C- 288-2009

19 de octubre de 2009

 

Licenciado

Alfredo Córdoba Soro

Alcalde

Municipalidad de San Carlos

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número A.M.-0031-2009 de 14 de enero de 2009, recibido en esta Procuraduría el día 16 de enero del mismo año.

 

De previo a referirnos al objeto de su consulta, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

I.          Objeto de la Consulta

 

Mediante el oficio indicado supra, el Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Carlos solicita nuestro criterio técnico jurídico sobre el siguiente aspecto:

 

“1. Cuando se tenga que tramitar una denuncia por supuesto cierre o estrechamiento de camino público, “¿debe hacerse por medio de órganos directores?”

(…)

2. La Ley no es clara en decidir y asignar de manera certera para el presente caso, a quien corresponde la obligación y la potestad de atender las diligencias de marras, si al Alcalde Municipal, o al Concejo Municipal.

(…)

3. En relación con el tema de los órganos directores, cuáles actos de la Administración Pública requieren de dichos órganos directores.”

 

 

Se adjunta a su gestión el criterio legal emitido por el Departamento Legal de ese Municipio mediante oficio de 23 de diciembre de 2008.

 

II.                Sobre la competencia municipal sobre los caminos públicos

 

La Ley General de Caminos Públicos, N° 5060 de 22 de agosto de 1972 y sus reformas, establece la competencia de las Corporaciones Municipales para administrar la red vial cantonal. Al efecto, el artículo 1 indica, en lo que interesa lo siguiente:

Artículo 1º.- Para los efectos de la presente ley, los caminos públicos, según su función -con su correspondiente órgano competente de administración- se clasificarán de la siguiente manera:

(…) RED VIAL CANTONAL: Corresponde su administración a las municipalidades. Estará constituida por los siguientes caminos, no incluidos por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes dentro de la Red vial nacional:

a) Caminos vecinales: Caminos públicos que suministren acceso directo a fincas y a otras actividades económicamente rurales; unen caseríos y poblados con la Red vial nacional, y se caracterizan por tener bajos volúmenes de tránsito y altas proporciones de viajes locales de corta distancia.

b) Calles locales: Vías públicas incluidas dentro del cuadrante de un área urbana, no clasificadas como travesías urbanas de la Red vial nacional.

c) Caminos no clasificados: Caminos públicos no clasificados dentro de las categorías descritas anteriormente, tales como caminos de herradura, sendas, veredas, que proporcionen acceso a muy pocos usuarios, quienes sufragarán los costos de mantenimiento y mejoramiento.”

            Tal y como se desprende de la norma recién trascrita, las Municipalidades  cuentan con plena competencia para la administración de los caminos incluidos en la red cantonal, conforme a la calificación que efectúa la ley citada.

Así lo ha manifestado este Órgano Asesor en anteriores oportunidades, al señalar lo siguiente: 

“1) Las vías públicas terrestres son bienes demaniales que se encuentran al servicio y uso de todos los ciudadanos.

2) De conformidad con las competencias que les otorga el artículo 1° de la ley general de caminos públicos, las municipalidades deben velar por el adecuado uso de las vías públicas que se encuentran bajo su administración, garantizando la libre circulación vehicular dentro de su circunscripción territorial.

3) Si bien las municipalidades pueden reglamentar el uso de las vías públicas a su cargo, así como adoptar medidas de policía, en resguardo del orden público, la moral y derechos de terceros, no pueden imponer limitaciones a la libre circulación por tales vías, ni autorizar a sujetos de derecho privado a ejecutarlas”. (Dictamen C-064-2004 del 24 de febrero de 2004).

            Respecto a la naturaleza de las vías, ésta es demanial, según lo deriva del numeral 5 de la Ley General de Caminos. Sobre el tema, la Sala Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

“(…) Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio. Bajo esa tesitura, las carreteras, calles o caminos públicos, por su condición de bienes integrantes del demanio, no pueden ser enajenados sin antes haber sido desafectados del régimen de dominio público. Así pues, la naturaleza demanial de las vías públicas se presume y excluye cualquier otra posesión que se pretenda, siempre y cuando la titularidad sobre el inmueble esté respaldada en prueba fehaciente y sin perjuicio que en la vía ordinaria jurisdiccional se pueda discutir el mejor derecho que se pretenda. De lo anterior se deriva, también, el principio del privilegio de la recuperación posesoria de oficio del bien afectado, en virtud del cual, la Administración puede recobrar la posesión perturbada de sus bienes sin necesidad de acudir al juez y sin perjuicio de discutir el mejor derecho en la vía jurisdiccional (interdictum propiam). Desde esa perspectiva, el ejercicio efectivo de la tutela sobre el dominio público debe tener como fin hacer cesar cualquier avance indebido de los particulares contra tales bienes, pudiendo la Administración utilizar la fuerza -poder de policía sobre el dominio público- en su defensa”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia 2008-3631 de las 16:16 horas del 7 de marzo del 2008. Lo resaltado no es del original)

              Bajo estas consideraciones, la Municipalidad esta llamada a ejercer las acciones necesarias para preservar los bienes de dominio público, en este caso, las vías públicas, siendo que tales acciones se encuentran dentro del poder de policía.

              Ese poder de policía no es irrestricto, sino que va dirigido al mantenimiento del bien al uso público. Al respecto, la Sala Constitucional señaló en la sentencia número 846-05 de las 15:54 horas del 14 de febrero de 2005, lo siguiente:

“(…) La doctrina del Derecho Público reconoce que el uso de una vía pública, al igual que sucede con el uso de los demás bienes públicos, puede ser regulado sobre la base de requisitos derivados de la seguridad y sanidad públicas, así como por razones que conciernen al buen régimen de la cosa pública o a su conservación y esto quiere decir, por supuesto, que el ejercicio del poder de los poderes de policía sobre bienes destinados al uso público, no es susceptible de implicar derogaciones de derechos constitucionales. Se trata más bien, de la aplicación de facultades emanadas directamente de la afectación pública del bien, atribuidas al titular de la misma, y dirigidas precisamente al mantenimiento del uso público en los términos establecidos. Y lo dicho se entiende si se repara en que corresponde a la Administración definir el tipo o la forma de utilización del bien o de afectación, ya sea que se trate de una vía peatonal exclusivamente, de uso indiscriminado, reservada a alta velocidad, prohibida a peatones y bicicletas, etc.”.(NOTA DE SINALEVI: El texto cita como fuente de la transcripción la resolución N° 846-05 de las 15: 54 horas del 14 de febrero de 2005. Lo correcto es la N° 846-95 de las 15: 54 horas del 14 de febrero de 1995.)

              Así las cosas, los municipios pueden regular el uso de las vías públicas, bajo parámetros de seguridad, sanidad y buen uso de la cosa pública tal y como indica la  Sala Constitucional.

              Precisamente, en punto al uso de los caminos públicos, la Ley General de Caminos establece en su numeral 32 determina la prohibición de cerrarlos o estrecharlos, parcial o totalmente:

“Artículo 32: Nadie tendrá derecho a cerrar parcial o totalmente o a estrechar, cercando o edificando, caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público o al de propietario o vecinos de una localidad, salvo que proceda en virtud de resolución judicial dictada en expediente tramitado con intervención de representantes del Estado o de la municipalidad respectiva o por derechos adquiridos conforme a leyes anteriores a la presente o las disposiciones de esta ley. La resolución judicial se comprobará con certificación de la misma, y la adquisición con el título respectivo; ambas deberán mostrarse y facilitarse a la autoridad que lo exija.

Quien contraviniere lo anterior será juzgado conforme a las leyes penales correspondientes si, según la naturaleza del hecho, se determina la existencia del delito indicado por el artículo 227 del Código Penal o la contravención prevista en el artículo 400 del mismo Código, todo ello sin perjuicio de la reapertura de la vía sin lugar a indemnización alguna por mejoras o construcciones.

Es obligación de los funcionarios de caminos denunciar ante quien corresponda la contravención referida a iniciar las diligencias administrativas que establece el artículo siguiente para la reapertura de la vía. (Así reformado por el artículo 1º de la ley N° 5113 de 21 de noviembre de 1972).

            Como se aprecia, la norma expresamente prohíbe cualquier acción tendiente a limitar el acceso y disfrute de los caminos públicos.  En caso de incumplimiento de la misma, se aplica el procedimiento de reapertura de caminos públicos, establecido en el numeral 33 de la misma ley, al cual nos referiremos de seguido.

III.             Sobre el procedimiento previsto en el artículo 33 de la Ley General de Caminos.

 

El procedimiento de reapertura de caminos que han sido ilegalmente estrechados o cerrados, está previsto en el artículo 33 de la Ley de comentario, que al efecto nos señala:

“ Artículo 33.- Para la reapertura de la vía, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad en caso de calles de su jurisdicción, por sí o a instancia de los funcionarios de caminos o de cualquier persona procederá a levantar una información que hará constar, mediante declaración de tres testigos, mayores de edad, vecinos del lugar y de reconocida buena conducta que el camino estaba abierto al servicio público o de particulares y desde cuándo ha sido estrechada o cerrada e incluirá su informe técnico de la Oficina correspondiente. Oído el infractor y comprobado en la información que el camino fue cerrado o estrechado sin la debida autorización, o que estuvo al servicio público por más de un año, el Ministerio o la Municipalidad ordenará la reapertura en un plazo perentorio no mayor de tres días y en rebeldía del obligado, ejecutará por su cuenta la orden.

Contra la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la municipalidad, cabrán los recursos administrativos previstos en el ordenamiento.  Esta información únicamente regirá para la reapertura de la vía, dada su trascendencia pública; pero, en lo judicial, no tendrá otro valor que el que le concedan los tribunales, de conformidad con sus facultades.

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 207 de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006,  Código Procesal Contencioso-Administrativo)”.

            El procedimiento regulado por la norma citada supra es un procedimiento especial, que aunque sumario, en su aplicación deben respetarse los principios del debido proceso.

 

            Sobre el particular, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda del Segundo Circuito Judicial de San José, actuando como jerarca impropio, se ha referido a los requisitos  que debe cumplir dicho procedimiento, tal y como lo indicó en la sentencia N° 472-2006 de las 9:40 horas del 17 de noviembre del 2006, que al efecto señala: 

 

“(…) SOBRE EL FONDO: Existiendo la necesidad de establecer si una vía es o no pública, debe acudirse al procedimiento regulado por los numerales 33 y siguientes de la Ley General de Caminos Públicos. De acuerdo con esas disposiciones normativas, la Municipalidad debe levantar información sobre la vocación del camino -abierto al servicio público por más de un año-, lo que puede establecer con prueba testimonial, la que debe ser concordante con un informe técnico, esto es, con el análisis que realice un técnico de la municipalidad sobre la naturaleza de la vía, según información que conste en el mapa oficial, en la hoja cartográfica, en los planos en poder de la municipalidad, en el archivo de la Dirección General de Obras Públicas o de la Dirección General de Caminos, en el Catastro Nacional, en las bibliotecas públicas, en museos o, en cualquier otro archivo en que se registre la condición "pública" de la vía (artículo 7 de la Ley de Construcciones). La Ley de Caminos Públicos señala que debe recibirse el testimonio de tres vecinos, sin embargo, ello no supone -como parece entenderlo el gestionante-, que la corporación local está limitada a recibir esa cantidad de deposiciones, toda vez que el procedimiento administrativo tiene como finalidad principal, la búsqueda de la verdad real (214 de la Ley General de la Administración Pública) y, este principio resulta aplicable al procedimiento bajo examen. En consecuencia, ese numeral debe interpretarse en el sentido de que, al menos deberán recibirse tres testigos que declaren sobre el uso público de la vía. En este caso, la corporación local recibió seis testigos incluidos los ofrecidos por el recurrente, quien ha tenido oportunidad de intervenir -con su abogado- en el procedimiento incoado al efecto y, consta en el expediente que ha podido ejercer de manera amplia la defensa de sus derechos e intereses, incluyendo -desde luego- acudir ante este Tribunal”.

 

            De igual forma, la Sala Constitucional se ha pronunciado en similar sentido, haciendo énfasis en el respeto al derecho de las partes involucradas a tener un debido proceso:

 

“De conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley General de Caminos Públicos, Nº 5060 de veintidós de agosto de mil novecientos setenta y dos y sus reformas, existe un procedimiento que debe seguir la Administración cuando, como en este caso, se acusa el cierre de una vía pública.  Al tenor de lo dispuesto en dicho numeral, es necesario incoar un procedimiento administrativo, si bien sumario, previo a ordenar la reapertura.   Es preciso que la Administración levante una información y reciba el testimonio de al menos tres testigos que verifique que el camino estaba abierto al servicio público o de particulares y desde cuándo fue cerrado.  Asimismo, debe incluirse el informe técnico de la oficina correspondiente.  Además, debe oírse al infractor, lo que implica que ha de conferírsele una audiencia, con la antelación suficiente, para que se refiera a los hechos y aporte la prueba correspondiente.  De modo que, si con base en los elementos de convicción, y una vez seguido el procedimiento descrito, se determina que la vía fue cerrada en forma ilegal, sin autorización alguna, podrá la Administración ordenar su reapertura en un plazo no mayor de tres días.  Lógicamente, ese procedimiento implica la apertura de un expediente administrativo en el cual consten las actuaciones de la Administración, las declaraciones de los testigos, el informe respectivo y la audiencia conferida al supuesto infractor.” (Sala Constitucional. Sentencias No. 3162-96 del 28 de junio de 1996 y N° 7053-2005 del 7 de junio del 2005. Lo resaltado no es del original).

 

            A partir de la norma y la jurisprudencia citada, podemos establecer como pautas del procedimiento de reapertura de caminos las siguientes:

 

1.           La Municipalidad puede iniciar el procedimiento descrito en el artículo 33 de repetida cita de oficio, por recomendación de un funcionario municipal o denuncia de cualquier particular. En tal caso, debe levantar un expediente administrativo en el que consten las actuaciones que se realicen dentro del procedimiento que inicia.

 

2.           El objeto de este procedimiento será determinar la vocación del camino, es decir, que el mismo haya estado al servicio público por más de un año; y si ha sido cerrado o estrechado.

 

3.           Deberá realizarse la imputación de cargos a quien se le atribuya la infracción de cierre o estrechamiento del camino, para que ejerza su derecho de defensa y aporte la prueba que estime necesaria.

 

4.           Deberá evacuarse la prueba pertinente, y como mínimo el artículo 33 señala:

 

a.                  Escuchar al menos tres testigos que sean mayores de edad, vecinos de la localidad y de reconocida buena conducta. En sus testimonios, tendrán que referirse a si el camino sobre el que se está discutiendo, estaba al servicio público o destinado al paso de particulares, así como indicar desde cuándo ha sido cerrada o estrechada la vía.

 

b.                  Efectuar un informe técnico, el cual debe ser llevado a cabo por un técnico de la municipalidad. El mismo consiste en un análisis sobre la naturaleza de la vía, según información que conste en el mapa oficial, en la hoja cartográfica, en los planos en poder de la municipalidad, en el archivo de la Dirección General de Obras Públicas o de la Dirección General de Caminos, en el Catastro Nacional, en las bibliotecas públicas, en museos o, en cualquier otro archivo en que se registre la condición "pública" de la vía (artículo 7 de la Ley de Construcciones).

 

5.           Una vez instruido el procedimiento, deberá procederse a dictar la resolución en la que, de corresponder, se ordenará la reapertura del camino, en un plazo perentorio no mayor de tres días. Si se presenta rebeldía del obligado en cumplir lo ordenado, la municipalidad lo ejecutará por su cuenta.

 

6.           Para que la resolución quede en firme, la misma debe ser publicada en La Gaceta. Sobre este punto, la Sala Constitucional ha manifestado: “ (…) la Administración debe resolver lo que corresponda, y publicar en el Diario Oficial esa resolución”. (Sala Constitucional. Sentencia 2005-7053 de las 15:53 horas del 7 de junio del 2005).

 

De conformidad al segundo párrafo del artículo 33 de cita, contra la resolución municipal caben los recursos administrativos previstos en el ordenamiento.

 

Sobre este último punto, corresponderían los recursos previstos en los artículos 161 y siguientes del Código Municipal – artículos reformados recientemente por la Ley N° 8773 del 1 de setiembre de 2009-.

 

IV.             SOBRE LO CONSULTADO

 

La corporación consultante solicita nuestro criterio en torno a tres interrogantes, las cuales pasamos a analizar a continuación.

 

1.   Cuando se tenga que tramitar una denuncia por supuesto cierre o estrechamiento de camino público, “debe hacerse por medio de órganos directores”?

 

            Tal y como se advierte de la lectura del artículo 33 de la Ley General de Caminos, referido supra, éste no brinda criterios muy rigurosos en cuanto a la forma en que se debe aplicar el procedimiento de reapertura de caminos.

 

            En tal sentido, y en lo que es objeto de consulta, la interrogante planteada lleva a la necesidad de establecer si es posible la aplicación de la regulación contenida en la Ley General de la Administración Pública al procedimiento de reapertura de caminos, como lo sería el nombramiento de un órgano director para que instruya el procedimiento.

 

Al respecto, debe apuntarse que el procedimiento de reapertura de caminos es un procedimiento especial y sumario, que ha sido exceptuado de la aplicación de la Ley General de Administración Pública, según lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo número 9469, que al efecto establece:

Artículo 1º.- Exceptúanse de la aplicación de la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 de 2 de mayo de 1978, los procedimientos administrativos contemplados en las leyes que se indicarán, sus reformas y reglamentos:

(…) Nº 5060 de 22 de agosto de 1972 (Ley General de Caminos Públicos). (…)

 

            Esa excepción a la aplicación de la Ley General ha sido reafirmada por el Tribunal Contencioso Administrativo, actuando como jerarca impropio, en su sentencia N° 19-2009 de las 10:35 horas del 12 de enero del año en curso, al indicar:

 

“(...) el procedimiento previsto en el artículo 33 de la Ley de Caminos Públicos es un procedimiento especial y que, según lo establecido por Decreto Ejecutivo N° 9469-P a los efectos del inciso h) del artículo 367.2 de la Ley General de la Administración Pública, la Ley General de Caminos Públicos número 5060 de 22 de agosto de 1972 está excluida de la aplicación de los procedimientos administrativos regulados por aquella (…)”. El subrayado pertenece al original.

 

            Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal Contencioso Administrativo estimado conveniente la integración de un órgano director por parte de la municipalidad en los casos en los que la complejidad del asunto así lo requiera. En tal sentido la sentencia dictada por la Sección Tercera de dicho Tribunal, número 324-2009 de las 15:20 horas del 27 de febrero de 2009, actuando como jerarca impropio, nos señala:

 

“(…) SOBRE EL FONDO: Como bien es sabido, la determinación, tanto de si una calle o camino es público o privado, como la eventual orden de reapertura, le corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, o bien a la Municipalidad del lugar, según delimitación de competencias que realizan los artículos 1°, 2°, 32 y 33 de la Ley General de Caminos Públicos. En este asunto tal y como quedó expuesto en Considerandos precedentes, está en discusión la naturaleza jurídica del camino conocido como "El Iral", situado en el cantón de Vásquez de Coronado, como la gestión de reapertura del mismo, a solicitud del apoderado de la empresa Finca La Fé S. A., el que según dice, le permita el libre tránsito por esa vía. El artículo 33 de cita, pauta las reglas que debe seguir la Administración, para cuando se trate de establecer la condición jurídica de un camino o una calle y su consecuente reapertura, siendo preciso la apertura de un expediente en el cual consten las actuaciones de la Municipalidad, las declaraciones de los testigos, el informe técnico respectivo y la audiencia conferida al supuesto infractor quien necesariamente debe ser oído. Ese procedimiento sumario, no impide de manera alguna que el ente territorial, en procura de la averiguación de la verdad real de los hechos, pueda conformar un Órgano Director de Procedimiento, máxime cuando el asunto reviste gran complejidad, y el que por lo demás, resulta incluso más garante para las partes involucradas en el procedimiento. Bajo esa inteligencia, fue que optó el municipio, por instaurar una "Comisión Especial" (Órgano Director del Procedimiento) quien una vez recabada toda la prueba (testimonial, documental y técnica), rindiera un informe final para la decisión definitiva.” (Lo resaltado no es del original).

 

De esta forma, en principio, no resultaría necesario nombrar un órgano director del procedimiento para la realización del procedimiento previsto en el artículo 33 de repetida cita. Sin embargo, la designación de un órgano de esa naturaleza imprime una mayor garantía para las partes involucradas.

En tal sentido, si bien la ley de caminos se encuentra excluida de la aplicación de la Ley General de Administración Pública, esa exclusión no es absoluta, toda vez que se ha interpretado que tal situación no implica que el procedimiento regulado en la Ley General no sea de aplicación, pues, con el fin de salvaguardar el debido proceso, dicha ley se torna en un instrumento de aplicación supletoria aún en los procedimientos regulados en forma independiente (Dictamen C-194-2008 del 4 de junio del año 2008, citando el dictamen C-173-1995).

Así las cosas, será el Municipio el que determine, al valorar las condiciones de cada caso en particular, si nombra o no un órgano director que instruya el procedimiento de reapertura de caminos.

           

 

2.         La Ley no es clara en decidir y asignar de manera certera para el presente caso, a quien corresponde la obligación y la potestad de atender las diligencias de marras, si al Alcalde Municipal, o al Concejo Municipal?

 

Consulta el señor Alcalde Municipal de San Carlos a ¿Cuál órgano municipal le compete aplicar el procedimiento de reapertura de caminos?

 

De previo, no está demás referimos brevemente a los órganos que integran al ente Municipal, con especial mención a la naturaleza de las funciones que éstos desarrollan.

 

En primer término, debe señalarse que las Municipalidades encuentran su fundamento constitucional en los artículos 169 y 170 constitucionales.

 

De conformidad con el artículo 169, el Gobierno Municipal está conformado por dos órganos: uno deliberativo, plural, donde están representadas todas las fuerzas políticas de la comunidad, conocido como el Concejo; y otro unipersonal y ejecutivo, a cargo del Alcalde Municipal. Los órganos municipales señalados poseen diferentes funciones según las atribuciones que el legislador les encomendó en el Código Municipal.

 

Las competencias del Concejo Municipal se encuentran en el artículo 13 del Código Municipal, numeral que lo configura como el jerarca superior de la Municipalidad. El artículo 13 indica:

 

“ARTÍCULO 13.-

Son atribuciones del Concejo:

a) Fijar la política y las prioridades de desarrollo del municipio, conforme al programa de gobierno inscrito por el alcalde municipal para el período por el cual fue elegido.

b) Acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios que cobre por los servicios municipales, así como proponer los proyectos de tributos municipales a la Asamblea Legislativa.

c) Dictar los reglamentos de la Corporación, conforme a esta ley.

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales.

e) Celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes y autorizar los egresos de la municipalidad, excepto los gastos fijos y la adquisición de bienes y servicios que estén bajo la competencia del alcalde municipal, según el reglamento que se emita, el cual deberá cumplir con los principios de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo de 1995 y su reglamento.

f) Nombrar y remover al auditor o contador, según el caso, y al Secretario del Concejo

g) Nombrar directamente, por mayoría simple, a los miembros de las Juntas Administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las Juntas de Educación, quienes solo podrán ser removidos por justa causa. Además, por igual mayoría, nombrar a los representantes de las municipalidades ante cualquier órgano o ente que los requiera.

h) Resolver los recursos que deba conocer de acuerdo con este código.

i) Proponer a la Asamblea Legislativa los proyectos de ley necesarios para el desarrollo municipal, a fin de que los acoja, presente y tramite. Asimismo, evacuar las consultas legislativas sobre proyectos en trámite.

j) Acordar la celebración de plebiscitos, referendos y cabildos de conformidad con el reglamento que se elaborará con el asesoramiento del Tribunal Supremo de Elecciones, observando, en cuanto a la forma e implementación de estas consultas populares, lo preceptuado por la legislación electoral vigente. En la celebración de los plebiscitos, referendos y cabildos que realicen las municipalidades, deberán estar presentes los delegados que designe el Tribunal Supremo de Elecciones, quienes darán fe de que se cumplieron los requisitos formales exigidos en el código y el reglamento supra indicado. Los delegados del Tribunal supervisarán el desarrollo correcto de los procesos citados.

k) Aprobar el Plan de desarrollo municipal y el Plan operativo anual, que el Alcalde Municipal elabore con base en su programa de gobierno. Estos planes constituyen la base del proceso presupuestario de las municipalidades.

l) Conocer los informes de auditoria o contaduría, según el caso, y resolver lo que corresponda.

m) Crear las comisiones especiales y las comisiones permanentes asignarles funciones.

n) Conferir distinciones honoríficas de acuerdo con el reglamento que se emitirá para el efecto.

ñ) Comunicar, al Tribunal Supremo de Elecciones, las faltas que justifiquen la remoción automática del cargo de regidor o alcalde municipal.

o) Dictar las medidas de ordenamiento urbano.

p) Constituir, por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta.

q) Autorizar las membresías ante entidades nacionales y extranjeras, públicas o privadas, que estime pertinentes para beneficio del cantón.

r) Las demás atribuciones que la ley señale expresamente.”

 

Esas funciones pueden catalogarse como de gobierno y administrativas; no obstante, la distinción entre ambas no resulta clara, tal y como lo ha manifestado este Órgano Asesor (al efecto ver C-048-2004 del 2 de febrero de 2009).

 

Ahora bien, en cuanto a la figura del Alcalde ha sido en diversas ocasiones objeto de consideraciones de este Órgano Asesor; así, encontramos que al hacer referencia a la naturaleza jurídica del alcalde dentro de la organización municipal, especialmente a su relación con el Concejo, se ha sostenido que no debe tenerse al funcionario ejecutivo como un simple subordinado del Concejo Municipal; sin embargo, de ello no debe entenderse que estemos en presencia de un desligamiento absoluto entre las funciones que ambos cumplen.

 

El artículo 17 del Código Municipal establece las atribuciones y obligaciones del alcalde, a saber:

 

“ARTÍCULO 17.-

Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones:

a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general.

b) Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

c) Asistir, con voz pero sin voto, a todas las sesiones del Concejo Municipal, asambleas, reuniones y demás actos que la municipalidad realice.

d) Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal y ejercer el veto, conforme a este código.

e) Presentar, al Concejo Municipal, antes de entrar en posesión de su cargo, un programa de gobierno basado en un diagnóstico de la realidad del cantón, y deberá ser difundido a las diferentes organizaciones y vecinos del cantón.

f) Rendir al Concejo Municipal, semestralmente, un informe de los egresos que autorice, según lo dispuesto en el inciso f) de este artículo.

g) Rendir cuentas a los vecinos del cantón, mediante un informe de labores ante el Concejo Municipal, para ser discutido y aprobado en la primera quincena de marzo de cada año.

h) Autorizar los egresos de la municipalidad, conforme al inciso e) del artículo 13 de este código.

i) Presentar los proyectos de presupuesto, ordinario y extraordinario, de la municipalidad, en forma coherente con el Plan de desarrollo municipal, ante el Concejo Municipal para su discusión y aprobación.

j) Proponer al Concejo la creación de plazas y servicios indispensables para el buen funcionamiento del gobierno municipal.

k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos respectivos. Las mismas atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo.

l) Vigilar el desarrollo correcto de la política adoptada por la municipalidad, el logro de los fines propuestos en su programa de gobierno y la correcta ejecución de los presupuestos municipales;

m) Convocar al Concejo a sesiones extraordinarias o cuando se lo solicite, con veinticuatro horas de anticipación, por lo menos la tercera parte de los regidores propietarios.

n) Ostentar la representación legal de la municipalidad, con las facultades que le otorguen la presente ley y el Concejo Municipal.

ñ) Cumplir las demás atribuciones y obligaciones que le correspondan, conforme a este código, los reglamentos municipales y demás disposiciones legales pertinentes.”

 

De la norma antes transcrita, resulta claro entonces que el Alcalde se constituye en el administrador general y jefe de las dependencias municipales, consecuentemente debe dirigir, organizar y graduar el uso de los recursos de que dispone.

 

Ahora bien, en lo que es objeto de consulta, ciertamente, el numeral 33 de la Ley General de Caminos no es claro en establecer a quien le corresponde tramitar el proceso de reapertura de caminos.

 

Como se ha indicado dicho procedimiento constituye una medida que busca restablecer el adecuado ejercicio de derechos, por una parte, el de la Administración sobre un bien de naturaleza demanial y por otro lado, el derecho de los administrados al libre tránsito y uso de un bien destinado al uso colectivo.

 

 

En tal sentido, hemos venido afirmando que corresponde a la corporación municipal tomar las medidas pertinentes para salvaguardar los bienes en mención.

 

A partir de ello, y siendo el Alcalde el administrador general del Municipio (artículo 17 inciso a), correspondería a él también la vigilancia en la administración de la red vial cantonal. En consecuencia, el trámite del procedimiento de reapertura de caminos es una competencia del Alcalde Municipal. 

 

3.         En relación con el tema de los órganos directores, cuáles actos de la Administración Pública requieren de dichos órganos directores.

 

            Mediante el dictamen C-194-2008 del 4 de junio del año 2008, este Órgano Consultor respondió a esa misma corporación municipal una consulta en el mismo sentido que la que aquí se plantea. No se encuentra motivo alguno por el cual modificar el criterio emitido en dicha ocasión, por lo que a continuación precederemos a retomar los principales aspectos desarrollados en el dictamen citado.

 “(…) Con el fin de responder adecuadamente a lo consultado, atenderemos las preguntas en el mismo orden en que fueron planteadas.

“ 1) Que procesos administrativos de la función pública, y en este caso municipal, conllevan la necesidad jurídica de crear órganos directores, o a que tipo de procesos administrativos está dirigida la normativa del órgano director.”

La regla general acerca de la aplicación del procedimiento administrativo está contenida en la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) en su artículo 215. Así, cuando el acto final haya de producir efectos en la esfera jurídica de otras personas deberá realizarse el procedimiento administrativo ordinario o sumario.

A tenor del numeral 308 de la LGAP el procedimiento ordinario debe aplicarse en los siguientes casos: 

“a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; y

b) Si hay contradicción o concurso de interesados frente a la Administración dentro del expediente.

2. Serán aplicables las reglas de este Título a los procedimientos disciplinarios cuando éstos conduzcan a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualesquiera otras de similar gravedad.”

El procedimiento sumario se realizará en los casos no señalados en la norma que antecede (artículo 320 de la LGAP).  

A la regla general se contraponen casos de excepción establecidos en el artículo 367.2 de la LGAP. Sobre este punto, en el dictamen N° C-173-95, del 7 de agosto de 1995, esta Procuraduría estableció:

“(…) el Código Municipal es una de las excepciones a la aplicación del procedimiento establecido en la Ley General de la Administración Pública, sin embargo, tal y como veremos, esa exclusión no es del todo absoluta.

Las interpretaciones de la Sala Constitucional y de esta Procuraduría respecto a la materia han indicado que la exclusión vía decreto no implica que el procedimiento regulado en la Ley General no sea de aplicación, pues, con el fin de salvaguardar el debido proceso, dicha ley se torna en un instrumento de aplicación supletoria aún en los procedimientos regulados en forma independiente. Al respecto, la Sala Constitucional señaló:

"(…) En todos los procesos administrativos existe la posibilidad de recurrir al Poder Judicial, aún en los excluidos de la aplicación de la Ley General en cuanto al procedimiento administrativo, y la vía del amparo está abierta frente a eventuales violaciones de los derechos fundamentales. Las situaciones exceptuadas poseen propio procedimiento en la ley o el reglamento, y, de todos modos, supletoriamente se les aplica la propia Ley General en lo no dispuesto expresamente (artículo 368 de dicha Ley General)" (Voto Nº 617-90, dictado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las dieciséis horas del cinco de junio de mil novecientos noventa. El destacado no pertenece al original).

Asimismo, mediante voto número 5653-93 de las ocho horas veintisiete minutos del cinco de noviembre de mil novecientos noventa y tres, la Sala Constitucional se refirió a los procedimientos administrativos que pueden tener resultado sancionador de la siguiente manera: "... Independientemente de que la excepción aquí mencionada se refiere o no a procedimiento "regulado por ley" y de si puede o no entenderse que en este caso lo está, lo cierto es que esa excepción se limita al Libro Segundo de la Ley General y no, a las reglas del primero, el cual sin ninguna restricción, tiene plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración. Y ese Libro Primero, en el artículo 211 aparte 3 de la Ley, en relación con el tema de la responsabilidad disciplinaria del servidor público establece: "La sanción que corresponda no podrá imponérsele sin formación previa del expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia " De manera que, si esta norma es plenamente aplicable a toda la Administración Pública, los principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga un objeto o produzca un resultado sancionador. (…)”

Por su parte, esta Procuraduría mediante dictamen C-122-91 de 15 de julio de 1991 señaló lo siguiente:

" En cuanto al segundo aspecto mencionado en la letra b) relativo a si la aplicación de la Ley General de la Administración Pública excluye la aplicación del Código Municipal o viceversa, debemos expresar lo siguiente: en materia de procedimientos, se aplica el Código Municipal con exclusión de la Ley General de la Administración Pública, cuando la especialidad de la materia municipal así lo exija; de manera que cuando no estemos en presencia de dicha exigencia, por la índole de la materia, debe regir en materia de procedimientos, la Ley General de la Administración Pública, según se desprende del artículo 367.1 de la Ley General de la Administración Pública, con las excepciones previstas por el mismo artículo en su inciso 2). En el sentido expresado, de conformidad con los decretos ejecutivos 8979-P y 9469-P, en su orden, de 28 de agosto y de 18 de diciembre, ambos de 1978, la especialidad de la materia municipal en materia de procedimientos excluye la aplicación de la Ley General de la Administración Pública; no obstante, en caso de duda esta ley prevalece sobre el Código Municipal, y en materia de interpretación, informa el Código Municipal orientando su aplicación." Así las cosas, en cuanto a procedimiento debe acudirse al señalado en la Ley General de la Administración Pública en los siguientes casos:

1- Cuando no se trate de materia expresamente excluida por el artículo 367 y los Decretos concordantes.

2- Cuando se trate de materia excluida, pero sin procedimiento especial regulado.

3- Cuando se trate de materia excluida pero el procedimiento especial no garantice el debido proceso. Acerca de los alcances del debido proceso, puede consultarse el voto 1732-92 de la Sala Constitucional.

4- Como fuente supletoria se aplicará en el caso de materia excluída sobre lo no dispuesto expresamente. En caso de duda prevalece sobre la materia excluída. También en materia de interpretación informa orientando la aplicación. (…)

En el mismo sentido, puede consultarse entre otros los dictámenes, C-119-92 de 3 de agosto de 1992; C- 024-94 de 10 de febrero de 1994 y C-079-94 de 11 de mayo de 1994.

Por su parte, la Sala Constitucional al referirse caso que hemos mencionado como ejemplo indicó:

"Para que la Municipalidad pueda revocar un acuerdo suyo, que se encuentra firme, debe observar lo dispuesto por el artículo 175 del Código Municipal, y en su caso, el 173 de la Ley General de la Administración Pública, en procedimiento mediante el que se garantice una adecuada intervención de los que deriven derechos del acuerdo a anular..." (Sala Constitucional, voto 1145-90 de 19 de setiembre de 1990).

A manera de conclusión podemos indicar que la exclusión establecida por el artículo 367.2 de la Ley General de la Administración Pública, solo puede darse cuando los procedimientos excluidos se encuentren regulados. Además, no bastará la simple regulación sino que ella deberá resguardar los principios que informan el debido proceso, pues de lo contrario, como hemos indicado, esta ley se convierte en un instrumento de aplicación supletoria y obligatoria.” (El destacado en negrita no es del original).

En relación con el tema del órgano director valga apuntar que este Órgano Asesor ha precisado que en el procedimiento administrativo se distinguen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, los cuales cumplen funciones diferentes. El primero, resulta ser aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad posee la competencia para emitir el acto final, sea para decidir el asunto, por ende, es quien tiene la competencia para iniciar el procedimiento administrativo, y consecuentemente también puede instruirlo. No obstante lo anterior, puede delegar esa fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, cuya competencia se limitará a la tramitación del expediente administrativo. (…)

 

(Nota: La obligación de que el órgano competente para emitir el acto final es el que debe nombrar el órgano director del procedimiento y las atribuciones de éste pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y C-088-96 de 7 de junio de 1996)“ . (Dictamen N° C-343-2001, del 11 de diciembre del 2001, en igual sentido el dictamen N° C-258-2005, del 18 de julio del 2005.)

Tenemos entonces que nombrado un órgano director éste será el encargado de  tramitar el procedimiento administrativo respectivo hasta dejar los autos listos para la decisión final. Con el fin de cumplir esa función la LGAP le confiere una serie de deberes y facultades. Esos deberes y facultades también fueron objeto de estudio en el dictamen N° C- 173-95, del 7 de agosto de 1995 (…)”

V.                CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, concluye este Órgano Asesor, lo siguiente:

 

1.                  Las municipalidades son los entes encargados de la administración de los caminos públicos pertenecientes a la Red Vial Cantonal, según lo establecido en el artículo primero de la Ley General de Caminos Públicos, Ley N° 5060.

 

2.                  Los caminos públicos son bienes demaniales, destinados al disfrute de la colectividad. Las municipalidades y el Ministerios de Obras Públicas –según corresponda- son los responsables de velar por el cumplimiento y el real disfrute común de los caminos públicos.

 

3.                  Dentro de esta competencia se encierra la aplicación del procedimiento de reapertura de caminos públicos, regulado en el artículo 33 de la Ley General de Caminos Públicos.

 

4.                  La tramitación del procedimiento de reapertura de caminos le corresponde al Alcalde Municipal, en aplicación del numeral 17 inciso a) del Código Municipal.

 

5.                  La Ley de Caminos se encuentra exceptuada de la aplicación de la Ley General de la Administración Pública; ello no implica que el procedimiento regulado en la Ley General no sea de aplicación, pues, con el fin de salvaguardar el debido proceso, dicha ley se torna en un instrumento de aplicación supletoria aún en los procedimientos regulados en forma independiente (Dictamen C-194-2008 del 4 de junio del año 2008, citando el dictamen C-173-1995).

 

6.                  Así las cosas, será el Alcalde el que determine, al valorar las condiciones de cada caso en particular, si nombra o no un órgano director que instruya el procedimiento de reapertura de caminos.

 

7.                  Respecto a la última interrogante que se plantea remitimos a lo indicado en el dictamen C-194-2008 del 4 de junio del año 2008, donde este Órgano Consultor respondió a esa misma corporación municipal una consulta en el mismo sentido que la que aquí se plantea.

 

Sin otro particular, atentamente:

 

 

Sandra Sánchez Hernández                                   Ana Marcela Hernández Vargas

Procuradora Adjunta                                             Asistente de Procuraduría

 

 

 

Ssh/amhv