C-291-2009

19 de octubre, 2009

 

Señora

Pamela Sittenfeld Hernández

Vicepresidenta de la Junta Directiva

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio número 424-SJD-2009 del 2 de setiembre del 2009, reiterado en el oficio 419-SJD-2009/25645 del 31 de agosto del 2009, en el cual nos solicita reconsiderar el criterio externado por esta Procuraduría General de la República mediante dictamen C-198-2009 del 28 de julio del 2009. 

 

Adjunto a la consulta se nos remiten los oficios 336-DAJ-2009 del 19 de mayo del 2009, emitido por la Dirección de Asesoría Jurídica de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos; 259-AJD-2009 del 7 de agosto del 2009, emitido por el Asesor Legal de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos; 248-RG-2009 554-DAJ-2009 del 17 de agosto del 2009, emitido por el Regulador General y el Director de Asesoría Jurídica.

 

I.                   ACLARACIÓN PREVIA

 

En atención a la importancia que tiene para la institución el tema planteado en la consulta, procederemos de oficio a revisar el pronunciamiento C-198-2009 a la luz de las consideraciones efectuadas por la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

 

II.                SOBRE EL DICTAMEN C-198-2009 DEL 20 DE JULIO DEL 2009

 

Para efectos de lograr una mayor claridad expositiva, nos permitiremos transcribir las conclusiones del dictamen que se requiere reconsiderar:

 

1.        Los miembros propietarios del Consejo de la SUTEL son funcionarios nombrados a plazo legal por un periodo de cinco años, no pueden ser destituidos de sus puestos salvo que se den las causales establecidas en el ordenamiento jurídico, deben desempeñar sus cargos a tiempo completo y con dedicación exclusiva y son remunerados en forma permanente. 

 

2.                 El miembro suplente del Consejo de la SUTEL es designado por el plazo de cinco años, para suplir las ausencias temporales de los miembros propietarios (artículo 61 supra citado).  De lo anterior se deriva, que el miembro suplente tendrá las mismas funciones que los miembros propietarios, pero únicamente cuando los sustituya a éstos en sus ausencias temporales.    

 

3.                 El miembro suplente del Consejo de la SUTEL debe ejercer su cargo a tiempo completo y con dedicación exclusiva, lo cual debe comprenderse restringido únicamente a los periodos en que se encuentra ejerciendo efectivamente la suplencia del propietario del Consejo.   Como corolario de lo expuesto, cuando el miembro suplente no se encuentren en el ejercicio de la suplencia, no se encuentra obligado a prestar servicios a tiempo completo y con dedicación exclusiva para la SUTEL.

 

4.                 No obstante lo expuesto, el miembro suplente del Consejo de la SUTEL se encuentra obligado en todo momento a cumplir con las incompatibilidades e impedimentos propios del cargo, independientemente de que esté sustituyendo o no a los miembros propietarios.

 

5.                 La forma de remuneración del miembro suplente del Consejo de la SUTEL debe efectuarse a través del sistema de dietas, sistema que, por disposición legal,  incluye la remuneración proporcional que recibiría el miembro propietario durante los días que el suplente lo sustituya, independientemente de que el suplente asista a sesión del órgano colegiado durante esos días.    

 

6.                 Únicamente tendrá carácter vinculante el criterio jurídico que haya sido revestido con esa fuerza por parte del legislador, por lo que ante ausencia de norma legal que expresamente señale la vinculatoriedad el pronunciamiento jurídico, debe interpretarse que los dictámenes y criterios jurídicos no son vinculantes, de conformidad con el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública.  Lo anterior sin perjuicio de lo indicado en punto a la relación de los artículos 136 y 199 inciso 3) del mismo cuerpo legal.

 

III.                ARGUMENTOS DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

 

Los argumentos expuestos por la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en la solicitud de reconsideración se podrían resumir como sigue:

 

1.                  Resulta conveniente al interés público que el miembro suplente del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones sea nombrado en forma permanente; lo contrario podría traer dificultades en la eficiencia y efectividad del proceso de apertura del sector telecomunicaciones. 

 

2.                  Es difícil encontrar en el mercado una persona que esté dispuesta a asumir el puesto y que no se encuentre en uno de los supuestos de incompatibilidad para el puesto. 

 

3.                  Nombrar a una persona de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley 7593, implica nombrar a un miembro que no tiene el conocimiento técnico suficiente en la materia, por lo que debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 61 de ese mismo cuerpo normativo.

 

4.                  Ante la inconsistencia existente entre el artículo 61 y el 71, ambos de la Ley 7593, la Junta Directiva de la ARESEP  decidió con un criterio de oportunidad y conveniencia, remunerar al miembro suplente con un salario igual al miembro propietario, ambos del Consejo de la SUTEL.

 

5.                  Se consideró que el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece que “quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna… salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos”, por lo que al ser las funciones del Consejo de la SUTEL de carácter permanente, sólo es posible remunerar con salario a una persona que sea miembro suplente del Consejo y a su vez, se desempeñe como funcionario público.

 

6.                  El pago diferenciado al miembro suplente y al miembro propietario implica una discriminación.

 

7.                  El criterio C-198-2009 de la Procuraduría General de la República, aplica criterios generales de los órganos colegiados para explicar el funcionamiento de la SUTEL, cuando por su naturaleza, dichos criterios no resultan de aplicación al órgano colegiado.

 

8.                  La conclusión del dictamen C-198-2009 en torno a que los miembros propietarios del Consejo de la SUTEL realizan labores permanentes, también resulta de aplicación al caso del miembro suplente, toda vez que el artículo 61 no hace ninguna distinción entre ambos.

 

9.                  Las discusiones previas al envío del proyecto de Ley de Fortalecimiento al Sector Telecomunicaciones, supuso una posición de la ARESEP y del Ministro responsable, en el que la Superintendencia en Telecomunicaciones estaría al mando de un Consejo conformado por varias personas.

 

10.              Las suplencias que realiza el miembro suplente de SUTEL no está referida únicamente a la participación en las sesiones de Junta Directiva, ya que sus funciones son de naturaleza gerencial.  Así, el trabajo es permanente y la suplencia debe ser en el mismo sentido permanente.

 

11.              El dictamen que se solicita reconsiderar no considera la naturaleza diferente de la dieta que se establece para los miembros suplentes del Consejo de la SUTEL.

 

 

12.              El dictamen C-198-2009 tiene una contradicción:  por un lado señala que no se observan cuáles son las funciones gerenciales y de administración que realiza el Consejo de la SUTEL y por otro lado, permite el pago de una dieta al suplente a pesar de que no sesione el órgano colegiado durante su suplencia.

 

13.              Existe una inconsistencia en relación con el régimen de dedicación exclusiva que se predica existe para los miembros del Consejo de la SUTEL incluido su miembro suplente, y el pago mediante el sistema de dietas.

Junto con la solicitud de consulta, se remiten los siguientes criterios jurídicos, cuyas conclusiones principales, se transcriben:

 

·                     336-DAJ-2009 del 19 de mayo del 2009, emitido por la Dirección de Asesoría Jurídica de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos:

 

1.           Es claro y no admite dudas que el periodo de nombramiento fijado en la ley 7593 para los miembros titulares y suplentes del Consejo de la SUTEL es de cinco años, -pudiendo ser reelectos por un periodo más-, siendo un nombramiento a tiempo completo y con dedicación exclusiva.

2.           El tipo de remuneración que devengaría el miembro suplente de Consejo de la SUTEL no está igualmente claro en esa normativa, pero de una interpretación integral de los artículos 61 y 71 de la ley 7593, y con vista en las actas legislativas del proyecto de ley que introdujo la reforma en estos artículos mediante ley 8660, se puede concluir que la remuneración del miembro suplente de la SUTEL, debe ser acorde a su puesto, a la naturaleza de las funciones desempeñadas, al tipo de prestación se (sic) servicios que es continua y a tiempo completo, y acorde a su nivel de responsabilidad, siendo en este último caso proporcional a la de los miembros titulares en los plazos de sustitución que el suplente deba realizar.”

 

·                     259-AJD-2009 del 7 de agosto del 2009, emitido por el Asesor Legal de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos:

 

“4.      Es posible interpretar los artículos 61 y 71 de la Ley 7593, de manera distinta a la que realizó la Procuraduría General de la República en el Dictamen C-198-2009, del 20 de julio del 2009.

5.         Una interpretación posible de esas normas, sería tomar en cuenta que como en la Autoridad Reguladora existe un régimen salarial que contempla la remuneración por prohibición –que puede entenderse aparejada, en sus efectos, aunque no en sus conceptos-: que pesa sobre los funcionarios de la institución.  Esa remunerarse podría percibirla el suplente en razón del trinomio, si se nos permite el término, “prohibición-tiempo completo-dedicación exclusiva”, cuyo monto sería determinado técnicamente.  Con esta interpretación se permite la coexistencia y, por ende, la aplicación de los artículos 61 y 71 de la Ley 7593 y sus reformas.

6.         El monto que percibiría el miembro suplente del Consejo de la SUTEL, por concepto de prohibición-trabajo a tiempo completo-dedicación exclusiva, sería además de las dietas que percibirá cuando por ausencia o por las causales previstas en el ordenamiento jurídico, un miembro titular del Concejo no pueda o no deba realizar sus funciones.”

 

·                     248-RG-2009 554-DAJ-2009 del 17 de agosto del 2009, emitido por el Regulador General y el Director de Asesoría Jurídica:

 

1.                 El nombramiento de los miembros del Consejo de la SUTEL, fue realizado siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 61 de la Ley 7593.

2.                 La decisión de nombrar al miembro suplente del Consejo de la SUTEL a tiempo completo y con dedicación exclusiva, fue tomada por la Junta Directiva en apego a lo establecido en el artículo 61 de la Ley 7593 y en procura de alcanzar la forma más efectiva, conveniente y oportuna al interés público la conformación de una SUTEL –incluido su Consejo- fortalecida, independiente y capaz de afrontar los retos de la apertura de mercado de telecomunicaciones, de manera que pudiera cumplir a cabalidad con sus funciones.

3.                 Aun y cuando el dictamen C-198-2009 no resultaría vinculante para la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, por disposición del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en caso de que se decidiera aplicarlo, debe tomarse en cuenta que ello acarrearía una serie de problemas prácticos y funcionales para la SUTEL, incompatibles con la decisión tomada por la Junta Directiva al respecto.

4.                 En vista de que los elementos que la Junta Directiva consideró para nombrar al miembro suplente del Consejo de la SUTEL, y que se detallan en este documento, no coinciden con la posición externada por la Procuraduría General de la República en el dictamen C-198-2009, sería prudente que esa Junta Directiva solicite criterio a la Procuraduría General de la República sobre el particular.

 

Del cúmulo de razones expuestas, debemos descartar desde ahora las relacionadas con la toma de decisiones de la Junta Directiva de la ARESEP relacionadas con aspectos de oportunidad y conveniencia, toda vez que al ser éste órgano un asesor técnico jurídico, nos vemos imposibilitados para analizar consideraciones de oportunidad y conveniencia.  Por otra parte, entrar a analizar las razones que llevaron a la Junta Directiva de la ARESEP a tomar una determinada decisión, implicaría la revisión de un acto administrativo adoptado por aquel órgano colegiado, aspecto que se escapa de nuestra competencia consultiva.  Así, en el dictamen C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002, manifestamos:

 

“Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa. (En el mismo sentido, es posible revisar los pronunciamientos C-362-2008 del 07 de octubre del 2008, C- 368 -2008 del 08 de octubre de 2008, C-369-2008 del 09 de octubre del 2008, C-325-2007 del 14 de setiembre, C-284-2007 del 21 de agosto, C-224-2007 del 5 de julio, 212-2007 del 26 de junio, C-206-2007 del 22 de junio, C-198-2007 y C-200-2007, ambos del 20 de junio, C-192-2007 del 13 de junio y C-161-2007 del 25 de mayo, todos del 2007,)

 

A partir de lo expuesto, analizaremos los siguientes aspectos de interés:

 

1.                  Los antecedentes legislativos de la Ley 8660.

 

2.                  El régimen de dedicación exclusiva establecido en el artículo 61 de la Ley 7593 y su interpretación.

 

3.                  La participación del miembro suplente del Consejo de la SUTEL en el funcionamiento del órgano y su remuneración.

 

IV.             ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LA LEY 8660

 

Los criterios jurídicos anexados a la solicitud de consulta, señalan que la respuesta a las interrogantes planteadas se encuentra en los antecedentes legislativos de la Ley 8660, Ley de Fortalecimiento de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, por la que se reformó los artículos 61 y 71 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, por lo que procederemos a analizarlos.

 

El expediente N16.397 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones fue conocido por una Comisión Especial designada para tales efectos.  Dentro de las discusiones que se dieron a lo interno de la comisión, los artículos 61 y 71 de la actual Ley de la ARESEP fueron discutidos y modificados otorgándoles la redacción que tienen hoy día.

 

Así, en la sesión número 28 del 22 de marzo del 2007, se propuso una moción por parte de las diputadas Chacón Echeverría y Vasquez Badilla, para que el artículo 61 tuviese la siguiente redacción:

 

LA SECRETARIA:

Moción 3-28 de las diputadas Chacón Echeverría y Vásquez Badilla:

“Para que el artículo 61 adicionado a la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, N.º 7593, del 9 de agosto de 1996, por el inciso b) del artículo 28 del Proyecto de Ley, se lea de la siguiente manera:

Artículo 61.- Integración

La Superintendencia de Telecomunicaciones estará a cargo de un Consejo que estará integrado por tres miembros propietarios.  De entre sus miembros le corresponderá al Presidente la representación judicial y extrajudicial de la Superintendencia, para lo cual tendrá facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma; así como ejercer las facultades de organización y coordinación del funcionamiento de la entidad que le asigne el Consejo.  Para suplir las ausencias temporales se nombrarán tres suplentes.

Los miembros serán nombrados después de abrirle expediente personal y de antecedentes a cada persona que se postule o sea postulada, para integrarlo.

El Consejo de Gobierno, una vez que haya nombrado a los miembros, titulares y suplentes del Consejo, enviará todos los expedientes a la Asamblea Legislativa, la cual dispondrá de un plazo de 15 días para su ratificación.  En caso de objeción, el Consejo de Gobierno sustituirá al director objetado y el nuevo designado será objetado del mismo procedimiento.

Los miembros del Consejo ejercerán sus cargos a tiempo completo y con dedicación exclusiva y podrán ser reelegidos por una sola vez”.

 

De la discusión de la moción presentada, nos interesa resaltar las siguientes inquietudes externadas por los Diputados, de las cuales sólo extraemos los aspectos relacionados con el tema objeto de consulta:

 

“DIPUTADA ZAMORA CHAVES:….

En este caso veo sumamente sana esa propuesta, sin embargo, no puedo estar de acuerdo con el último párrafo de la moción, cuando se plantea que los miembros del Consejo ejercerán sus cargos a tiempo completo y con dedicación exclusiva y podrán ser reelegidos por una sola vez.  Darles esta característica propiamente de un trabajo de tiempo completo con dedicación exclusiva y demás viene a reñir con la naturaleza de estos órganos, que es un órgano colegiado de deliberación y decisión de naturaleza política, que no forman parte de la administración. 

De hecho, ni siquiera son considerados como funcionarios, en este caso, de la Sutel o de la Aresep, sino que tienen una función de ser el órgano director, que es un órgano colegiado que no tiene las características propias de un funcionario de planta, que uno le podría llamar.  Incluso, me llama la atención que se planteé esa condición, interpretaría de la moción que tanto para los miembros titulares como para los miembros suplentes.  Entonces, les vamos a estar pagando a tiempo completo dedicación exclusiva y van a estar esperando que los necesiten, por si acaso se enferma el titular o alguna cosa. 

Me parece que este segundo párrafo, diputada Ana Helena Chacón, lamentablemente, no me permitiría apoyar la moción, aun cuando me duele sacrificar este primer párrafo, que tan atinado me parece que ustedes están planteando.  Pero por ese segundo, yo la tendría que votar en contra, porque creo que estaríamos, en primera instancia, desvirtuando el concepto de lo que es un Consejo Director, que no forma parte de la administración en sentido estricto, no es un funcionario, es un órgano político y, por otro lado, lamentablemente, en ese sentido estaríamos sacrificando este control de carácter más marginal, que se está planteando para la Asamblea Legislativa, pero que, al fin y al cabo, viene siendo mejor tenerlo que no tener nada, tal y como está en el proyecto, actualmente. …

DIPUTADA CHACÓN ECHEVERRÍA:

Nada más quería decirles que comprendo lo que ustedes hablan sobre el último párrafo; sin embargo, a mí me preocupan las obligaciones fundamentales de la Sutel.

En el artículo 60 tenemos la cantidad de obligaciones que ellos tienen enfrente, en realidad, son muchos los incisos que hablan sobre esto, aplicar el ordenamiento jurídico, administrar el fondo, promover la diversidad de los servicios, garantizar y proteger los derechos, velar por el cumplimiento de los deberes y derechos de los operadores, asegurar el acceso.

No es como un consejo directivo, que se reúne una vez a la semana a tomar decisiones, sino que ellos son ejecutores, digamos, de una cantidad de acciones muy importantes.  Nosotros lo comparábamos, por ejemplo, con los miembros del Tribunal Ambiental Administrativo, que son miembros a tiempo completo, están haciendo funciones de fiscalización del medio ambiental a tiempo completo.

Ellos deben preparar y ustedes recordarán todos los estudios técnicos que debe ser enviado de nuevo al Poder Ejecutivo, para que se den o no las concesiones.  Viendo la cantidad de funciones, los visualizaba como personas que deben de tener un trabajo a tiempo completo con dedicación exclusiva, es una responsabilidad enorme la que van a tener y, por supuesto, reitero que la posición nuestra ha sido asegurar una mayor transparencia y darle un perfil más técnico a estas personas, que en su momento tendrán decisiones tan importantes para el país. 

Comprendo sus observaciones y reitero cuáles han sido las mías para poner este último párrafo.

DIPUTADA CHACÓN ECHEVERRÍA:

Nada más quiero aclarar que este no es un nombramiento como el del Regulador, que debe pasar, sino que es una ratificación, en donde se requiere de mayoría simple dentro del Plenario, como lo que hacemos con los miembros del Banco Central, que le brinda una mayor transparencia.

Yo veo que quizás hay más asuntos a favor que en contra.  Con mucho gusto, estaría dispuesta a revisar el tema del plazo.  Les pido su voto afirmativo y les podríamos caer encima con una ampliación a treinta días, como usted lo sugiere, señora Diputada; sin embargo, no es un asunto de entrevistas y demás, sino es una ratificación. …

DIPUTADA ZAMORA CHAVES: …

Sigo con la duda, comprendo los razonamientos, Ana Helena, que planteabas, pero sigo con la duda de poder darle a un órgano colegiado, en este caso a la junta directiva de la Sutel, esa característica de funcionarios de tiempo completo, porque no creo que sean ellos los que tengan que hacer los estudios y demás, no, ellos reciben y tienen un apoyo técnico de especialistas en la materia, que estarían haciendo los informes técnicos y de recomendación. 

Estos señores lo que deberían de tener es mucho criterio, muy buen juicio, a fin de evaluar, de manera adecuada, esos informes y recomendaciones para tomar una decisión, más que asumir toda la carpintería de hacer estos estudios, que me parece que no es la función de un órgano colegiado de esta naturaleza, sino más bien es un órgano que evalúa y toma una decisión con base en una serie de insumos e informes técnicos que les suministrarán los cuadros profesionales de apoyo que pueda tener la Sutel.

….

DIPUTADA CHACÓN ECHEVERRÍA:

Reitero, las observaciones que ustedes hacen son atinentes, yo les pido el voto favorable.  Voy a hacer una revisión para tratar de caer con una moción tal vez más consensuada, sobre lo que ustedes han planteado en cuanto a las funciones a tiempo completo de estos tres directivos y del plazo de nombramiento que se le daría a la Asamblea Legislativa, pero sí les pido, en aras de la transparencia y de lo que he dicho.

No me parece, para hablarlo en plata blanca, que tres personas le tengan que deber tanto a solo cinco personas, es decir, que la Aresep sea quien nombre a los tres miembros de la Sutel.  Esto, realmente, no lo veo trasparente y yo quisiera que mantuviéramos el espíritu de la moción, y para el día lunes, si la aprueban positiva, estaría presentando una moción que espero pueda reunir el espíritu de lo que se ha planteado en esta Comisión.

Gracias, señor Presidente.

 

La moción fue aprobada por la Comisión Especial, sujeta a la condición de que la siguiente sesión, se presentaría una moción que aclarara el tema del nombramiento de los miembros del Consejo de la SUTEL.

 

  Por su parte, en la misma sesión 28 se analizó el tema de la remuneración establecida en el actual artículo 71, discusión en la que se señaló, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Moción 7-28 de la diputada Zomer Rezler:

“Para que se modifique el texto del proyecto en el artículo 28, en cuanto a la reforma del artículo 71 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, modificándose el párrafo primero, de la siguiente manera:

ARTÍCULO 28.- Reforma a la Ley de Aresep

Modifíquese la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, N.° 7593 de 9 de agosto de 1996, como sigue:

[...]

Artículo 71.- Remuneración y prohibición de prestar servicios.

La remuneración de los miembros del Consejo de Sutel, así como la de los funcionarios de nivel profesional y técnico de la Superintendencia de Telecomunicaciones no podrá exceder el salario total del Contralor o Contralora General de la República y se determinará tomando en cuenta las remuneraciones prevalecientes en el mercado de telecomunicaciones en su conjunto, de manera que se garantice la calidad e idoneidad de su personal.  La fijación de la remuneración de estos funcionarios no estará sujeta a lo dispuesto en la Ley de la Administración Financiera de la República y de Presupuestos Públicos, N.° 8131, de 18 de septiembre de 2001 y sus reformas.

Los miembros del Consejo de la Sutel y los funcionarios de la Superintendencia estarán sujetos al artículo 51 de esta Ley”.

…

DIPUTADA TAITELBAUM YOSELEWICH:

Mire, todavía estoy neutra, pero voy a hablar de la moción.

            ¿Por qué digo que estoy neutra?  Por una razón muy sencilla:  me parece que esta es muy coincidente con la que anteriormente ella presentó y que votamos negativa todos, después de la explicación que nos dieron, porque hay una manera de cómo se asigna el salario a los funcionarios, tomando en cuenta el mercado, tomando en cuenta muchas de las entidades y bueno, parece que es correcta la manera como se ha llevado a cabo, o sea, es lo mismo, es prácticamente lo mismo, pero a mí, nada más, me asalta una duda importante.

 

Doña Clara, entiendo yo, que lo único que está pretendiendo con esto es que el salario nunca sobrepase el del Contralor, y tal vez eso está bien, está correcto, ¿por qué?  Porque si toman en cuenta el mercado salarial, una encuesta salarial de instituciones parecidas, con responsabilidades parecidas; si toman en cuenta lo que los estudios de salario de Price Waterhouse o de lo que cualquiera de ellas hace con respecto a instituciones bancarias de muy alto nivel y de muy alto salario, posiblemente estos salarios sean muy superiores al de la Contraloría, entonces lo que doña Clara, creo yo, está pretendiendo con esta moción, es ponerle un límite superior. 

…..

EL PRESIDENTE:

Gracias, señora diputada.

¿Se considera suficientemente discutida?

Discutida.  Las y los diputados que estén de acuerdo con la moción, se servirán manifestarlo levantando la mano.  Cuatro diputados a favor, dos en contra.

APROBADA

 

Posteriormente, en la sesión número 29 del 23 de marzo del 2007 de la Comisión Especial, la discusión vuelve a suscitarse a partir de dos mociones presentadas para revisar la votación recaída en la sesión anterior, indicándose en lo que interesa, lo siguiente:

 

“LA SECRETARIA:

Moción de revisión 1-29 de la diputada Zamora Chaves:

“Para que se revise la votación recaída sobre la moción 7-28 de la diputada Clara Zomer Rezler, aprobada en la sesión del 22 de marzo de 2007 y referida al artículo 28 del proyecto de ley en discusión; la misma dice: …

DIPUTADA ZAMORA CHAVES:

Buenos días, muchas gracias, señor Presidente.  Buenos días, estimadas compañeras y compañeros.

Hemos presentado la revisión para tener la oportunidad de analizar más a fondo esta moción, dado que contiene una serie de temas, por lo que considero que es importante que tengamos una reflexión más profunda y podamos tener una mejor dimensión de las implicaciones de esta. 

 

Aprovecho la oportunidad para plantear algunos riesgos que podría estar visualizando en el contenido de la moción.  Comparto el hecho de lo que pretende la diputada Zomer es establecer algunos límites a la remuneración de estos funcionarios. 

Estamos hablando del artículo 71 de la Ley de la reforma a la Aresep, donde se estaría planteando la prohibición de prestar servicios.  En este caso estaríamos hablando de la necesidad de que estos funcionarios trabajen de manera exclusiva para la Sutel, y se está planteando que la remuneración de los miembros del Consejo de Sutel, así como la de los funcionarios de nivel profesional y técnico —aquí también me surge una duda, porque estamos prácticamente incluyendo todas las categorías salariales que estarían en la Sutel, y se hace referencia tanto a los funcionarios de nivel profesional como de nivel técnico de la Superintendencia de Telecomunicaciones— no podrá exceder el salario total del Contralor o Contralora General de la República.

Me surge la duda, porque estaríamos admitiendo la posibilidad de que un técnico pueda tener un salario igual al del Contralor o Contralora General de la República.  Me surge la duda de la redacción de esta reforma, de tal forma que me parece que sería muy riesgoso dejar abierto, a todas las categorías profesionales que tenga la Sutel, dicha condición.…

EL PRESIDENTE:

Gracias, diputada Zamora Chaves.

Quiero manifestar, fundamentalmente, que compartiendo los criterios que usted ha esbozado y no siendo conforme ni la moción anterior ni la que está en el texto, ayer nos dimos a la tarea de trabajar en una que podría, en gran medida, coadyuvar a mejorar sustancialmente, con esos mismos criterios.

Entonces, no voy a votar yo la moción de revisión, en tanto que todavía tendremos la oportunidad de conocer ese texto, en unos minutos, cuando nos lo traigan ya pasado en limpio, para ver si ese podría ser el que nos reúna las características y las condiciones de los dos que están propuestos, que ninguno nos permite a nosotros mejorar ese contenido.  ….

Los diputados y diputadas que estén de acuerdo con la moción de revisión, se servirán manifestarlo levantando la mano.  Dos diputados a favor y cinco en contra.

DESECHADA.

Pasamos a la siguiente moción de revisión.

LA SECRETARIA:

Moción de revisión 2-29 de la diputada Zamora Chaves:

“Para que se revise la votación recaída sobre la moción 3-28 de las diputadas Chacón Echeverría y Vásquez Badilla, aprobada en la sesión del 22 de marzo del 2007 y referida al artículo 28 del proyecto de ley en discusión, la misma dice: …

DIPUTADA ZAMORA CHAVES:

Aquí tengo dudas; incluso, más que dudas sobre la conveniencia de que esto sea así, tengo dudas desde el punto de vista del marco jurídico. ¿Cómo un órgano que es una junta directiva, que es un órgano colegiado, un órgano director, sus miembros van a tener características de empleados fijos, que pertenecen de manera directa a la Administración, incluso con dedicación exclusiva?

Me parece que se está desnaturalizando el concepto de lo que es un órgano superior, de carácter directivo, que es un órgano político y que no es un órgano que pertenece a la administración activa; es más, inclusive a ellos ni siquiera se les reconoce una relación laboral, el patrono de ellos no es, en este caso, la Sutel ni es la Aresep.  Es un órgano político, un órgano colegiado que tiene una función de dirigir a la Sutel, más no de administrarla, ni hacer el trabajo de detalle.

Sin bien es cierto, la diputada Ana Helena Chacón argumentaba que tienen que tener un alto nivel de expertise y que tienen que hacer muchos estudios técnicos, yo me atreví a cuestionar si efectivamente van a hacer los estudios técnicos y van a hacer esa carpintería de poder hacer los estudios técnicos y los análisis para determinar un incremento tarifario, la fijación de una tarifa, el determinar que un operador está operando más allá de los límites establecidos en su concesión, etcétera; sino que más bien es cierto, tienen que tener una expertise, tener experiencia, para poder tener capacidad de interpretación de los estudios que le presenten sus grupos de apoyo técnico y poder tomar una decisión razonada y motivada sobre la base de información —se supone— objetiva, veraz y oportuna, pero que no tiene, realmente, la función de hacer, sino más bien de estudiar, de analizar y resolver.

En ese sentido, mantengo mi preocupación de que aquí estaríamos enfrentando problemas de naturaleza jurídica.  Por la falta de tiempo, no he podido ver más en detalle lo dispuesto, por ejemplo, en la Ley de Administración Pública, sobre la naturaleza de los órganos colegiados, de juntas directivas y demás, pero tengo la duda razonable de que sea posible mantener esta figura con las características que han sido aprobadas en esta moción.    …

 

Ambas mociones de revisión fueron rechazadas en la sesión del 29, no obstante, con el compromiso de que las mociones volverían a ser revisadas en cuanto se tuviera una redacción que recogiera las observaciones de los Señores Diputados miembros de la Comisión Especial.  

 

La nueva revisión de las mociones presentadas se realiza en la sesión 45 del 14 de mayo del 2007, en donde se establece claramente en las discusiones que la remuneración de los miembros suplentes se realizará únicamente a través de dietas.  La discusión de los artículos indica:

 

“LA SECRETARIA:

Moción 10-45 (11) de varias señoras y señores diputados:

“Para que en el artículo 38 inciso b) del presente Proyecto de ley que modifica la ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos Nº 7593 del 9 de agosto de 1996, se modifique el artículo 61 y se lea de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 61. Integración.

La Superintendencia de Telecomunicaciones estará a cargo de un consejo que estará integrado por tres miembros propietarios. De entre sus miembros le corresponderá al Presidente la representación judicial y extrajudicial de la Superintendencia, para lo cual tendrá facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma; así como ejercer las facultades de organización y coordinación del funcionamiento de la entidad que le asigne el consejo.  Para suplir las ausencias temporales se nombrarán tres suplentes.

Los miembros serán seleccionados por idoneidad comprobada mediante concurso público de antecedentes.

Los miembros titulares y suplentes del Consejo, serán nombrados por la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, por mayoría de al menos cuatro votos, por períodos de cinco años, los cuales ejercerán sus cargos a tiempo completo y con dedicación exclusiva y podrán ser reelegidos por una sola vez por parte de la Junta Directiva de ARESEP.

Los miembros titulares y suplentes del Consejo podrán ser removidos en cualquier momento, por la Junta Directiva por igual número de votos requeridos para su nombramiento, si en el procedimiento ordinario iniciado al efecto, se determinare que han dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su nombramiento, que han incurrido en alguna causa de impedimento, de incompatibilidad o por incumplimiento grave en el ejercicio de sus funciones.

La Junta Directiva de la ARESEP una vez que haya nombrado a los miembros, titulares y suplentes del Consejo de SUTEL, enviará todos los expedientes a la Asamblea Legislativa, la cual dispondrá de un plazo de 30  días para objetar los nombramientos.  Si en ese lapso no se produjere objeción, se tendrán por ratificados.  En caso de objeción, la Junta Directiva sustituirá al miembro del Consejo objetado y el nuevo designado será objeto del mismo procedimiento”.

…

DIPUTADA TAITELBAUM YOSELEWICH:

Esta moción lo que viene es a reiterar lo que nosotros habíamos manifestado, queríamos una junta directiva que tuviera autonomía, que fuera de gente muy calificada.  La moción viene a modificar los tres últimos párrafos, se le agrega lo de los suplentes de la Sutel sobre la redacción anterior.

Aquí lo que nosotros estamos buscando, y creo que se había modificado, eran los antecedentes:   vamos a hacer concurso público, será gente muy calificada, como lo habíamos hablado, obviamente se tratará de que sea despolitizada, que era otra de las cosas que andábamos buscando.  Además, creo que variamos lo de ser reelegidos, ya que originalmente habíamos puesto que se podían reelegir casi indefinidamente, lo quitamos, es solamente por una vez, eso viene a enriquecer lo que andamos buscando, que es una junta directiva despolitizada completamente, apegada a factores únicamente de requisitos personales.  Eso es lo que nosotros creemos.

Finalmente, se indica que la elección de los suplentes también irá a la Asamblea Legislativa, vamos a poder recibir expedientes y decidir sobre qué es lo que queremos de las personas que van a estar en esta junta directiva. 

Señor Presidente, esto me parece que es parte de lo que he estado buscando en esta Comisión, por eso votaré positivamente esta moción. …

DIPUTADA ZAMORA CHAVES:

En esta moción se amplió la definición y el alcance de las funciones de la Junta Directiva de la Sutel.  En este caso, si bien es cierto, no hemos estado de acuerdo ni vamos a estarlo con este modelo de regulación que viene a crear un órgano de desconcentración máxima que depende de la Aresep, porque consideramos que esa Institución tiene las facultades y la experiencia suficiente para llevar a cabo la regulación de la industria de telecomunicaciones, ante una eventual apertura, si se le dota de los recursos necesarios, bien puede hacerlo a través de una dirección sectorial y no tener que crear más burocracia con todos los riesgos y los costos que ello implica, sin embargo, dado que ustedes insisten en crear esta figura, lo mejor es que se garantice al menos la idoneidad profesional de quienes la integran y tratemos de alguna manera de garantizar la transparencia y la independencia de los miembros que integran este órgano. ….

APROBADA POR UNANIMIDAD.

Continuamos con la siguiente moción.

LA SECRETARIA:

Moción 11-45 (12) de varias señoras y señores diputados:

 “Para que en el artículo 38 inciso b) del presente Proyecto de ley que modifica la ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos Nº 7593 del 9 de agosto de 1996, se modifique el artículo 71 y se lea de la siguiente manera:   

ARTÍCULO 71. Remuneración y prohibición de prestar servicios.

La remuneración de los miembros del Consejo de SUTEL, así como la de los funcionarios de nivel profesional y técnico de ésta se determinará a partir de las remuneraciones prevalecientes en los servicios regulados por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y el mercado de las telecomunicaciones a nivel nacional, o de organismos con funciones similares, de manera que se garantice la calidad del personal. La fijación de la remuneración de estos funcionarios no estará sujeta a lo dispuesto en la Ley de la Administración Financiera de la República y de Presupuestos Públicos,  N° 8131 del 18 de septiembre del 2001 y sus reformas.

Los miembros suplentes del Consejo devengarán dietas por día de trabajo o sesión, proporcionales a la remuneración de los propietarios. 

Los miembros del Consejo de la SUTEL y los funcionarios de la Superintendencia estarán sujetos al artículo 51 de esta Ley”. 

EL PRESIDENTE:

En discusión la moción.

La diputada Taitelbaum Yoselewich tiene la palabra.

DIPUTADA TAITELBAUM YOSELEWICH:

Gracias, señor Presidente. 

Con respecto a esta moción, que también la discutimos largo y tendido en la penúltima vez que estuvimos aquí, me parece que lo que sacamos, al fin y al cabo, es algo apropiado en remuneración, ya que dudamos de si estábamos aplicándole alguna tabla o alguna similitud con cosas que de cierta manera iban a hacer que personas con suficiente calificación para tener el cargo con los requisitos que queríamos, no tuvieran la remuneración apropiada y que de cierta manera nos la pudiera robar el mercado para otros puestos de similar responsabilidad sobre los recursos que manejan, como es en este caso, en el cual la responsabilidad es muy grande.

A raíz de eso creo que lo que logramos consensuar es apropiado, porque los estamos comparando con puestos similares en el mercado y ahí sí vamos a tener casi la garantía de que personas altamente calificadas no nos sean arrebatadas para irse a una supervisión de otro tipo de institución. Esto es un parámetro interesante que logramos consensuar y que pienso que sí va a hacer que mantengamos gente de algún nivel en el puesto que queremos.

La otra parte que se refiere a los suplentes, también lo discutimos; ellos obviamente solo devengarán la dieta cuando sustituyan y no se les va a dar como lo habíamos dicho, dedicación exclusiva, puesto que no la tienen…

APROBADA.

 

Como se señala en el texto transcrito, ambas mociones fuero finalmente aprobadas.  Los textos de los artículos fueron modificados posteriormente para reducir el número de suplentes a nombrar en el Consejo de la SUTEL, pasando de tres suplentes a un suplente, sin embargo, el tema de la remuneración no volvió a ser debatido.  (Ver sesión 69 del 9 de diciembre del 2007 de la Comisión Especial).

 

A partir de las transcripciones anteriores, podemos extraer las siguientes conclusiones de interés para el tema de estudio:

 

·                     En primer término, es claro que el Consejo de la SUTEL fue concebido como un órgano con competencias permanentes y no sólo como un órgano deliberativo. 

 

·                     Bajo la premisa de que se trabaja de un órgano con competencias permanentes, se consideró que las funciones desempeñadas por los miembros titulares del Consejo de la SUTEL eran igualmente de naturaleza permanente.

·                     También es posible concluir que los Señores Diputados consideraron que los miembros titulares del Consejo de la Sutel iban a ser remunerados en forma permanente, y bajo el esquema: “nombramiento a tiempo completo y dedicación exclusiva”.

 

·                     En criterio de esta Procuraduría, también es claro que los Señores Diputados establecieron que el miembro suplente del Consejo de la SUTEL no debía se remunerado en forma permanente como los miembros titulares, sino que su remuneración se limitaría a los momentos en que el miembro suplente sustituyera efectivamente a los propietarios, por considerar que este miembro suplente no estaba, a diferencia de los titulares, bajo un sistema de dedicación exclusiva.

 

V.                EL RÉGIMEN DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 61 DE LA LEY 7593 Y SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN AL MIEMBRO SUPLENTE DEL CONSEJO DE LA SUTEL

 

El artículo 61 de la Ley 7593, establece que los miembros del Consejo de la SUTEL deben desempeñar sus funciones con “dedicación exclusiva”.  La utilización de dicha expresión, en nuestro criterio, constituye un error conceptual, pues de los antecedentes legislativos transcritos y de la propia norma, podemos concluir que lo que se estatuye es un régimen que prohíbe a los miembros del Consejo de la SUTEL  desempeñar otras funciones además de las que ejerce como funcionario público, lo cual se asemeja más a lo que se ha llamado el régimen de prohibición en el ejercicio de la función pública que a la dedicación exclusiva.  Ello considerando que la obligación de no ejercer otra profesión vendría impuesta por la ley y no podría ser renunciada por el funcionario, elemento característico de la dedicación exclusiva de régimen contractual.

 

Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión u oficio que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga o que medie un acuerdo entre la Administración y el funcionario público.   

 

Así, cuando la limitación provenga de un acuerdo de voluntades entre la Administración Pública y el funcionario público, se ha indicado que el funcionario público se somete al régimen de dedicación exclusiva.   Sobre los alcances de esta figura, la Procuraduría ha señalado:

 

“….Dado que la Administración Pública se encuentra siempre compelida a obtener el mayor rendimiento de sus empleados respecto de las labores encomendadas, sobre éstos puede surgir la imposibilidad -por incompatibilidad, y en resguardo de los principios de imparcialidad e independencia de la función pública - de acumular o desempeñar varios empleos -públicos y privados- a la vez, como una consecuencia del principio de eficiencia y rendimiento que se objetiva o patentiza con la exclusividad del cargo, y se traduce en una especie de inhabilitación funcional o limitación impuesta en relación con aquéllos en beneficio de los intereses públicos. De ahí que en términos generales la dedicación exclusiva - también conocida como “absoluta o plena” - “refiere a la que por compromiso o contrato ocupa todo el tiempo disponible, con exclusión de cualquier otro trabajo”.

(…)

Coincidente con lo anterior, sobre el régimen convencional (contractual) de la “dedicación exclusiva” y su conformidad con el Derecho de la Constitución, podemos referir lo siguiente:

“(...) En sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, la Sala Constitucional definió la “dedicación exclusiva” de la siguiente manera:

“(...) se tiene que la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública" (...) mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión."  (Sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco).

Es así, como la sujeción del servidor con la institución del Estado no deriva de la normativa que regula este régimen laboral, sino de la voluntad del funcionario o empleado público, quien en asocio con la Administración decide obligarse a no ejercer las profesiones que ostente fuera de la institución para la que labora, de lo que resulta que en rigor es el contrato quien establece la limitación para ejercer libremente la profesión. Es por ello que cabe afirmar que el régimen de la dedicación exclusiva no limita ni infringe derechos fundamentales,

“(...) porque el beneficio de [la] dedicación exclusiva se otorga al funcionario con base en un contrato que suscribe con el Estado, y en consecuencia, el funcionario se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, en el sentido de que tiene la posibilidad de solicitarla y renunciarla según su conveniencia . En razón de lo expuesto, si el servidor se encuentra disfrutando de la dedicación exclusiva y posteriormente tiene que renunciar a ese beneficio porque solicita un permiso para ejercer en forma privada su profesión, no encuentra la Sala que esto lesione la norma del artículo 28 de la Constitución, toda vez que el ejercicio privado de su profesión no se encuentra limitado salvo que por su voluntad decida recibir la compensación económica que le corresponde a cambio de dedicarse exclusivamente a trabajar para la institución que labora." (Sentencia número 02622-95).

Nótese que se trata de una situación disponible para el trabajador, que es quién decide si solicita ese plus salarial, o prefiere el ejercicio privado de su profesión por generarle éste una mayor utilidad que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la dedicación exclusiva de sus servicios. Por ello, es que la dedicación exclusiva constituye una modalidad de contratación, en virtud de la cual, el servidor opta por no ejercer su profesión fuera del puesto desempeñado, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario, motivo por el cual se requiere de la firma de un contrato entre las partes para proceder a su ejecución”. (Resolución Nº 2000-00444 de las 16:51 horas del 12 de enero de 2000, Sala Constitucional. -Lo destacado es nuestro-. En sentido similar, las resoluciones N°s 4160-95 de las 10:03 horas del 28 de julio de 1995, 2622-95 de las 15:36 horas del 23 de mayo de 1995, 4494-96 de las 11:18 horas del 30 de agosto de 1996 y 2001-00242 de las 14:44 horas del 10 de enero de 2001, N° 2001-00242 de las 14:44 horas del 10 de enero de 2001, todos de la Sala Constitucional, así como la resolución N° 2003-0376 de las 09:20 horas del 30 de julio del 2003 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).” (énfasis agregado). 

Como se advierte, en el caso particular del contrato de dedicación exclusiva, la regla es precisamente que exista una dedicación completa a la función pública, pues, parafraseando al Tribunal Constitucional, mediante este régimen contractual la Administración pretende, por razones de interés público, contar con un personal dedicado “exclusiva y permanentemente a la función estatal, que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente”. (Opinión Jurídica: 029- J   del 07de marzo del 2006. En igual sentido ver el Dictamen número 423 del 07 de diciembre del 2005)

 

Por el contrario, cuando es la ley la que impone la imposibilidad para que el funcionario se desempeñe en otro puesto, la doctrina ha identificado esta condición como una prohibición que resulta inherente al cargo, y por ende, no susceptible de ser renunciada o negociada con la Administración.

 

De conformidad con las características enunciadas, e independientemente de que se le denomine prohibición o dedicación exclusiva, lo cierto es que la norma del artículo 61 de repetida cita, establece la obligación de trabajar exclusivamente en las labores relacionadas con el ejercicio del puesto de miembro del Consejo de la SUTEL.

 

A partir de esta obligación, podemos extraer premisas que nos ayudarán a interpretar los alcances de la obligación establecida, para el caso de los suplentes. 

 

Así, la prohibición para el ejercicio de una determinada profesión u actividad laboral, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo público y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-1995 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995)[1].  

 

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión liberal constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición.   Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado:

 

“Si bien es cierto que nuestra Constitución no consagra expresamente la libertad profesional, esa libertad fundamental, que tiene como contenido esencial el derecho de elección de la profesión y el derecho de ejercicio de la actividad profesional escogida, puede deducirse de la conjunción armónica de varios derechos constitucionales; concretamente de lo dispuesto en los artículos 46 y 56 de la Carta Política, en virtud de los cuales se reconocen el derecho al trabajo y la libertad de empresa. …

Según lo hemos sostenido en otras oportunidades, al Estado le corresponde velar por este derecho fundamental al ejercicio de la profesión, además de ejercer poder de dirección, normación y control sobre determinadas profesiones liberales tituladas;…

Sin embargo, hemos sido claros en admitir que toda regulación que se pretenda respecto de aquel derecho fundamental, que incida y condicione obviamente su  disfrute efectivo, y más concretamente, afecte el derecho al trabajo (Art. 56 constitucional), debe ser impuesta según lo exige el régimen jurídico de las libertades públicas.

Como es sabido, el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones Nºs 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996, 6273-96 de las 15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad.  (Dictamen C-209-2002 del 21 de agosto del 2002, el subrayado no es del original)

 

Ahora bien, aplicando los conceptos anteriores al caso del Consejo de la SUTEL, vemos que la imposición de no ejercer ninguna otra actividad viene establecida por normas de rango legal y constituye una verdadera limitación de un derecho fundamental.

 

Bajo esta inteligencia, y como se señalaba en la cita antes indicada, la interpretación que de dicha limitación se realice, debe ajustarse al principio pro libertad, según el cual, entre diversas interpretaciones posibles, el operador jurídico se encuentra obligado a escoger aquella que mejor potencie el ejercicio de la libertad que se ha restringido.

 

En el caso concreto, es claro que la interpretación que mejor potencia la libertad del miembro propietario para poder ejercer la profesión que ostente, es la que se encuentra contenida en el dictamen C-198-2009.

 

En efecto, ante la contradicción existente entre el artículo 61 en el tanto establece el sometimiento del miembro suplente a un régimen de dedicación exclusiva durante el ejercicio del cargo y la forma de remuneración del suplente mediante el sistema de dietas, necesariamente debemos interpretar que el suplente estará sujeto a la dedicación exclusiva, únicamente cuando ejerce el cargo, es decir, cuando sustituye al miembro titular del Consejo de la SUTEL.

 

Nótese que la restricción de la dedicación exclusiva del miembro suplente únicamente al momento en que ejerce el cargo,  se extrae textualmente de la norma que se interpreta, por lo que, como lo señala Don Alberto Brenes Córdoba, “Hay que decir que cuando el sentido de una ley no es dudoso sino que resulta comprensible sin mayor esfuerzo, no es lícito variarlo a título de interpretación porque los jueces carecen de esa facultad, aunque se trate de una disposición inconveniente y aún injusta o demasiado severa, pues así y todo tiene que ser aplicada por su sola calidad de precepto dictado por el legislador”  (Tratado de las Personas, Volumen II, Pág. 70 y 71, citado en el dictamen C - 006 – 92 del 14 de enero de 1992)

 

Por otra parte, esta interpretación es la que mejor potencia el ejercicio del derecho restringido, en el tanto permite al miembro del Consejo de la SUTEL ejercer su profesión u oficio cuando no esté sustituyendo al miembro propietario, claro está sujeto a las prohibiciones inherentes del cargo en el sentido analizado en el dictamen C-198-2009.

 

VI.             LA PARTICIPACIÓN DEL MIEMBRO SUPLENTE DEL CONSEJO DE LA SUTEL EN EL FUNCIONAMIENTO DEL ÓRGANO Y SU REMUNERACIÓN.  SOBRE LA ALEGADA DISCRIMINACIÓN HACIA EL MIEMBRO SUPLENTE

 

Señala la Junta Directiva de la Autoridad Presupuestaria en la solicitud de reconsideración que el dictamen C-198-2009 interpreta incorrectamente el alcance de las labores permanentes que realiza el Consejo de la SUTEL.  Según la Autoridad Presupuestaria, esas labores permanentes deben ser extendidas tanto a los propietarios como a los suplentes, por lo que un tratamiento diferente entre propietarios y suplentes, produciría una discriminación hace el miembro suplente que resulta contraria a derecho.

 

Asimismo, se señala que el dictamen de la Procuraduría General de la República aplica criterios generales sobre el concepto de dieta que resultan propios de los órganos colegiados en general, pero no en particular de los miembros  del Consejo de la SUTEL en razón de su especialidad.  Con la interpretación de la Procuraduría, concluyen, se desnaturaliza el carácter de dieta otorgado por la ley a la remuneración de los miembros suplentes.

 

En cuanto al primer aspecto, referido a las labores permanentes, debemos señalar que efectivamente, la reforma a la Ley 7395, partió de que los miembros propietarios de la SUTEL, realizarían labores permanentes, por lo que su remuneración debe ser acorde a dichas labores permanentes. 

 

Dicha conclusión se extrae fácilmente de la lectura de las actas legislativas del proyecto de lo que hoy es la Ley 8660, Ley de Fortalecimiento de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones reseñadas líneas atrás.  Debe observarse que al justificar las mociones presentadas, la Diputada Chacón Echeverría insistió en cuanto a que se estaba ante un órgano administrativo al que se le estaban asignando labores administrativas permanentes. 

Cabe advertir, no obstante, que esa posición es compartida también por el dictamen C-198-2009, en el cual se señala claramente que las labores efectuadas por los miembros propietarios del Consejo de la SUTEL, son labores permanentes y que así deben ser remuneradas.  En razón de esta especial condición, se consideró que los funcionarios miembros propietarios del Consejo, eran funcionarios con nombramiento a plazo fijo determinado por ley.  

 

Sin embargo, dicha interpretación no puede ser extendida al miembro suplente.  En efecto, se extrae de las actas legislativas que los legisladores tuvieron en mente siempre un miembro suplente que estuviera únicamente cuando entraba a sustituir al propietario, por lo que se descartó la condición de funcionario permanente.

 

Dicha interpretación se extrae directamente del texto del artículo 61 de la Ley 7395, y que dispone, en lo que interesa, que “Para suplir las ausencias temporales se nombrará a un suplente. “, con lo cual la norma delimita la actuación del suplente a la sustitución del titular.

 

Bajo esta inteligencia, no es posible considerar que la interpretación efectuada por el dictamen C-198-2009 contenga una discriminación que resulta contraria a derecho.   Debemos recordar que el principio de igualdad se encuentra consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, el cual señala que: “todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana”.

 

Sobre este mismo punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, actuando en función consultiva, ha señalado que la diferenciación de trato sólo resulta contraria a los derechos humanos cuando está desprovista de una justificación razonable y objetiva.  (Ver Opinión Consultiva OC-04/84[2])

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia constitucional ha señalado lo siguiente:

 

“Así, nuevamente, para la mejor ponderación de los efectos de tal criterio mandatorio, ha de acudirse al criterio aristotélico, según el cual, el legislador debe tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual. La eficacia de esta fórmula, sin embargo, sólo será plenaria en el medida en que se entienda como exigencia del contenido de la legislación, es decir, siempre que se entienda como un mandato material y no formal. Es claro, sin embargo, que es poco probable lograr encontrar una igualdad fáctica absoluta entre los distintos destinatarios de una determinada normativa. De ahí que se hable, más bien, del deber del legislador de no tratar en forma desigual, lo esencialmente igual. Así, caben dos posibles caminos para determinar la existencia de un trato discriminatorio: (i) acreditar un par de comparación –igualdad valorativa-, o bien, (ii) acudir al mecanismo de reducir la máxima general de igualdad, a una prohibición general de arbitrariedad, caso en el cual no aparecen ya los pares de comparación.” (Sala Constitucional, resolución 2003-5374 de las catorce horas con treinta y seis minutos del veinte de junio del dos mil tres, el resaltado es del original)

 

En el caso concreto, es claro que el miembro propietario y el miembro suplente del Consejo de la SUTEL, no se encuentran en igualdad de condiciones, por lo que la diferencia de trato en cuanto a su remuneración, resulta totalmente ajustada a derecho.

 

El otro argumento, referido a la utilización de criterios generales para establecer el concepto de la dieta a pagar al miembro suplente de la SUTEL, tampoco resulta de recibo. 

 

En nuestro criterio es claro que el legislador sí partió del criterio general sobre las dietas al imponer esa forma de pago para los miembros suplentes.  Así, al explicar la moción que posteriormente fue aprobada en definitiva, la Diputada Taitelbaum Yoselewich señala que han logrado consensuar el contenido de la moción presentada, solucionando las objeciones presentadas en cuanto al pago de los miembros suplentes, los cuales devengarán únicamente una dieta y no un salario como los propietarios, y será remunerados únicamente cuando sustituyan a los propietarios.  Al respecto, conviene reiterar lo señalado por la Diputada:

 

La otra parte que se refiere a los suplentes, también lo discutimos; ellos obviamente solo devengarán la dieta cuando sustituyan y no se les va a dar como lo habíamos dicho, dedicación exclusiva, puesto que no la tienen…  (Comisión Especial, acta número 45 del 14 de mayo del 2007)

 

Por otra parte, el criterio C-198-2009 sí señala que la forma de cálculo a efectos de pagar la dieta en cuestión al miembro suplente se aparta del criterio general, al disponer que será proporcional a la remuneración del propietario por los días que le toque sustituirlo y sin necesidad de que durante esos días asista a una sesión del órgano colegiado, en razón de que la sustitución implicaría la ejecución de labores permanentes que deben ser remuneradas de igual forma que al propietario.

 

A partir de los criterios expuestos, y analizados los argumentos brindados por la Autoridad Presupuestaria, no existen motivos para variar el criterio externado en el dictamen C-198-2009, por lo que el mismo debe mantenerse en todos sus extremos.

 

VII.     CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  De los antecedentes legislativos de los artículos 61 y 71 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos,  es claro que los Señores Diputados establecieron que el miembro suplente del Consejo de la SUTEL no debía ser remunerado en forma permanente como los miembros titulares, sino que su remuneración se limitaría a los momentos en que el miembro suplente sustituyera efectivamente a los propietarios, por considerar que este miembro suplente no estaba, a diferencia de los titulares, bajo un sistema de dedicación exclusiva.

 

2.                  Ante la contradicción existente entre el artículo 61 en el tanto establece el sometimiento del miembro suplente a un régimen de dedicación exclusiva durante el ejercicio del cargo y la forma de remuneración del suplente mediante el sistema de dietas establecido en el artículo 71, ambos de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos,  necesariamente debemos interpretar que el suplente estará sujeto a la dedicación exclusiva, únicamente cuando ejerce el cargo, es decir, cuando sustituye al miembro titular del Consejo de la SUTEL.  Ello se deriva de una interpretación literal de la norma en cuestión, y responde al principio de interpretación pro libertad de aplicación en el caso concreto.

 

3.                  No existe una discriminación en la forma de remuneración del miembro suplente del Consejo de la SUTEL, en relación con la remuneración de los miembros titulares del órgano colegiado, toda vez que existe una diferencia marcada entre los miembros propietarios y el miembro suplente, por lo que resulta de aplicación la máxima de que no es posible regular de igual forma a los que se encuentran en situaciones diferentes.

 

4.                  No existen motivos para variar el criterio externado en el dictamen C-198-2009, por lo que el mismo debe mantenerse en todos sus extremos.

 

Atentamente,

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

GRF/Kjm