C-285-2009

15 de octubre, 2009

Ingeniero

Javier González Fernández

Director Ejecutivo

Fondo Nacional de Becas (FONABE)

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° DE-236-2009 de fecha 25 de setiembre del año en curso, recibido en este Despacho el día 30 de setiembre siguiente, mediante el cual nos señala que se pretende suscribir un convenio entre el FONABE y el Instituto Politécnico Internacional, para becar a jóvenes de post-secundaria en especializaciones de tecnologías de la información.

            Sobre el particular, nos consulta si dicho convenio se refiere, por su contenido, al tipo contractual de “Alianza Estratégica”, o puede desarrollarse bajo alguna otra denominación contractual.

            Vistos los términos puntuales de su consulta, cabe señalar en primer término que, en tanto la finalidad última del convenio ciertamente sería becar a jóvenes egresados de la educación media que se encuentren en situaciones de desventaja social, a fin de que obtengan una formación académica como especialistas en tecnologías de la información en Programación, Soporte Técnico o Telecomunicaciones, puede estimarse que el alcance del convenio encontraría fundamento en lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley de Creación del FONABE (N° 7658).

            Así las cosas, y vistos los objetivos que se plantea el proyecto de “Alianza Estratégica”, así como la población meta, los requisitos, las condiciones, los beneficios que se pretende obtener, etc., en principio puede considerarse que tal actuación administrativa estaría en consonancia con los fines que el ordenamiento jurídico le ha encomendado a esa institución, de ahí que las actuaciones en tal sentido serían legalmente válidas en el marco de la competencia que le corresponde ejercer a FONABE al amparo de su ley de creación.

Ahora bien, nótese que la consulta que se nos plantea no se refiere tanto a la competencia del FONABE y el alcance de los fines que su ley de creación le atribuye –tema que es propio de esta Procuraduría General– sino que la inquietud se concreta a determinar si el cumplimiento de estos fines podría llevarse a cabo mediante la figura denominada “Alianza Estratégica”, o más bien debe encauzarse a través de alguna otra figura o denominación contractual.

            Así las cosas, debemos señalar que ese aspecto puntual referido a las figuras contractuales que la Administración puede utilizar para el desarrollo de sus actividades, y sobre todo, a la administración y disposición de fondos públicos que se pacte en tales contrataciones (como es el caso del proyecto de convenio que se adjunta), es un tema que escapa a la esfera competencial de este Órgano Asesor, pues se trata de materia que le corresponde conocer y dilucidar de forma exclusiva y excluyente a la Contraloría General de la República.

Por lo anterior, debemos declinar nuestra competencia en favor del órgano contralor, toda vez que por imperativo legal esta Procuraduría General no puede emitir criterio respecto de asuntos propios de otros órganos administrativos.

En ese orden dispone el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica lo siguiente:

“Artículo 5.-No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

Justamente sobre la imposibilidad de emitir criterio cuando se está frente a materia exclusiva de la Contraloría General, hemos señalado:

“I.  COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).

Bajo ese contexto, en virtud de que el asunto sometido a pronunciamiento gira en torno al manejo de fondos públicos y si se requiere o no autorización por parte de la Contraloría (contratación en la adquisición de bienes con fondos públicos proporcionados por esa Municipalidad al Centro Agrícola Cantonal de Corredores), es la Contraloría la competente (competencia exclusiva y prevalente) para pronunciarse sobre el particular.” (Dictamen C-402-2005 del 2005)

Igualmente, nuestro dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento.

En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquier otra disposición de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).” (En igual sentido ver las opiniones jurídicas números OJ-014-2006, OJ-122-2006, OJ-006-2007 y nuestros dictámenes números C-067-2008 y C-071-2009 del 13 de marzo del 2009)

            A mayor abundamiento, cabe recordar que existe profusa jurisprudencia de la Sala Constitucional relativa a las amplias competencias y facultades que posee la Contraloría General en materia de contratación administrativa. Dicha posición se encuentra plasmada claramente desde la conocida sentencia N° 998-98 de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998, la cual marcó las grandes líneas en esta materia, y en lo que aquí nos interesa señaló, entre otras consideraciones, lo siguiente:

“VII. LAS FACULTADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA INTERVENIR EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA (ARTICULO 183 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA). La Asamblea Nacional Constituyente, al crear la Contraloría General de la República como una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa, le confirió la tarea de la fiscalización y vigilancia de la Hacienda Pública -artículo 183 de la Constitución Política-, en cuanto le corresponde verificar la correcta utilización de los fondos públicos, lo que debe entenderse  en los términos ya señalados con anterioridad por este tribunal Constitucional (…)

            El fundamento normativo de esta competencia especial deriva de lo dispuesto en el citado artículo 183 constitucional, y que la Ley ha desarrollado, tanto en la primer Ley Orgánica de esta institución -número 1253 de veintitrés de diciembre de mil novecientos cincuenta-, que en sus artículos 2 y 3 inciso k) le confirió a esta institución la especial competencia para ejercer funciones de vigilancia en el manejo de los fondos públicos y en la gestión financiera de los empleados públicos, y específicamente, para intervenir en las licitaciones (contratación administrativa); como así también en Ley Orgánica vigente y en la Ley de la Administración Financiera

de la República -número 1279, de dos de mayo de mil novecientos cincuenta y uno-,  normativa en la que se recoge el espíritu y voluntad del constituyente (…) de manera que la Contraloría, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el ordenamiento jurídico -según se anotó anteriormente-, se encarga de ejercer un control financiero y de legalidad en el manejo de los fondos públicos, que comprende las diversas operaciones de ejecución del presupuesto del Estado, control que consiste en fiscalizar la coincidencia entre la acción administrativa financiera y la norma jurídica, por lo que, como lógica consecuencia, no escapa a este control de la Contraloría, la actividad referente a la contratación administrativa, según lo indicado por esta Sala en sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno:

“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa.”

(…)

Asimismo, estima esta Sala que, aún cuando no existiera normativa legal específica que desarrollara las competencias propias de esta institución -Contraloría General de la República-, la misma sí estaría legitimada para ejercer actuaciones tendentes a vigilar y fiscalizar la Hacienda Pública, precisamente por estar basada su competencia en normas de rango constitucional. En este sentido, cualquier reforma o modificación tendrá como especial fin el ampliar, aclarar o complementar las atribuciones que ya están dadas por la propia Constitución Política, según lo posibilita el inciso 5) del artículo 184 constitucional; de manera que el legislador común no puede rebajarlas, disminuirlas, suprimirlas o atribuírselas a otros órganos públicos, cuando la modificación en este sentido, resultare contraria a los parámetros y principios constitucionales comentados.

VIII.- CONCLUSIÓN GENERAL INICIAL. Con fundamento en las anteriores consideraciones resulta evidente, a juicio de esta Sala, que los principios derivados del artículo 182 de la Constitución Política, y como tales, de rango constitucional, han sido amplia y repetidamente confirmados por su propia jurisprudencia. Pero además, que en esa misma dirección, tradicionalmente, desde que entró en funciones, los ha protegido la propia Contraloría General de la República en el ejercicio de sus funciones constitucionales, según sus propios precedentes administrativos. En razón de lo afirmado, se concluye que en ese sentido ha sido el desarrollo, tanto por la jurisprudencia administrativa como de la judicial, desde la promulgación de nuestra Carta Fundamental en el año de mil novecientos cuarenta y nueve, del tema de la contratación administrativa.  (…) el sistema de contratación administrativa está conformado, por un lado, por los principios constitucionales que emanan del artículo 182 de la propia Constitución, y por otro lado, como complemento, por el sistema de control ejercido directamente por el órgano constitucional encargado de la fiscalización y vigilancia de la Hacienda Pública, sea la Contraloría General de la República, que se establece como garantía de la correcta utilización de los fondos públicos en aras de la satisfacción del interés público.” (El subrayado es nuestro)

Conclusión  

En virtud de que la inquietud puntual de su consulta versa sobre aspectos que se encuentran dentro de la esfera competencial exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, lamentablemente nos vemos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/msch