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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 297
 
  Dictamen : 297 del 23/10/2009   

C-297-2009


23 de octubre de 2009


 


Licenciada


Mayra Calvo Cascante


Directora Ejecutiva


Secretaria Técnica de la Autoridad Presupuestaria


Estimada señora:


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio STAP-0334-2009, de 12 de marzo último - recibido el día 16 del mismo mes y año-, por el que nos consulta una serie de interrogantes atinentes a la aplicación del Acuerdo Firme número 8239, tomado por la Autoridad Presupuestaria (AP) en la Sesión Ordinaria número 15-2007, del día 17 de diciembre de 2007, que hizo extensivas las resoluciones DG-0279-07 y DG-280-07 de la Dirección General de Servicio Civil que contienen la restructuración y valoración de las clases de los Estratos profesional y gerencial, comunicado al Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial (CNREE) mediante oficio circular STAP-2111-2007 de 20 de diciembre de 2007.


Concretamente se consulta lo siguiente:


“1.- Habiendo transcurrido el plazo de seis meses dispuesto por la Dirección General de Servicio Civil en la resolución DG-279-2007, ¿Puede esta Secretaría Técnica conocer las reubicaciones por restructuración efectuadas por el Consejo Nacional de Rehabilitación según oficio DE-074-2009?


2.- En caso que el criterio de esta Procuraduría fuera positivo, ¿Se le debe dar efecto retroactivo al acto en que la Secretaria Técnica verifica el cumplimiento del acuerdo 8239?


3.- De ser negativo el criterio vertido por estar ampliamente superado el plazo de seis meses, ¿Debe el Consejo proceder a efectuar un estudio integral de puestos para sanear el error, dado que no efectuaron las ubicaciones por restructuración en el plazo establecido en el acuerdo 8239?


4.- ¿Debe el Consejo, como administración activa, determinar si existe alguna responsabilidad por parte de los funcionarios encargados de realizar los trámites para implementar lo dispuesto en el acuerdo 8239, con el fin de que se tomen las medidas pertinentes para recuperar los fondos públicos que el Consejo pago y que ahora indica que no correspondían?”


En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la coordinadora del Área Jurídica de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (STAP), materializada en el oficio AJ-070-2009, de 10 de marzo de 2009; según la cual, en lo que interesal: “(…) al estar haciendo extensiva una resolución de la Dirección General de Servicio Civil, la Autoridad Presupuestaria no es competente para modificar el acto emanado de esa Dirección, razón por la cual se deben cumplir los plazos ahí establecidos, careciendo ese Órgano Colegiado de facultades para otorgar una prorroga a los órganos o entidades que no hubieran llevado a cabo la reubicación por reestructuración respectiva en el plazo de seis meses establecido (…) es preciso aclarar que dado que el acuerdo de la Autoridad Presupuestaria Nº 8239 hizo extensiva la resolución de la Dirección General de Servicio Civil que reestructuro las clases de los estratos profesional y gerencial, lo que procedía realizar, era una ubicación por restructuración dentro del plazo de los seis meses y no una homologación provisional, como lo indica el Consejo, pues dicha actuación (…) se perpetuo desde el momento en que se procedió al pago de los profesionales (…) debido al error en que incurrió el Consejo al no cumplir con las indicaciones mencionadas en el acuerdo 8239, lo procedente es que la administración activa efectúe una investigación a lo interno que le permita determinar si existe alguna responsabilidad por parte de los funcionarios encargados de este proceso, asimismo de las acciones que se realizan para recuperar los dineros que se pagaron con fundamento en un acto administrativo que ahora afirman que no es el correcto (…) En virtud de que el plazo para la ubicación por restructuración era únicamente de seis meses, si la administración activa no las efectúo durante ese tiempo, no puede pretender que después de mas de un año de habérsele comunicado el acto y haberse vencido el plazo para implementarlo, realice las ubicaciones de los funcionarios profesionales, utilizando un procedimiento que no cabe actualmente (…) esta Unidad es del criterio que el plazo para la ubicación por restructuración venció seis meses después de la comunicación del oficio circular STAP-2111-2007, y por ello solo cabe efectuar un estudio integral de puestos, ya que los actos emanados de la Autoridad Presupuestaria tienen efectos hacia futuro y no retroactivos (…) la Autoridad Presupuestaria no puede desconocer un plazo dado por otro órgano, como es el caso de las resoluciones que hizo extensivas a través del acuerdo Nº 8239 .”


I.- Antecedentes:


De los documentos aportados se extrae la siguiente relación de hechos de interés:


-      El artículo 5 del Decreto Ejecutivo 32974-H de 1 de marzo de 2006, denominado “Directrices y Regulaciones Generales de Política Salarial, Empleo para las Entidades Publicas, Ministerios y demás Órganos según corresponda cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria para el año 2007”, permite hacer extensivas –en lo pertinente- las resoluciones que emita la Dirección General de Servicio Civil a las entidades cubiertas que se encuentran homologadas al sistema de clasificación y valoración del Servicio Civil.


-      Mediante oficio circular STAP-2111-2007 de 20 de diciembre de 2007, recibido el 11 de enero de 2008, se comunica al Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial el Acuerdo Firme número 8239, tomado por la Autoridad Presupuestaria en la Sesión Ordinaria número 15-2007, del día 17 de diciembre de 2007, que hizo extensivas las resoluciones DG-0279-07 y DG-280-07 de la Dirección General de Servicio Civil (DGSC) que contienen la restructuración y valoración de las clases de los Estratos profesional y gerencial.


-      En el punto 3 del acuerdo 8239 de la AP, conforme a lo indicado en el inciso g) del artículo 40 de la resolución DG-279-2007 de la DGSC, se dispone que las oficinas de recursos humanos de las entidades homologadas al régimen de mérito y comprendidas en el ámbito de la AP –como es el caso del CNREE-, contarían con un plazo de seis meses para informar a la STAP sobre el cumplimiento de las actividades citadas en el artículo 40 de la citada resolución DG-279-2007.


-      En el punto 7 del acuerdo 8239 de la AP se establece que “La Autoridad Presupuestaria según su proceder técnico y jurídico, con base en la verificación de la aplicabilidad del presente acuerdo por parte de su órgano técnico, podrá autorizar la valoración salarial en el monto que corresponda”.


-      Por oficio DE-054-2007 de 14 febrero de 2007 (sic), recibido el 14 de febrero de 2008, el CNREE adjunta a la Secretaría Técnica de la AP el cálculo del costo por clases de puestos del incremento según circular STAP-2111-2007, para la consecución de recursos, por no tener posibilidad presupuestaria en ese momento.


-      Mediante oficio DA-036-2008 de 25 de febrero de 2008, recibido el 26 del mismo mes y año, el CNREE remite la modificación presupuestaria 2-2008 aprobada por la Junta Directiva, que refuerza la partida de remuneraciones para cubrir el costo anual de la restructuración y valoración de clases de los estratos profesional y gerencial, según acuerdo 8239 de la AP.


-      Por STAP-359-2008 de 4 de marzo de 2008, se comunica al CNREE el estudio realizado a la modificación presupuestaria 2-2008.


-      Mediante oficio DA-049-08 de 11 de marzo de 2008, recibido el mismo día, el CNREE remite a la Secretaria Técnica de la Autoridad Presupuestaria (STAP) un presupuesto extraordinario 2-2008.


-      Mediante oficio DE-105-2008 de 28 de marzo de 2008, recibido el 31 de marzo del mismo año, el CNREE comunica a la STAP que se apresta a la realización de un estudio integral de puestos, con el que se llevara a cabo la actualización de los manuales de clases y cargos.


-      Por STAP-686-2008 de 22 de abril de 2008, enviado por correo el 5 de mayo siguiente, se analizó el presupuesto extraordinario 2-2008.


-      Por STAP-866-2008 de 22 de mayo de 2008, la STAP le indica al CNREE que el estudio integral de puestos mencionado en el oficio DE-105-2008, debe apegarse a lo establecido en los Decretos Ejecutivos 33647-H y 33667-H.


-      Mediante oficio DE-441-2008 de 9 de octubre de 2008, recibido el 10 del mismo mes y año, el CNREE presenta la primera parte del estudio integral de puestos, que constituye la homologación realizada de oficio en enero de 2008 a los estratos profesionales y gerenciales, cuyo costo total de verificación se incluirá en una modificación presupuestaria.


-      Por STAP-2072-2008 de 28 de octubre de 2008, enviado por correo el 4 de noviembre de 2008, se le informa al CNREE que el documento presentado con el oficio DE-441-2008 no corresponde al estudio integral de puestos, pues solo cubre las clases de profesionales, supervisión y directivos.


-      Mediante STAP-2187-2008 de 13 de noviembre de 2008, recibido el 19 del mismo mes y año, se le indica al CNREE que la propuesta hecha mediante oficio DE-441-2008 no resulta procedente, pues del estudio de los documentos presupuestarios se verifica que se hizo efectivo el pago de los percentiles, con lo cual fueron ajustadas las clases institucionales al nuevo manual de clases de la Dirección General de Servicio Civil. Se le informa además, que lo procedente es realizar el estudio integral de puestos y se le devuelve el oficio DE-441-2008, para que lo ajuste a la normativa vigente.


-      Por oficio DE-481-2008 de 18 de noviembre de 2008, recibido el 19 del mismo mes y año, el CNREE interpone recurso de revocatoria o reconsideración contra el STAP-2187-2008; alega que en marzo se pago el percentil 30 y en setiembre el percentil 35, basados en una clasificación provisional y de oficio. Solicita que se reconsidere el STAP-2187-2008 porque la STAP nunca objeto el pago realizado.


-      Mediante STAP-2265-2008 de 28 de noviembre de 2008, recibido el 4 de diciembre, se le recuerda al CNREE que el oficio STAP-2111-2007 dispone en el artículo 40 que se cuenta con seis meses para efectuar la ubicación e informar a la AP el resultado de la misma. Además, se le indica que dado que efectuaron el pago, la provisionalidad aludida por ellos quedo superada. Y con respecto al estudio integral se le indica que debía ingresar en el todos los puestos de cargos fijos ocupados o vacantes, excepto los de confianza, fiscalización y gerenciales, y que para ello debía enviar el estudio integral conforme a lo dispuesto por las directrices emitidas por la AP. Y se rechazó el recurso de reconsideración.


-      Por oficio DE-060-2009 de 12 de febrero de 2009, recibido el 13 del mismo mes y año, el CNREE le comunica al STAP el acuerdo firme numero 1635 adoptado en la sesión ordinaria 937, celebrada el 12 de febrero, en el que con base en las disposiciones aplicables al efecto de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), según criterio vertido en el oficio AJ-033-209 de la asesoría jurídica del CNREE, se declara “la inexistencia del acto administrativo” comunicado mediante oficio DE-105-2008.


-      Mediante oficio DE-062-2009 de 16 de febrero de 2009, recibido el 17 del mismo mes, el CNREE amplia lo indicado en el oficio DE-060-2009 y anexa el informe AJ-033-209 de la asesoría jurídica, en el que se reconoce que en la emisión del oficio DE-105-2008 hubo una mezcla indebida de procesos por parte del CNREE, entre ellos la homologación provisional, la verificación de la homologación y el estudio integral de puestos sin estar aprobado este último por el máximo jerarca institucional, por lo que al no estar ajustado a derecho y por no cumplir su finalidad, recomienda declarar su inexistencia.


-      Por oficio DE-074-2009 de 19 de febrero de 2009, recibido el 20 de ese mismo mes y año, el CNREE indica que conforme a lo sugerido en el informe AJ-186-2008 de su asesoría jurídica institucional, mediante acuerdo se procedió a corregir la nulidad relativa del acto que dio inicio al proceso de homologación, así como a sanear el acto. Indica también que se adjunta el resultado final de la propuesta de aplicación del oficio circular STAP-2111-2007 a los profesionales.


-      Según informe AJ- AJ-186-2008 de la asesoría jurídica del CNREE el acto de inicio del proceso de homologación efectuado por esa institución para la aplicación del acuerdo 8239 de la AP contiene un vicio de nulidad relativa por carecer de la debida fundamentación y por no haber sido comunicado a los empleados interesados, por lo que recomienda su convalidación conforme a lo dispuesto por la LGAP. Una vez hecho esto sugiere el envío de las resoluciones declarativas a la STAP para lo de su cargo.


-      Por acuerdo firme 1612-08,  la Junta Directiva del CNREE acuerda sanear la nulidad relativa del acto de inicio del proceso de homologación efectuado por esa institución para la aplicación del acuerdo 8239 de la AP y por acuerdo  firme 1618-09 se instruye a la Dirección Ejecutiva a realizar los trámites pertinentes.


-      En la segunda semana de febrero de 2009, según documentación que nos fuera suministrada por las autoridades y funcionarios del CNREE, a lo interno de dicha institución el departamento de Recursos Humanos emite una serie de actos concretos que fueron debidamente notificados a los interesados y por los cuales, con base en lo previsto por el ordinal 187 de la LGAP, se sanean con los efectos pertinentes las ubicaciones hechas a distintos servidores en el informe ARH-111-2008 de 15 de febrero de 2008.


-      Por oficio DE-074-2009 de fecha 19 de febrero de 2009, en cumplimiento del acuerdo firme JD-1636-09, tomado por la Junta Directiva de dicho Consejo en la sesión extraordinaria 938 de 19 de febrero de 2009,  la Dirección Ejecutiva del CNREE remite a la STAP el tomo correspondiente al resultado final de la propuesta de aplicación del oficio STAP CIRCULAR 2111-07, para que cada uno de los profesionales del CNREE.


II.- Delimitación del objeto de la consulta y alcances de nuestro pronunciamiento.


El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor. 


Por ello, si bien en apariencia la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de un caso particular pendiente de resolución en sede administrativa.


Cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones; esto por cuanto hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio de 2002, C-147-94 de 26 de mayo de 2003, OJ-085-2003 de 6 de junio de 2003 y C-317-2004 de 2 de noviembre de 2004). Admitir lo contrario implicaría más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, un desapoderamiento ilegítimo de las mismas, en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes.


Sin embargo, tomando en cuenta el indudable interés de su promotora en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula en la presente consulta, como una forma de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la administración pública, procederemos a emitir “en abstracto” nuestro criterio al respecto; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales en los que podrá encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.


Como el efecto primordial de nuestro pronunciamiento será, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al alcance de diversas normas que lo integran, y con ello, facilitar la toma de decisiones de los entes y órganos que integran la administración activa, insistimos en que le corresponderá a ésta aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.


Por lo expuesto, este Despacho estima conveniente facilitarle al órgano consultante una serie de lineamientos jurídico doctrinales con la intención de colaborar en la solución del problema planteado; labor que en todo caso le corresponde exclusivamente a esa Administración activa y no a éste Órgano Asesor.


III.- Naturaleza ordenatoria no preclusiva o perentoria del plazo fijado al efecto.


Si bien en el punto 3 del acuerdo número 8239 de la Autoridad Presupuestaria, conforme a lo dispuesto en el inciso g) del artículo 40 de la resolución DG-279-2007 de 29 de noviembre de 2007 de la Dirección General de Servicio Civil, se dispone que las oficinas de Recursos Humanos de las entidades públicas homologadas al régimen de méritos y comprendidas en el ámbito de aquella autoridad contaban con un plazo de seis meses para informar a la Secretaria Técnica de la Autoridad Presupuestaria sobre el cumplimiento de las actividades citadas por el artículo 40 de la citada resolución DG-279-2007, lo cierto es que de ninguna manera puede interpretarse ni sostenerse válidamente que ello configure en modo alguno el establecimiento de una caducidad o de una prescripción que extinga el ejercicio de un derecho, de una facultad o de una competencia pública, pues en el tanto estos institutos jurídicos afectan la esfera jurídica del particular o producen el decaimiento de competencias por el solo transcurso del tiempo sin actuación oportuna del interesado, su establecimiento es materia de reserva legal (resoluciones 3783-96 de las 09:00 horas del 26 de julio de 1996, 0280-I-94 0 de las catorce horas treinta y tres minutos del siete de junio de mil novecientos noventa y cuatro y 2002-01764 de las 14:37 horas del 20 de febrero de 2002, Sala Constitucional y dictámenes C-173-97 de 17 de setiembre de 1997 y C-178-2008 de 29 de mayo de 2008). Principio reconocido implícitamente en la propia LGAP, según la cual: “El ejercicio de potestades públicas en caso concretos podrá estar expresamente sujeto a caducidad, en virtud de otras leyes” (art. 66, párrafo 3).


De ninguna manera, según lo dicho, debe inferirse que de aquel plazo meramente ordenatorio establecido por resolución administrativa, derive la perentoriedad que suponga la caducidad o decaimiento de un derecho o del ejercicio de una competencia pública, ni mucho menos su prescripción.


En lo que interesa para evacuar la primer interrogante de su consulta, interesa destacar que la LGAP en el artículo 63, párrafo 2 se encarga de establecer como regla general de que las competencias públicas no se extinguen por el transcurso del plazo señalado para ejercerlas, salvo norma expresa en contrario. Según advierte la doctrina, esa regla es confirmada por los artículos 127 y 329, párrafo 1 Ibidem, que le imponen a las administraciones publicas el deber de resolver siempre y expresamente, aun después de vencidos los plazos establecidos. Por consiguiente, si se fija un plazo para ejercer una competencia –como ocurre supuestamente en este caso, aunque por una norma infralegal-, pero no se sanciona expresamente la omisión con la caducidad, el órgano o ente público podrá ejercerla pese a su presunta expiración (JINESTA LOBO, op. cit. Tomo III. pag. 175 y 176).


En aplicación del principio de la no prerentoriedad aludido, en casos similares al consultado estimamos que el vencimiento del plazo aludido, por un lado, no hace decaer de ningún modo el derecho de las autoridades del Consejo Nacional de Rehabilitación a efectuar las gestiones pertinentes con posterioridad, como ha ocurrido, y por el otro, en el tanto no produce el decaimiento de competencias públicas, la Secretaria Técnica Autoridad Presupuestaria deberá continuar el trámite respectivo según estado, a fin de verificar el estricto cumplimiento de los lineamientos contenidos en el acuerdo 8239 de la AP, y en caso de ser procedente, la AP podría autorizar la valoración[1] salarial en el monto que corresponda.


Queda así evacuada su primer interrogante.


IV.- Potestades de control intersubjetivo de la Autoridad Presupuestaria al hacer extensivas las resoluciones emitidas por la Dirección General de Servicio Civil a las entidades entidades cubiertas que se encuentran homologadas al sistema de clasificación y valoración del Servicio Civil.


Según refiere la doctrina nacional, la tutela administrativa o dirección intersubjetiva que ejerce la Administración central respecto de los entes públicos menores, con el objeto de asegurar el principio de unidad de mando propio de un Estado unitario y lograr así la armonía, coordinación, coherencia y la unidad de la gestión administrativa en aras del interés general, se traduce en potestades de control sobre actuaciones administrativas; control que en su ejercicio puede ser muy amplio en su contenido (JINESTA LOBO, Ernesto. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. 2 Edición ampliada. San José, Editorial Jurídica Continental. 2009. Pág. 86, 87 y 89).


Partiendo del supuesto de que a la AP, y en concreto a la STAP, le compete verificar el cumplimiento de las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria relativos a salarios, empleo, inversión y endeudamiento (arts. 21 y  de la Ley de Administración Financiera de la Republica y Presupuestos Públicos Nº8131 de 18 de setiembre de 2001- y arts.16 y 20 de su Reglamento –Decreto Ejecutivo 32988 de 31 de enero de 2006-), resulta innegable que ejerce de algún modo potestades de control sobre las instituciones comprendidas dentro del ámbito de su competencia.


Ahora bien, según lo previsto en el caso específico de las valoraciones salariales derivadas de la aplicabilidad del acuerdo 8239, podemos afirmar que tal control es preventivo o “ex ante”; es decir, mediante “autorización” anterior al acto que posteriormente se va a dictar; por lo cual aquella constituye en este supuesto un requisito adicional de validez y no de eficacia del acto administrativo que se dictará; o sea, la autorización de la AP debe ser anterior al acto respectivo, pues conforme a lo previsto por el numeral 145.3 de la LGAP, “Cuando el acto requiera autorización de otro órgano la misma deberá ser previa”.


Y afirmamos que en el caso específico consultado es asi, porque según se indicó en el aparte de antecedentes, el punto 7 del acuerdo 8239 de la AP establece expresamente que “La Autoridad Presupuestaria según su proceder técnico y jurídico, con base en la verificación de la aplicabilidad del presente acuerdo por parte de su órgano técnico, podrá autorizar la valoración salarial en el monto que corresponda”.


Siendo entonces que en el supuesto específico consultado la intervención previa de la AP se erige indiscutiblemente como una autorización, entendida como una declaración de voluntad administrativa constitutiva, consistente en un acto administrativo de control, por el cual se faculta a otro órgano o entidad para desplegar cierta actividad o comportamiento, debe considerarse que según doctrina generalizada, sus efectos jurídicos se producen, por regla general, a futuro (ex nunc) y que su omisión produce la ilicitud de la actividad material y la invalidez del acto jurídico realizado sin ella (ORTIZ ORTIZ, Eduardo. “Tesis de Derecho Administrativo”, Tomo I, edición 2002, Editorial Stradtuarus. pag. 429), pues “La falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico constituirá vicio de este” (art. 158, párrafo 1 de la LGAP).


V.- Saneamiento como opción de mantener un acto anulable por omisión de autorización obligatoria y la excepcionalidad de sus efectos retroactivos.


En todo caso interesa advertir que en nuestro ordenamiento la omisión de la autorización previa puede ser subsanada con lo que podríamos denominar una confirmación expresa posterior, fruto de la voluntad discrecional de la administración de mantener el acto administrativo en virtud del principio conservatio acti. Pero su otorgamiento como cualquier otra potestad pública está sujeta a ciertos límites: puede darse siempre y cuando la invalidez del acto, según la gravedad de la  disconformidad o inadecuación sustancial con el ordenamiento jurídico en  él contenida, pueda ser catalogada como una nulidad relativa, es decir, sea un acto anulable conforme a los parámetros preestablecidos en los ordinales 167, 168 y 223 de la LGAP. En ese sentido la doctrina refiere que “… si el vicio del acto no es muy grave, es posible mantener la vigencia del acto, suprimiendo o corrigiendo el vicio que lo afecta: esto es lo que según los casos y los autores se llama “saneamiento”, “perfeccionamiento”, “confirmación”, “convalidación”, “ratificación”, etc. Para algunos “convalidación” es el género y “ratificación” y “saneamiento”, las especies.” (GORDILLO A. Agustín, El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1969, pp. 388-389).


Al respecto, el ordinal 188 de la LGAP dispone lo siguiente:


Artículo 188.-


  1. Cuando el vicio del acto relativamente nulo consista en la ausencia de una formalidad sustancial, como una autorización obligatoria, una propuesta o requerimiento de otro órgano, o una petición o demanda del administrado, éstos podrán darse después del acto, acompañados por una expresa manifestación de conformidad con todos sus términos.
  2. Lo anterior no podrá aplicarse a la omisión de dictámenes ni a los casos en que las omisiones arriba indicadas produzcan nulidad absoluta, por impedir la realización del fin del acto final.
  3. El saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha del acto saneado.”

Es así como, el saneamiento se erige en estos casos como “(…) una forma singular de convalidación consistente en la posibilidad de conservación de actos que han omitido formalidades sustanciales en las que se requería la intervención de otro órgano o del administrado” (SABORÍO VALVERDE, Rodolfo, Eficacia e invalidez del acto administrativo, San José, Editorial Alma Mater, 1986, p. 87), en cuyo caso dicha intervención deberá darse después de dictado el acto con una manifestación expresa de conformidad. Y resulta importante indicar que el saneamiento así operado produce efectos “ex tunc”, es decir, retroactivos a la fecha del acto saneado (art. 188.3 LGAP).


Y es por aquel eventual y excepcional efecto retroactivo que legítimamente reconoce el legislador en estos casos de saneamiento o convalidación por el cual se subsanan los defectos de un acto anterior, que consideramos necesario advertir que el órgano o ente autorizante deberá ponderar adecuadamente de previo a declarar el saneamiento respectivo, y bajo su entera responsabilidad, que en el caso o casos específicos se cumplan  cabalmente los presupuestos que según nuestro ordenamiento jurídico posibilitan que excepcionalmente el acto administrativo tenga eficacia retroactiva; esto es: que produzca efectos favorables al interesado (acto administrativo favorable o declarativo de derechos), que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses de otras personas o terceros de buena fe (art. 142, párrafo 2 de la LGAP).


Sobra decir que si el acto de saneamiento impone la retroactividad fuera de los supuestos previsto por ley o la extiende más allá de los límites de la ley,  el acto será irremediablemente nulo por exceso, con las consecuencias que ello conllevaría, incluso en términos de responsabilidad personal del funcionario responsable (199.2, 200, 211, 212, 213, 146.3, 170. –en caso de ejecución-  LGAP).


No obstante, aun cuando pudiera resultar aplicable el saneamiento apuntado, no debe obviarse que si bien las infracciones insustanciales, si bien no invalidan el acto, no son excusables, puesto que pueden acarrearle responsabilidad disciplinaria al funcionario pertinente (art. 158, párrafo 5, LGAP), máxime cuando el incumplimiento de lo dispuesto en directrices, lineamientos generales y específicos emitidos por la AP podrían acarrear la aplicación del régimen de responsabilidad de la Ley Nº 8131 establecido en el título X, artículos 107 y siguientes (arts. 17 de los decretos ejecutivos 34405 y 33647, denominados Directrices Generales de Política Salarial, Empleo y Calificación de Puestos para las Entidades Públicas, Ministerios y demás Órganos según corresponda, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria para los años 2008, 2009 y los artículos 20 de los decretos ejecutivos 34407-H y 33667-H, denominados Procedimientos para la Aplicación y Seguimiento de las Directrices Generales de Política Salarial, Empleo y Clasificación de Puestos para las Entidades Públicas, Ministerios y Demás Órganos Según Corresponda, Cubiertos por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria).


Dejamos de este modo evacuada la segunda interrogante contenida en su consulta y solo en parte la cuarta.


VI.- Consideraciones finales.


Por la forma en que fue formulada la pregunta bajo el número 3 de su consulta, esto es, referenciada a una eventual respuesta negativa de nuestra parte sobre la posibilidad de retroactividad del acto autorizatorio, y especialmente porque aquella posibilidad fue afirmativamente aceptada en el acápite anterior dentro un contexto de saneamiento de actos anulables, según presupuestos preestablecidos por la LGAP, omitimos referirnos a ella.


Y en cuanto a la última interrogante, debemos advertir que será la propia administración activa, específicamente las autoridades del CNREE, las que deberán determinar en su momento, y como en derecho corresponda, las eventuales responsabilidades de sus funcionarios subalternos en caso de que sus actuaciones hubiesen sido disconformes con el ordenamiento jurídico y hubiesen producido un pago indebido a favor de otros funcionarios.


En caso de ser necesaria la obligada recuperación de pagos indebidos, erróneos o en exceso, debemos señalar que tanto el trámite para recobrar dichas sumas dinerarias, como el plazo de prescripción dentro del cual debe ejercerse aquella acción cobratoria por parte de la Administración Pública, han sido temas recurrentes en nuestra jurisprudencia administrativa (Véanse al respecto los dictámenes C-052-90 de 2 de abril de 1990, C-061-96 de 6 de agosto de 1996, C-137-96 de 6 de agosto de 1996, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-226-97 de 1º de diciembre de 1997, C-250-97 de 24 de diciembre de 1997, C-135-2000 de 15 de junio del 2000, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, el pronunciamiento OJ-252-2003 de 1º de diciembre de 2003, así como los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-068-2006 de 20 de febrero de 2006, C-126-2008 de 18 de abril de 2008 y C-084-2009 de 20 de marzo de 2009).


Conclusiones:


En estricta consideración a las interrogantes 1,2 y4 formuladas en su consulta, la Procuraduría General de la Republica concluye:


-      El artículo 63, párrafo 2 de la LGAP establece como regla general  que las competencias públicas no se extinguen por el transcurso del plazo señalado para ejercerlas, salvo norma expresa en contrario, y conforme a lo previsto por el ordinal 66 Ibídem, el rango de dicha norma debe ser legal.


-      Por consiguiente, si se fija por una fuente normativa infralegal un plazo para ejercer una competencia y además no se sanciona expresamente la omisión con la caducidad, el órgano o ente público podrá ejercerla pese a su presunta expiración.


-      En aplicación del principio de la no prerentoriedad aludido, estimamos que el vencimiento del plazo aludido, por un lado, no hace decaer de ningún modo el derecho de las autoridades del Consejo Nacional de Rehabilitación a efectuar las gestiones pertinentes con posterioridad, como ha ocurrido, y por el otro, en el tanto no produce el decaimiento de competencias públicas, la Secretaria Técnica Autoridad Presupuestaria deberá continuar el trámite respectivo según estado, a fin de verificar el estricto cumplimiento de los lineamientos contenidos en el acuerdo 8239 de la AP, y en caso de ser procedente, la AP podría autorizar la valoración salarial en el monto que corresponda.


-      La omisión de aquella obligada autorización de la AP acarrearía la ilicitud de la actividad material y la invalidez del acto jurídico realizado sin ella por parte de las autoridades del CNREE.


-      En todo caso, como fruto de la voluntad discrecional de la administración de mantener el acto administrativo en virtud del principio conservatio acti, con base en lo dispuesto por el ordinal 188 de la LGAP, dicha omisión podría ser saneada con lo que podríamos denominar una confirmación o convalidación expresa posterior por parte de la AP.


-      El saneamiento así operado produciría efectos “ex tunc”; es decir, retroactivos a la fecha del acto saneado (art. 188.3 LGAP), siempre y cuando se cumplan con los presupuestos establecidos en el art. 142, párrafo 2 de la LGAP.


-      Aun cuando pudiera resultar aplicable el saneamiento apuntado, no debe obviarse que si bien las infracciones insustanciales, si bien no invalidan el acto, no son excusables, puesto que pueden acarrearle responsabilidad disciplinaria al funcionario pertinente (art. 158, párrafo 5, LGAP en relación con los arts. 17 de los decretos ejecutivos 34405 y 33647, y 20 de los decretos ejecutivos 34407-H y 33667-H).


-      Será la propia administración activa, específicamente las autoridades del CNREE, las que deberán determinar en su momento, y como en derecho corresponda, las eventuales responsabilidades de sus funcionarios subalternos en caso de que sus actuaciones hubiesen sido disconformes con el ordenamiento jurídico y hubiesen producido un pago indebido a favor de otros funcionarios; esto último supondría el deber inexcusable de recuperar lo pagado.


-      Por la forma en que fue formulada la pregunta bajo el número 3 de su consulta, esto es, referenciada a una eventual respuesta negativa de nuestra parte sobre la posibilidad de retroactividad del acto autorizatorio, y especialmente porque aquella posibilidad fue afirmativamente aceptada en el dictamen dentro un contexto de saneamiento de actos anulables, según presupuestos preestablecidos por la LGAP, omitimos referirnos a ella.


Sin otro particular,


            MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


            PROCURADOR


LGBH/gvv


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1]    Valoración: Proceso mediante el cual se asignan las remuneraciones a las clases de puestos, tomando en consideración el estudio de los factores de clasificación, los índices de costo de vida, encuestas de salarios y otros elementos de juicio de uso condicionado. Decreto Ejecutivo 34407-H, denominado Procedimientos para la Aplicación y Seguimiento de las Directrices Generales de Política Salarial, Empleo y Clasificación de Puestos para las Entidades Públicas, Ministerios y Demás Órganos Según Corresponda, Cubiertos por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria.