funciones con mayor eficiencia, sino la garantía de su permanencia en la prestación de sus servicios. En ese sentido, la Sala Constitucional se ha pronunciado reiteradamente. A manera de ejemplo, en la resolución nº 2312-95 de las 10:15 horas del 9 de mayo de 1995 dijo:


"...mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer en forma liberal la profesión. En ese último caso, el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia" (Lo resaltado no es del original).  (Dictamen C-270-2004 del 20 de setiembre del 2004)


 


Como lo indicamos, el régimen de dedicación exclusiva surge del acuerdo de voluntades entre la administración y el servidor público.  Sobre el alcance del contrato de dedicación exclusiva, hemos indicado que:


 


II.  SOBRE EL CONTRATO DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA:


El acuerdo de voluntades, supra citado, confluye y se consolida mediante la suscripción de un contrato que se constituye un requisito sine qua non para el nacimiento a la vida jurídica de la figura en estudio y en el cual se plasma el compromiso del funcionario de ejercer su profesión únicamente al servicio de la Administración y de ésta de remunerar tal exclusividad mediante un porcentaje del salario.


En este sentido son claros los numerales 3) inciso f) y 9) de las Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria, Decreto Ejecutivo Nº 23669-H, que en lo que nos interesa disponen: …


De los numerales transcritos no cabe duda que nos encontramos ante un contrato generador de derechos y obligaciones para ambas partes y cuya naturaleza, ha sido establecida por esta Procuraduría de la siguiente manera:   


“….Es claro entonces que el criterio unívoco imperante en nuestro medio, en cuanto a la naturaleza jurídica de la dedicación exclusiva, es el de un contrato administrativo sinalagmático, conmutativo y oneroso, a través del cual, por razones de eminente interés público y bajo los presupuestos expresamente normados, la Administración pretende contar con un personal de nivel profesional dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal, que comporte una fuerza idónea y eficiente de trabajo.” (Dictamen número C-423-2005 del 07 de diciembre de 2005)


En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia patria al sostener:


“…A continuación debe indicarse que, conforme lo evidenció la juzgadora de primera instancia, la específica obligación de los y las profesionales demandantes de  “...no ejercer en forma particular la profesión por la cual está[n] contratado[s] (sic)...” y su consecuente derecho a la compensación económica correspondiente deriva, en última instancia, de un negocio jurídico consensual y bilateral, tanto en su formación como en sus efectos; que es, además, oneroso, conmutativo y sinalagmático.  Al estar involucrada como contraparte una entidad pública se trata, sin duda, de un típico contrato administrativo que, por eso mismo y sin detrimento de la correspondencia funcional y estructural con el de derecho privado, tiene un régimen jurídico específico, o, más propiamente, uno que recoge las modulaciones que tal presencia subjetiva reclama de esa institución jurídica general.  Si alguna duda hubiese en relación con las naturalezas convencional y jurídico administrativa de ese acto, el Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, emitido por el Contralor General de la República y publicado en La Gaceta No. 28, del 9 de febrero de 2000, lo califica expresamente como tal cuando dispone: “Artículo 2°- Contrataciones excluidas del refrendo contralor / (...) /  2.  En razón de su naturaleza están excluidas del refrendo contralor:  a)  Las contrataciones concernientes derivadas o complementarias de la relación de empleo, tales como permisos de estudio, becas, dedicación exclusiva y similares.”  En sentido similar y con base en el análisis de disposiciones reglamentarias con contenido idéntico a las del mencionado Reglamento al régimen de dedicación exclusiva y disponibilidad, la Procuraduría General de la República, en su dictamen No. C-193-86, del 21 de julio de 1986, concluyó:  De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base.  /  Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho -por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos.”  (El destacado no está en el original).  De idéntico modo se han pronunciado esta Sala –votos Nos. 171, de las 14:30 horas, del 3 de noviembre de 1989; 2001-86, de las 9:20 horas, del 2 de febrero de 2001; 2002-72, de las 10:20 horas, del 27 de febrero; y 2002-243, de las 11 horas, del 22 de mayo, ambos de 2002- y la Constitucional -votos Nos. 2312-95, de las 16:15 horas, del 9 de mayo; 2622-95, de las 15:36 horas, del 23 de mayo, ambos de 1995; 1536-96, de las 10:51 horas, del 29 de marzo; 4494-96, de las 11:18 horas, del 30 de agosto, los dos de 1996; y 2000-444, de las 16:51 horas, del 12 de enero de 2000-. (Sala Segunda, resolución número  2003-00072 de las nueve horas cuarenta minutos del catorce de febrero del año dos mil tres)


Se concluye entonces que el contrato cuyo análisis nos ocupa, presenta tres características fundamentales:


·                    Es público. En tanto el sujeto patronal que autoriza y suscribe el vínculo, lo es, precisamente la Administración teniendo como contraparte un funcionario de igual naturaleza, único posible de rubricar  un contrato que otorgue tal beneficio.


·                    Deviene en sinalagmático, ya que, impone  obligaciones a ambas partes, en este caso al profesional de no ejercer su carrera a favor de terceros y a la Administración de  retribuirle con un plus salarial. Siendo además que la obligación a cargo de una parte correlativamente se convierte en un derecho para la otra. Es decir que el Patrono tiene derecho a exigir del funcionario que no funja como  profesional al servicio de otros y éste último tiene el derecho de requerir del primero que le pague el monto acordado.


·                    Es conmutativo, porque la prestación a favor de cada estipulante a cambio de lo que da, consiste en una ventaja cierta. Para el servidor un aumento patrimonial de índole salarial y para el Estado la exclusividad del funcionario.  (Dictamen C-206-2009 del 23 de julio del 2009)


 


A partir de lo expuesto, las principales notas diferenciadoras entre cada régimen están dadas por la naturaleza contractual de la dedicación exclusiva, que permite al servidor decidir si se acoge o no al régimen en cuestión y a la Administración si es de interés público el que el servidor se someta al régimen de dedicación exclusiva, así como la posibilidad de que el servidor renuncie a la dedicación exclusiva en determinado momento.   Estas características, como vimos, están ausentes en el régimen de prohibición.  


 


II.                SOBRE LA POSIBILIDAD DE EJERCER UNA PROFESIÓN QUE NO ESTÉ CUBIERTA POR LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA.


 


Nos consulta el Señor Auditor del Instituto Costarricense de Turismo, si el funcionario que ha suscrito un contrato de dedicación exclusiva de conformidad con las Normas de Aplicación de la Dedicación Exclusiva por las Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria, decreto número 23669-H, pueden ejercer otras profesiones que no estén cubiertas por el contrato de dedicación que suscribió.


 


En nuestro criterio, si es posible, como regla de principio, que el funcionario que ostente más de una profesión y que haya firmado un contrato de dedicación exclusiva con la administración, pueda ejercer la profesión que no ha sido cubierta por el contrato suscrito.


 


En efecto, de la lectura de los artículos 1, 9, 13 y 19 del decreto 23669, es evidente que la intensión de la Administración al emitir la normativa señalada, es restringir la obligación de dedicarse exclusivamente a la profesión por la que suscribió el contrato.  Disponen las normas en comentario, lo siguiente:


 


De la definición y objetivos de la Dedicación Exclusiva


Artículo 1º.-Se entenderá por dedicación exclusiva para efectos del presente reglamento, la compensación económica retribuida a los servidores de nivel profesional, porcentualmente sobre sus salarios base (previa suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo jerarca o con quien este delegue), para que obligatoriamente no ejerzan de manera particular (remunerada o adhonorem), la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenten así como las actividades relacionadas con esta; con las excepciones que se establecen en el presente reglamento.


Artículo 9º.-Una vez firmado el contrato, el servidor no podrá ejercer la profesión comprometida con dicha exclusividad, ni actividades relacionadas con esta o con su cargo, si no es con la institución con quien firmó el contrato.


De las excepciones, renuncias y sanciones


Artículo 13.-El servidor que se acoja al Régimen de Dedicación Exclusiva está facultado para ejercer excepcionalmente la profesión comprometida en el contrato, en los siguientes casos:…


Artículo 19.-Se establece como modelo de uso obligatorio para la dedicación exclusiva, el siguiente contrato:


CONTRATO DE DEDICACION EXCLUSIVA


Nosotros  _________________________________________________ en


condición de_______________________, denominado en lo sucesivo en


este contrato LA INSTITUCION, y el servidor_______________________,


nombrado (a tiempo completo o medio tiempo), denominado en lo sucesivo en este contrato SERVIDOR, con fundamento en el Decreto Nº


____________ convenimos en el siguiente CONTRATO DE Dedicación EXCLUSIVA, el cual se regir por las siguientes cláusulas:


PRIMERA: EL SERVIDOR se compromete, mientras estén vigentes las disposiciones legales que lo fundamentan, a prestar sus servicios en forma exclusiva a la institución, por corresponder la naturaleza de su trabajo a la profesión que ostenta, en el puesto de _ ____, especialidad__________________, que desempeña actualmente en el Departamento de ___________Asimismo se compromete a no ejercer la profesión que motiva la firma de este contrato….


 


Bajo esta inteligencia, la obligación de dedicarse exclusivamente a la función pública contenida en el artículo 2 del decreto en mención, debe analizarse en conjunto con la normativa anterior, de forma que dicha afirmación comprende la “profesión que sirve de requisito para desempeñarse en el puesto”, tal y como lo indica el artículo 1 antes transcrito. 


 


En efecto, de una lectura atenta de los anteriores artículos, es claro que a lo largo del Decreto 23669, se señala claramente que el contrato suscrito compromete una profesión solamente y que será esa profesión la que debe inhibirse el funcionario de desempeñar en forma privada.


 


Esta posición ya ha sido sostenida por esta Procuraduría General de la República en un dictamen reciente, en el que se señaló:


 


“De lo anterior se deduce entonces, que la aplicación del régimen de dedicación exclusiva en el sector público, requiere la confluencia de dos voluntades: la de la Administración, que en resguardo del interés público debe sopesar la necesidad y conveniencia de que un determinado funcionario preste sus servicios únicamente a la organización pública para la que labora; y la del servidor, que en atención a sus propios intereses, debe decidir si dicho régimen le conviene.’


Como se advierte, en el contrato de dedicación exclusiva la regla es precisamente que exista una dedicación completa del funcionario a las labores del cargo que ocupa, y es por medio de este régimen contractual que la Administración asegura que su personal se dedique exclusiva y permanentemente a las actividades institucionales, convirtiéndolo en una fuerza de trabajo –parafraseando lo expresado por la jurisprudencia constitucional- idónea y más eficiente.


Nótese que en el caso de la dedicación exclusiva el régimen está fundado no sólo en la restricción para el ejercicio liberal de la profesión, sino que además procura que toda la fuerza de trabajo del funcionario y sus actividades se dirijan de lleno hacia la institución pública en que ocupa su cargo y con la cual ha suscrito el respectivo contrato”.


De lo anterior queda claro que el régimen de dedicación exclusiva no le impide, en principio, al funcionario realizar otras actividades en el ámbito privado, que no tienen relación con su profesión, sean estas remuneradas o ad-honorem.


Tampoco le impide, en principio, ejercer otra profesión que no es objeto de la dedicación exclusiva, toda vez que dicha prohibición solo opera cuando el funcionario público está sometido a un régimen de prohibición, no a uno de dedicación exclusiva, el cual es voluntario y consensuado y solo se aplica para la profesión que se señala en el contrato respectivo. En el caso de que el funcionario tenga dos o más profesiones, fuera de horas laborables y siempre y cuando no se dé ningún conflicto de intereses con la institución para la cual presta su servicio, él puede ejercer válidamente la otra profesión. Al respecto, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución de 1069-2004 de las 9:10 horas del 15 de diciembre del 2004, señaló lo siguiente:


"II.-No comparte la Sala la tesis de la Dirección Nacional de Notariado, de negarle al licenciado García la habilitación para el ejercicio del notariado, en razón de la existencia de la relación laboral que lo vincula al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Considerando las argumentaciones hechas en la resolución impugnada en cuanto a que la dedicación exclusiva que percibe el solicitante también le impide obtener respuesta satisfactoria a su solicitud de habilitación, las razones expuestas por la Dirección no son de recibo, ya que al observar la norma que se refiere a la dedicación exclusiva se nota que la misma no prohíbe el desempeño de todas las actividades laborales, si no que se limita al compromiso de exclusividad para con la institución empleadora, de los conocimientos adquiridos según la profesión por la cual fue contratado. Es decir, es la dedicación absoluta a la institución de esa especial y particular esfera del conocimiento, lo que se retribuye a través del plus por “dedicación exclusiva”; no la persona en todo su potencial. Como la profesión por la cual se encuentra nombrado el recurrente corresponde al campo de la “Administración”, no existe ningún impedimento para que se desempeñe como fedatario público, cuya exigencia profesional es el título de “notario público”. (Dictamen C-103-2009 del 16 de abril del 2009.  El subrayado no es del original)


 


Al respecto, debe señalarse que antes de la emisión del artículo 1 del Decreto 23669, las normas para la aplicación de esta figura restringían el ejercicio de la profesión para todas aquellas profesiones que ostentara el servidor, siendo que a partir del año 1994 – en razón de la promulgación del decreto actual- el requisito fue variado para restringir únicamente la profesión que ostenta el servidor.  Sobre este cambio de requisitos, hemos señalado que:


 


Es claro que, cuando el funcionario suscribió el contrato por Dedicación exclusiva con el modelo anterior al que existe en la actualidad, lo hizo, naturalmente, de conformidad con las disposiciones que en ese entonces le regía; entre las que contenía, la de examen en este aparte, por medio de la cual, "el funcionario se obligaba a no ejercer de manera particular (remunerada o ad honorem) ninguna profesión que ostenten así como las actividades relacionadas con ésta o éstas." Circunstancia que hoy, con el nuevo Decreto 23669-H de 31 de enero de 1994 se modificó, pues dicho servidor se obliga, solamente, al "no ejercicio de manera particular (remunerada o ad honórem) la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostente, así como las actividades relacionadas con ésta." En otras palabras, con la anterior normativa se restringía a ejercer no solo la profesión para la que requería el cargo que ostentaba el funcionario sino toda otra profesión que él tuviera, aún cuando no existiera ninguna relación con el puesto. En esos términos, y en concordancia con aquella regulación, lo había dictaminado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al señalar que:


"...Estima la Sala que la disposición impugnada al definir un ámbito  de aplicación general - todo profesional que suscriba un contrato de dedicación exclusiva con el Estado- y, al posibilitar que voluntariamente el funcionario se coloque en el presupuesto de hecho de esa disposición, excluye la posibilidad de que se produzca una exclusión arbitraria o una inclusión indebida. En este punto conviene señalar que es el funcionario en asocio con la Administración el que decide obligarse a no ejercer las profesiones que ostente fuera de la institución para la que labora, de lo


que resulta que no es la norma la que establece, en rigor, esa prohibición..."


(Voto No. 2312-95 de las dieciséis horas quince minutos del nueve de  mayo de mil novecientos noventa y cinco) (Lo resaltado en negrita no es del texto original)


    Ahora bien, la aparente duda surge, cuando con el actual Decreto coexistirían dos grupos de funcionarios que estando en igualdad de condiciones, podrían encontrarse sujetos, por virtud de lo explicado supra, a restricciones diferentes, creando un desajuste evidente, entre ambos, que a la postre, suscitaría alguna confusión en la práctica administrativa. Sin embargo, como se expondrá adelante, eso no sería así.


En primer lugar, siendo que uno de los deberes constitucionales del Poder Ejecutivo es "vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas" se le atribuye para ese efecto, y en ese nivel superior "el dictado de reglamentos que convenga al régimen interior de sus despachos y expedir los demás reglamentos y ordenanzas necesarios para la pronta ejecución de sus leyes". En ese orden de cánones, la Administración, en el presente caso, hubo de considerar, por conveniencia, la modificación de algunas disposiciones sobre "dedicación exclusiva" para las instituciones y empresas públicas, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, a fin de aparejarlas a las que contiene la actual resolución de la Dirección General del Servicio Civil, No. 008 de 31 de enero de 1994. …


Respecto de las dos últimas preguntas, en el tanto, con el sistema actual no se restringe el ejercicio de otras profesiones que tenga el funcionario, si es de observar que el artículo 1 del nuevo Reglamento continua estableciendo la no posibilidad de ejercer "en cualquier otra actividad " que tenga que ver con la profesión requerida en el cargo que ocupa el servidor en la Administración, siendo que la terminología allí usada resulta amplio, en el sentido de que podría englobar, también, cualquier otra profesión, que esté relacionada con la que se ocupa para la suscripción al régimen de dedicación exclusiva. Dice el citado numeral, lo siguiente:


"Artículo 1.-


Se entenderá por dedicación exclusiva para efectos del presente reglamento, la compensación económica retribuida a los servidores de nivel profesional, porcentualmente sobre su salarios base (previa suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo jerarca o con quien este delegue) para que obligatoriamente no ejerzan de manera particular (remunerada o ad honorem ), la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenten así como las actividades relacionadas con ésta; con las excepciones que se establezcan en el presente reglamento."


(Lo resaltado no es del texto original)


De manera que, aquel funcionario que tiene dos o más profesiones, deberá la Administración Activa, sopesar cuidadosamente, las que se encuentren relacionadas con la profesión requerida en el cargo, a fin de determinarse las que podrían ejercerse, en forma privada, siempre y cuando, no contravenga con las disposiciones del Régimen de dedicación exclusiva, o bien, con la jornada oficial de la institución.


Aunado a lo anterior, es importante señalar que, pese la apertura del sistema de análisis, existen limitaciones de orden legal, ético o moral que impiden al funcionario, en general, a realizar cualquier labor o actividad, en la que podrían verse comprometidos los intereses del Estado, circunscritas a lo que se ha dado en denominar, teoría de las "incompatibilidades de la función pública". En ese sentido, ha sido ardua la jurisprudencia de la precitada Sala Constitucional, cuando manifiesta que:


"La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinen las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses - interés público e interés privado." (Voto No. 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995)”  (C-091-1999 del 10 de mayo de 1999)


 


A mayor abundamiento, debe señalarse que el Decreto 23669 incorpora dentro de la normativa, el contrato que debe ser suscrito por las respectivas administraciones con sus servidores públicos.  En efecto, el artículo 19 del decreto de cita, introduce el contrato que debe ser firmado por las partes, por lo que en razón del principio de legalidad, aún y cuando el administrado autorizara a extender los efectos de la dedicación exclusiva a otras profesiones que no sea en la que fue nombrado el servidor, la Administración estaría vedada para emitir un contrato de dedicación exclusiva en contradicción con lo dispuesto por la normativa reglamentaria y además, a suscribir un contrato con un contenido diferente al que establece el decreto tantas veces citado.


 


Ahora bien, como lo señala el dictamen de esta Procuraduría citado líneas atrás, la apertura en la posibilidad de ejercer privadamente la profesión que no se encuentra cubierta por el contrato de dedicación exclusiva, no debe interpretarse en el sentido de que el funcionario pueda incumplir con los deberes éticos que le imponen determinadas normas.  Así, el funcionario no estaría habilitado para ejercer la profesión no cubierta por la prohibición dentro de su jornada de trabajo.  Tampoco podría el funcionario ejercer privadamente una profesión o dedicarse a una actividad, remunerada o no, que pueda colocarlo en un conflicto de intereses.  Al respecto, conviene transcribir lo señalado por esta Procuraduría en torno a este tema:


 


II. Sobre el conflicto de intereses en la función pública


El tema del “conflicto de intereses” en la función pública, ha sido abordado por esta Procuraduría General en muchas ocasiones, y por ende, ha sido objeto de desarrollo a través de los dictámenes y opiniones jurídicas emitidos en el ejercicio de la función consultiva que se nos ha atribuido legalmente.


Es menester traer a colación la opinión jurídica OJ-035-2007 de fecha 23 de abril del 2007, la cual recoge el criterio que ha venido sosteniendo este Órgano Asesor sobre el particular. En lo pertinente, se manifestó lo siguiente:


II.-Los principios éticos de la función pública y los conflictos de intereses


Antes de entrar al análisis del tema de fondo, cabe hacer la observación de que la gestión de mérito no hace mención alguna acerca de la posible sujeción del ingeniero municipal al régimen de prohibición o dedicación exclusiva, de tal suerte que el análisis que a continuación exponemos parte de la premisa de que este funcionario se encuentra en posibilidad de ejercer liberalmente su profesión, desde luego, una vez cumplida su jornada laboral, toda vez que la superposición horaria constituye una grave falta en la función pública, tal como lo ha señalado reiteradamente este Despacho.


Una vez aclarado lo anterior, a modo de marco general sobre el tema que involucra la consulta, resulta de especial importancia recalcar que todo funcionario debe garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado. Al respecto, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), dispone:


“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.


De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece en lo conducente:


“Artículo 1º— Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:


(...)


11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:


a)  Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de  manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de  igualdad para los habitantes de la República;


b)  Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que  le confiere la ley;


c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus  atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios  de la institución en la que se desempeña;


 (…)


f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en  otras leyes.


g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el  interés público.” (Énfasis agregado)


Asimismo, resulta importante tener en cuenta que el artículo 4º de la citada Ley Nº 8422 dispone expresamente que “sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal”.  


De igual modo, eventualmente puede resultar aplicable el artículo 38 inciso b) del mismo cuerpo normativo, que a la letra dispone:


“Artículo 38.-


Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:


(...)


b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.


Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aún cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público.


Por consiguiente, aun cuando el servidor se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios.  Es decir, no debe en modo alguno comprometer su imparcialidad, generando conflictos de intereses al propiciar el favorecimiento del interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público.


Bajo este orden de ideas, si un funcionario ocupa el cargo de ingeniero municipal, en el ejercicio liberal de su profesión no podría asumir la dirección profesional de un proyecto que debe ser conocido y aprobado en la propia Municipalidad para la cual labora, situación que innegablemente lo colocaría en un evidente conflicto de intereses.


En efecto, en este punto no puede perderse de vista que el ingeniero municipal ejerce una serie de potestades respecto del visado o aprobación con que debe contar toda obra que se vaya a construir en el respectivo cantón, situación que resulta claramente inconciliable con la posibilidad de dirigir profesionalmente proyectos de obra a nivel privado, que serán construidos dentro de la jurisdicción de ese municipio, pues justamente son esas obras las que le corresponde aprobar y fiscalizar. Entra en juego aquí el principio de que quien ostenta la autoridad para fiscalizar no puede a su vez ocupar la posición del sujeto fiscalizado, como una garantía básica de imparcialidad, transparencia y prevención de conflictos de intereses.   Admitir lo contrario vendría a propiciar una situación que genera un grave daño para la credibilidad del gobierno local y para el ejercicio transparente de la función pública. (…)


Debe recordarse que en el ejercicio de la función pública existen principios cuyo cumplimiento resulta indispensable, tales como el de imparcialidad e independencia, pilares fundamentales del régimen de incompatibilidades.


Acerca de este tema, viene al caso mencionar lo expuesto por este órgano asesor en el Dictamen número C-079-2000 de 24 de abril del 2000, en el que se expresó lo siguiente:


“En este sentido, es válido afirmar que la imparcialidad constituye uno de los principios rectores en el ejercicio de la función pública, derivado de lo dispuesto en el artículo 11 Constitucional. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional:


“(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (Sentencia Nº. ° 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).


Se desprende de lo anterior, que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública.


Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).


En el dictamen número C-112-98de 15 de junio de 1998, la Procuraduría General de la República sostuvo que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, de tal manera que en todo aspecto en que pueda existir un conflicto entre el interés público y privado existe una incompatibilidad.


El anterior razonamiento lo encontramos implícitamente en la resolución de la Sala Constitucional Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996, cuando expresa:


"… al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que puede inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad o independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio – deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usurarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados…"   (Opinión Jurídica OJ-035-2007 de fecha 23 de abril del 2007.  En igual sentido ver dictámenes C-128-2007 de fecha 27 de abril del 2007 y C-278-2006 de fecha 7 de julio del 2006. El énfasis es nuestro)


Viene de la transcripción hecha, que la función pública se rige bajo principios éticos tendientes a garantizar el ejercicio transparente de ésta, de suerte que los funcionarios públicos, independientemente de si están sujetos a un régimen de dedicación exclusiva o si por el contrario están en posibilidad de ejercer libremente su profesión, deben guiar el ejercicio de sus competencias conforme al deber de probidad, de manera que en todo momento su gestión vaya dirigida a la persecución y efectiva satisfacción del interés público sobre cualquier interés particular que pueda mediar.


Desde esta perspectiva, se busca evitar colocar a sus servidores en un potencial conflicto de intereses que ponga en riesgo el adecuado cumplimiento de sus competencias y el ejercicio transparente de la función pública. Así las cosas, si bien es cierto hay casos en los que no existe una prohibición expresa para que sus funcionarios realicen actividades propias de su profesión de forma privada y fuera de las horas laborales –lo cual evita la superposición horaria-, es claro que en tanto dichas actividades puedan significar un conflicto entre el interés público y su interés particular –en los términos antes definidos-, al coincidir la actividad privada con las funciones propias de su cargo como funcionarios público, o bien, propias del órgano para el cual labora -en cuyo caso el formar parte de la estructura orgánica le permitiría tener una ventaja de toda índole que no tendrían terceras personas y la cual le podría eventualmente significar un provecho-, estamos en presencia de un claro conflicto de intereses.


Consecuencia de lo anterior, debe entenderse que siempre que exista la posibilidad de un conflicto de intereses, como ocurre en el supuesto antes referido, existe una prohibición para que el funcionario realice de forma privada actividades cuya naturaleza pueda comprometer la transparencia y apego a la legalidad de la función pública, prohibición que como hemos dicho, se deriva de los principios éticos que rigen la función pública –contenidos en la Ley No. 8422 y su Reglamento-. “(Dictamen C-192-2008 del 4 de junio del 2008, el resaltado no es del original)


 


III.      CONCLUSIONES:


 


Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:


 


1.                  A la luz de lo establecido en el Decreto 23669, Normas de Aplicación de la Dedicación Exclusiva por las Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria, el contrato de dedicación exclusiva firmado por el funcionario y la Administración únicamente incluye la profesión por la cual fue nombrado el servidor público.


 


2.                  Bajo esta inteligencia, en aquellos casos en que el servidor tenga más de una profesión, como regla de principio, el funcionario que ostente más de una profesión y que haya firmado un contrato de dedicación exclusiva con la administración, puede ejercer la profesión que no ha sido cubierta por el contrato suscrito.


 


3.                  Decimos que la anterior es una regla de principio, toda vez que el servidor siempre se encontrará cubierto por las responsabilidades éticas derivadas de su función, y que le impiden ponerse en una situación de conflicto de intereses, por lo que el ejercicio privado de cualquier otra profesión que ostente el servidor, sea remunerada o ad honorem, estará restringido por éstas responsabilidades éticas que resultan inherentes al cargo que ostenta.


 


4.                  Se reconsideran de oficio las opiniones jurídicas OJ-067-2005 del 26 de mayo del 2005 y OJ-029-2006 del 7 de marzo del 2006, únicamente en cuanto señalan que el contrato de dedicación exclusiva suscrito en aplicación del decreto 23669, incluye cualquier otra profesión que ostente el servidor público.


 


5.                  Se aclara el dictamen C-103-2009 del 16 de abril del 2009, en el sentido de que el caso de los funcionarios cubiertos por el Decreto 23669, en virtud del principio de legalidad,  no resulta posible incorporar cláusulas en el contrato suscrito entre la Administración y el funcionario en las cuales el segundo se comprometa a no desempeñar cualquier otra profesión liberal que ostente y para la cual no fue contratado.   Ello por cuanto en el caso específico del Decreto 23669, el contenido del contrato de dedicación exclusiva está expresamente establecido en el decreto en mención, por lo que la administración se encuentra inhibida para efectuar cualquier modificación que extienda los alcances del decreto.


 


Atentamente,


 


 


Grettel Rodríguez Fernández


Procuradora Adjunta


 


GRF/Kjm


 


 


 


 


 


 


 




[1] Véase además las sentencias números 3502-94 de las 15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994 y 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, 5012-01, de las 10:09 horas del 12 de junio del 2001, entre otros.


[2] En sentido similar, es posible ver los dictámenes C-194-2000 de 22 de agosto del 2000,  C-209-2002 del 21 de agosto del 2002, C-089-2006 3 de marzo de 2006, así como las opiniones jurídicas número O.J.-035-2000 de 27 de abril del 2000 OJ-190-2003 del 13 de octubre del 2003, entre otros.