C-302-2009

27 de octubre, 2009

 

Señores

Heiner Bonilla Porras

Presidente Junta Directiva

Federico Chavarría Kopper

Vicepresidente Junta Directiva

Liga Agrícola Industrial de la Caña

 

Estimados señores:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio JD-004-2009/10 de 6 de octubre anterior, por medio del cual consulta:

 

“1¿Deben los señores directores inhibirse o excusarse de participar como delegados de la Asamblea General de LAICA, cuando se conozcan ante la referida Asamblea, asuntos que ya votaron previamente como miembros de Junta Directiva?

 

2¿Deben los señores directores inhibirse o excusarse de participar como delegados de la Asamblea General de LAICA, cuando se conozcan en alzada ante la referida Asamblea, un recurso administrativo presentado contra un acuerdo que votaron como integrantes de la Junta Directiva de LAICA?”.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal, oficio N° Al-001-2009/201 de misma fecha. Es criterio de la Asesoría que en virtud de la Ley 7818, un miembro de la Junta Directiva de LAICA puede ser delegado ante la Asamblea General de dicho ente público no estatal. En cuanto a la abstención y recusación, considera que resulta aplicable lo dispuesto en los artículos 49, 53, 79, 80 y concordantes del Código Procesal Civil. En aplicación de dichos numerales considera que no existe causal para que un directivo no pueda conocer de un tema o de un recurso en alzada que se formule en contra de un acuerdo de Junta Directiva en el que participó. Agrega que la interpretación de los impedimentos, recusaciones y excusaciones debe ser restrictiva y de inhibir la analogía, según lo dispuesto por la Sala Constitucional y la Procuraduría. Estima que un director puede válidamente conocer y votar un asunto de que ya conoció en Junta Directiva, ponderando y analizando los argumentos fácticos y jurídicos que sean sometidos a su conocimiento. Añade que el hecho de que no todos los integrantes de la Asamblea General sean miembros de Junta Directiva garantiza independencia de criterio, permite un equilibrio de posiciones y valoración de distintos análisis. El admitir la causal de inhibitoria podría entorpecer el adecuado funcionamiento de la Asamblea, propiciando la participación de personas no versadas en la materia. Concluye que un directivo no debe excusarse o inhibirse de conocer y votar asuntos o recursos en contra de acuerdos adoptados en Junta Directiva, salvo si se dan los supuestos taxativamente enumerados en el Código Procesal Civil.

 

De conformidad con lo consultado, se tiene duda sobre si un director puede concurrir con su voto a la adopción de acuerdos de la Asamblea General cuando ya ha votado el mismo punto en Junta Directiva.  Por consiguiente, se consulta si debe inhibirse o excusarse.

 

El deber de abstención que se impone a todo funcionario público busca la objetividad, la imparcialidad, la neutralidad y sobre todo la preeminencia del interés público sobre el interés privado. Es por ello que el funcionario debe abstenerse de participar en los asuntos en que ya ha emitido una decisión, salvo autorización expresa del ordenamiento en contrario.

 

A.-       LA ABSTENCIÓN GARANTIZA LA IMPARCIALIDAD DEL FUNCIONARIO PÚBLICO

 

            Uno de los principios que deben guiar la actuación del funcionario público es el de imparcialidad. En aras de esa imparcialidad se impone al funcionar el deber de abstenerse de participar en la toma de decisión en que pueda existir parcialidad o tratamiento desigual.

 

1.-        El principio de imparcialidad

 

En el ejercicio de sus funciones, el funcionario público debe actuar de manera imparcial, objetiva e independiente. De conformidad con lo resuelto por la Sala Constitucional, en su resolución N° 6472-2006 de 10:31 hrs. de 12 de mayo de 2006, el principio de imparcialidad implica una sujeción al ordenamiento jurídico. Sujeción que determina que el criterio de fundamentación de las decisiones públicas sea el  ordenamiento, según la escala jerárquica de las fuentes, para lo cual debe tomarse  en consideración que el ordenamiento comprende no sólo normas jurídicas escritas sino también valores y principios. Señaló la Sala en dicha resolución:

 

“B) PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD.- El artículo 41 de la Constitución Política consagra el deber de impartir justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes. Por otra parte, el artículo 33 de la Carta Fundamental establece la igualdad de todo hombre ante la ley, con la consecuente proscripción de toda discriminación contraria a la dignidad humana. Si recordamos que el artículo 154 Ibid señala que el Poder Judicial está sujeto únicamente a la Constitución y a la ley, encontramos cómo el legislador al desarrollar estos preceptos constitucionales, estableció en el artículo 98 inciso 2) del Código Procesal Civil, que el juez tiene el deber de asegurar a las partes igualdad de tratamiento. El principio de imparcialidad se encuentra implícitamente comprendido en los de independencia y sumisión exclusiva a la Constitución y a la ley. Lo anterior, por cuanto la imparcialidad implica que el único criterio a tomar en cuenta en el proceso, es el ordenamiento jurídico, para hacer valer el Derecho.

Como ya vimos, la independencia se refiere a la ausencia de sumisión y alude a una determinada posición jurídica -de ausencia de vínculo jurídico-; en cambio, la imparcialidad se refiere a la exigencia de una actitud para evitar la dependencia fáctica del juez. Existen normas dirigidas a evitar esta dependencia de hecho, son las llamadas cautelas que se establecen en relación con las partes, mediante el sistema de abstenciones y recusaciones, para impedir que el juez decida sobre asuntos en que pueda tener algún tipo de interés. Las cautelas en relación a la imparcialidad van más allá y tratan de evitar el problema de raíz, prohibiendo que el juez contraiga vínculos de otra naturaleza ajena al Derecho, como por ejemplo: vínculos económicos o vínculos políticos, entre otros. Tales vínculos podrían crear alguna dificultad para la objetividad del juicio que ha de realizar el juez. En síntesis, la imparcialidad referida al ejercicio de la función, ha de entenderse como la actitud que deben asumir los jueces en la labor que la Constitución les asigna: impartir justicia”. La negrita no es del original.

 

            De dicha sentencia interesa recalcar que el mantenimiento de la imparcialidad pasa por la adopción de medidas preventivas, por una parte y que la imparcialidad implica dependencia a determinados vínculos de naturaleza ajena al Derecho, de otra parte.

 

Afecta la imparcialidad cualquier forma de dependencia del juez. Dependencia que existe cuando no hay libertad de criterio dentro y con fundamento en el ordenamiento. Es decir, cuando el poder de decisión en un caso determinado resulta afectado o determinado por elementos distintos de aquellos que el ordenamiento determina. En ese sentido, la imparcialidad se pone en entredicho cuando existen  circunstancias susceptibles de influenciar la libertad de apreciación del funcionario y estas circunstancias, ciertamente, no se reducen a la existencia de vínculos personales o profesionales. Sucede, además, por ejemplo, cuando el funcionario ha externado criterio sobre el punto objeto de decisión.

 

Lo anterior resulta plenamente aplicable al funcionario administrativo. Ello en el tanto la actuación de la Administración Pública y del funcionario debe estar dirigida a la satisfacción del interés general, para lo cual debe actuar con objetividad e imparcialidad. El irrespeto de estos valores afecta no solo los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa, sino el buen funcionamiento administrativo. De allí que no sea de extrañar que  el principio de imparcialidad haya sido establecido por el Consejo de Estado desde 1925. Así, en resolución de 26 de diciembre de 1925, se establece que una decisión tomada por un consejo del cual dos de sus miembros tenían interés directo en lo resuelto es irregular por vicio en el procedimiento. Imparcialidad que es considerada un principio general de Derecho a partir de la resolución CE 17 junio de 1949, Bourdeaux.

 

Estos principios éticos en la función pública quedan plasmados en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 de 6 de octubre de 2004, al disponer:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

Cuando estos valores o el interés público resulten afectados por una situación del funcionario, se le impone el deber de abstención.

 

El deber de abstención existe y se aplica en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

 

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión.

 

            Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

 

Por demás, la imparcialidad e independencia de criterio de los funcionarios que deben resolver sobre los derechos e intereses de las personas constituye una garantía fundamental para toda persona. Ello resulta del primer párrafo del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), Ley N° 4534 de 23 de febrero de 1970, en tanto dispone:

 

“Artículo 8 Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

 

            Esta disposición funda el derecho de todo justiciable, tanto en los procesos judiciales como en los procedimientos administrativos a un proceso equitable, con igualdad de armas y a la aplicación de la “teoría de las apariencias”. Derechos que se aplican en nuestro medio en virtud de la transposición del Derecho Comunitario europeo en los ordenamientos alemán, francés y español. Vía por la cual también influyen en nuestra jurisprudencia constitucional.

 

A efecto de que la imparcialidad no resulte comprometida, el ordenamiento establece un régimen de inhibiciones, recusaciones y excusas, que resultan aplicables a los distintos funcionarios públicos.

 

2.-        Los motivos de abstención

 

            Dispone el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública:

 

“Artículo 230.-

1. Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, los que resultan del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

2. Los motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de la alzada y a las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos en el procedimiento.

3. Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado, la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo casos calificados en que éstos la consideren procedente”.

 

Dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial:

 

ARTICULO 31.- A falta de regla expresa sobre impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en cualquier materia, salvo en la jurisdicción constitucional la cual se regirá por sus propias normas y principios.

Los motivos de impedimento y recusación, previstos en los códigos y leyes procesales, comprenden a los servidores judiciales, incluso a los auxiliares y administrativos que, de algún modo, deban intervenir en el asunto, debiendo ser sustituidos para el caso concreto.

 

Con lo que remite a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, que regula precisamente los motivos de impedimento, recusación y excusa aplicables a los funcionarios judiciales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de ese Cuerpo de Normas, el juez está impedido para conocer de un proceso, entre otros supuestos, en asuntos en que tenga interés directo o bien, que interesen a su cónyuge, ascendientes o descendientes, hermanos, cuñados, tíos y sobrinos carnales, suegros, yernos, padrastros, hijastros, padres o hijos adoptivos, en asuntos en que haya sido o sea abogado de alguna de las partes (imparcialidad subjetiva). Así, como en asuntos en que deba fallar en grado acerca de una resolución dictada por alguno de los parientes mencionados anteriormente. Se dispone en lo que aquí interesa:

 

“ARTÍCULO 49.-

 

Causas.

Todo juzgador está impedido para conocer:

5)    En asuntos en que tenga que fallar en grado acerca de una resolución dictada por alguno de los parientes mencionados en el inciso 2) anterior.

6)    En tribunales colegiados, en asuntos en los cuales tenga interés directo alguno de los integrantes, o bien su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes consanguíneos.

7)    En asuntos en los que alguno de los parientes indicados en el inciso 2) sea o haya sido abogado director o apoderado judicial de alguna de las partes, siempre que esa circunstancia conste en el expediente respectivo.

Sin embargo, en el caso previsto en este inciso, la parte contraria podrá habilitar al funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga en ese asunto el funcionario sustituto.

(…).

 

Va de suyo que el juez no puede conocer en alzada de las resoluciones que ha dictado en una instancia anterior.

 

En tanto que conforme el artículo 53 son motivos de recusación todos los de impedimento, así como el ser primo hermano, concuñado, tío o sobrino por  afinidad de cualquiera que tenga un interés directo en el asunto, contrario al del recusante, haber estado o estar en una relación de sociedad, inquilinaria, laboral o crediticia con una de las partes, entre otras. Interesa lo dispuesto en el inciso 10 de este numeral:

 

“ARTÍCULO 53.-

Causas.

Son causas para recusar a cualquier funcionario que administra justicia:

(…).

10)  Haberse el recusado interesado, de algún modo, en el asunto, por la parte contraria, haberle dado consejos o haber externado opinión concreta a favor de ella. Si alguno de esos hechos hubiere ocurrido siendo alcalde, actuario, juez, juez superior o magistrado el recusado, una vez declarada con lugar la recusación mediante plena prueba de los hechos alegados, se comunicará lo resuelto a la Corte Plena para que destituya al juzgador, y a la Asamblea Legislativa si se trata de un magistrado. En ambos casos se hará la comunicación al Ministerio Público para que abra proceso penal contra el funcionario.

Las opiniones expuestas o los informes rendidos por los juzgadores, que no se refieran al asunto concreto en que sean recusados, como aquellas que den con carácter doctrinario o en virtud de requerimiento de los otros poderes, o en otros asuntos de que conozcan o hayan conocido de acuerdo con la ley, no constituyen motivo de excusa ni de recusación.

11)  Haber sido el recusado perito o testigo de la parte contraria en el mismo asunto.

12)  Haber sido revocadas por unanimidad o declaradas nulas en los tribunales superiores tres o más resoluciones del recusado contra el recusante en un mismo asunto; pero dado este caso de recusación, podrá recusarse al juez en cualquier otro proceso que tenga el recusante ante el mismo funcionario”.

 

Del funcionario que debe resolver se espera que no haya expuesto anteriormente su criterio sobre el punto objeto de decisión, de manera tal que su criterio no se vea afectado por las opiniones externadas. Es por ello que no puede juzgar un asunto, el juez que ha sido perito o testigo de la parte contraria en el mismo asunto. Este criterio ha sido mantenido por la Procuraduría General en anteriores pronunciamientos. Así, en el dictamen C-229-2004 de 26 de julio de 2004, señalamos en orden a la potestad sancionadora de la Administrativa:

 

“La asimilación del procedimiento administrativo sancionador al proceso penal se produce no sólo en orden a las garantías procedimentales sino también a las orgánicas. De allí que la autoridad sancionadora debe actuar de manera imparcial, objetiva e independiente. El respeto del principio de imparcialidad conduce a prohibir la participación en la sanción de la persona que anteriormente ha adoptado una posición respecto del  conflicto. El respeto a la imparcialidad obliga a descartar la participación de quien ha emitido a priori un juicio sobre el asunto, así como una toma de posición anterior a la imposición de la sanción”. La cursiva no es del original.

 

En igual sentido, se ha señalado:

 

“Dado el supuesto de que las comisiones hasta aquí citadas tengan injerencia efectiva en el trámite de una solicitud de incorporación al Colegio, y constatado que se encuentran conformadas por miembros activos, es momento de preguntarnos si una vez emitido su criterio sobre el trámite en cuestión, ello configura un eventual motivo de abstención para los miembros de esas comisiones para decidir el asunto de forma definitiva, ya sea en sede de la Junta Directiva (recordemos que uno de los integrantes de las comisiones forma parte de ese órgano colegiado)  o bien ante la Junta General.    Nuestra respuesta es afirmativa en cuanto a la existencia del motivo de abstención, amparándonos a lo que regula el artículo 53 inciso 10 del Código Procesal Civil: (…).

De suerte tal que el miembro de la comisión que, a su vez, pertenezca a la Junta Directiva, deberá abstenerse de votar la resolución definitiva que adopte esa Junta sobre la solicitud de admisión.  En esa misma línea de razonamiento, si el asunto es impugnado, y elevado a conocimiento de la Junta General, la causal de abstención abarcará también a los otros miembros de la comisión, a quienes les está vedado emitir su criterio en esa instancia.

El impedimento a que se alude en el párrafo anterior in fine igualmente es predicable para el supuesto en que, de lo decidido por la Junta General, se interponga un recurso de revisión, pues el supuesto –haber emitido criterio anteriormente- se mantiene en cualquiera de las instancias de revisión –ejercicio de los recursos administrativos- que se faculten al interesado.  Esto último por ser necesario, además, como garantía de que la instancia de revisión será conocida por personas diferentes de quienes tomaron la decisión inicial”.

 

La imparcialidad del funcionario público resulta afectada cuando el interesado interpone recursos administrativos con el objeto de que otra instancia conozca del asunto y el funcionario ha emitido criterio sobre el punto objeto de discusión o proceso y, consecuentemente, cuando ha adoptado una decisión sobre ese objeto. Se exceptúa el supuesto del recurso de reposición o reconsideración en cuya esencia va el ser conocido por el jerarca que emitió el acto impugnado. Esta lesión de la imparcialidad  es importante en virtud del objeto de esta consulta.

 

B.-       EL CUMULO DE FUNCIONES OBLIGA A LA ABSTENCION

 

LAICA consulta si sus directores deben inhibirse o excusarse de participar como delegados en la Asamblea General cuando esta conozca asuntos que esos directores ya votaron como miembros de Junta Directiva o cuando se conozca un recurso contra un acuerdo al que concurrieron en Junta Directiva. Lo que obliga a referirnos a la doble condición de dichos funcionarios, en el entendido de que si la Ley autorizara el doble cúmulo de funciones, existiría el deber de abstención.

 

1.-        La Ley no establece un doble cúmulo de funciones

 

De conformidad con la Ley que la rige, LAICA es un ente corporativo de carácter no estatal, que ejerce funciones administrativas y empresariales. El artículo 5 de la Ley de la Liga de la Caña la somete al Derecho Público en el ejercicio de sus potestades de imperio y al derecho privado en el ejercicio de las actividades de comercialización y de las demás de carácter empresarial que le asigna la ley. Dada la naturaleza de sus actividades, la Liga se organiza en dos divisiones: la División Corporativa que se regirá esencialmente, por el Derecho Público y la División de Comercialización que se regirá en su operar por el Derecho Privado. La estructura así establecida no provoca, sin embargo, una separación tajante en el funcionamiento, ya que la División Corporativa asume ciertas competencias en relación con la Comercialización. Así, por ejemplo, la División Corporativa autoriza las inversiones en infraestructura de la División de Comercialización, conforme al presupuesto aprobado por la Asamblea General de la Liga, así como autoriza el valor de los servicios de infraestructura de comercialización, como son el almacenamiento, la exportación o la importación, que la Liga pone a disposición de los ingenios.

 

            La División Corporativa está a cargo de la Junta Directiva Corporativa, en tanto que la de Comercialización depende del Consejo de Comercialización. Interesa aquí, obviamente, lo dispuesto por el legislador en orden a la Junta Directiva.

 

            En orden a su integración, el artículo 25 de la Ley dispone que la Junta estará integrada por ocho miembros propietarios: los Ministros de Agricultura y de Economía, Industria y Comercio, tres representantes del sector azucarero y tres representantes del sector cañero. Los representantes (propietario y suplente) del sector azucarero son nombrados por los ingenios, categorizados por el rango de producción de azúcar (niveles superior, intermedio o inferior). Los representantes, propietarios y suplentes del sector cañero son nombrados por la  asamblea general de la federación o unión correspondiente. Importa resaltar que el artículo 25 de la Ley dispone que esos representantes deberán “ser integrantes del órgano directivo de dicha organización y representar en él a seis distintas zonas agroindustriales de caña, salvo que cualquiera de ellas acepte, mediante sus delegados en la citada Asamblea General, que se nombre, para representar a su zona, a una persona que no reúna tales dos condiciones”.

 

Esta asamblea general es un órgano diferente de la Asamblea General de la Liga, artículos 42 y 51 de la Ley. Aspecto que es importante en virtud de lo consultado. Los representantes del sector cañero ante la Junta Directiva de LAICA son nombrados por una asamblea general de una federación o unión de asociaciones de productores de caña que tengan entre sus asociados, a la mayor cantidad de entregadores de caña a los ingenios, en todas las zonas agroindustriales. De esa forma, los representantes del sector cañero deberán pertenecer  a la asamblea general de esa federación o unión. Disposición que se explica en el interés de mantener la representación del sector cañero. De ese modo los directores del sector cañero son parte de la asamblea de una federación o unión de asociaciones del sector cañero.

 

            Pero, la consulta no ha sido planteada en orden a la integración de los miembros de la Junta Directiva que pertenecen a esa asamblea general de la federación o unión de cañeros. Por el contrario, la consulta parte de la posibilidad de que un miembro de la Junta Directiva integre simultáneamente la Junta y  la Asamblea General de la Liga. Posibilidad que se postula en el criterio legal de la Asesoría Jurídica a partir del sistema de representatividad contenido en la Ley. Así, se afirma que es “perfectamente válido, jurídicamente permisible y fácticamente posible” que un miembro de la Junta Directiva de LAICA sea a la vez delegado ante la Asamblea General, todo con fundamento en los artículos 20 y 25.

 

En criterio de la Procuraduría esos numerales no permiten la interpretación presente en el criterio legal. Notamos que el artículo 25 de la Ley establece cómo son designados los directores: tres serán designados por el sector azucarero y tres por la organización del sector cañero, regulándose su nombramiento. En ninguna parte del artículo se dispone que los directores designados serán miembros de la Asamblea General. Como se ha indicado, la sola mención que el artículo 25 hace al término “asamblea general” tiene como objeto referirse a la asamblea general de la federación o unión, sin que en modo alguno se refiera a la Asamblea General de la Liga. En tanto que el artículo 20 dispone sobre la integración de la Asamblea General de la Liga:

 

“ARTÍCULO 20.-

La Asamblea General será el órgano superior de dirección y administración internas de la Liga de la Caña y estará formado por dieciocho miembros:

a)    Nueve designados por los ingenios, a razón de tres por cada uno de los siguientes rangos: ingenios que están en el rango superior de producción de azúcar, ingenios que se encuentran en el rango intermedio de producción e ingenios ubicados en el rango inferior de producción. Los rangos citados serán establecidos por el reglamento.

b)    Nueve designados por la organización del sector cañero.

Todos los delegados acreditarán su personería con certificaciones o credenciales expedidas para cada sesión, por quienes los nombraron”.

 

            En modo alguno se ha establecido que los miembros designados por los sectores azucarero o cañero puedan ser directores ante la Junta Directiva. En ese sentido, no se establece el doble cúmulo de funciones para los directores corporativos.

 

            Para sostener la posibilidad de ese doble cúmulo podría argüirse que entre las condiciones de inelegibilidad para ser miembro de la Junta Directiva el legislador no estableció la condición de miembro de la Asamblea General. No obstante, el establecimiento de esa condición no es necesario a partir de la forma en que se estructura el ente. Al disponerse en el artículo 19 la estructura de la Liga, se establece que actuará a través de sus órganos que son la Asamblea General, la Junta Directiva Corporativa, el Consejo de Comercialización, el Director Ejecutivo y el Director de Comercialización. La Junta Directiva Corporativa es un órgano separado de la Asamblea General, órgano superior de la Entidad. Dada esa estructura y la naturaleza de las funciones que desempeña cada uno de esos órganos colegiados debe entenderse que la condición de director no es compatible con la de miembro de la Asamblea General. Y es que a pesar de su nombre, esta Asamblea General es un órgano representativo restringido, en el sentido de que no pertenecen a él todos y cada uno de los miembros de los sectores involucrados en el Ente. En efecto, como se indicó, la Asamblea es un órgano de base restringida puesto que sólo está integrado por 18 personas y, además, se ha establecido un mecanismo para determinar la representatividad por sectores, que en el caso de la industria implica establecimiento de rangos.

 

Por otra parte, la Ley estableció expresamente los ámbitos en los cuales la Junta Directiva Corporativa tendría competencia respecto de la División de Comercialización. En el tanto en que los miembros de la Junta Directiva sean también miembros de la Asamblea General, ello implica la posibilidad de que esos directivos tengan inherencia en otros ámbitos de la actividad de comercialización no dispuestos por el legislador. Recordemos, al efecto, que la competencia de la Asamblea General no se limita a la Junta Directiva, sino que por el contrario abarca esferas de actuación de la División de Comercialización. 

 

            Por demás, la condición simultánea de director y miembro de la Asamblea General puede determinar que la decisión que la persona en quien concurre esa doble condición no adopte una decisión fundada en la “aplicación correcta de la ley y la solución justa del caso”. Recordemos que la abstención tiene un carácter preventivo en aras de mantener la imparcialidad de la función pública y la superioridad del interés general.

 

            Y es que en la medida en que la Asamblea es el órgano superior de dirección y administración internas de la Liga de la Caña, con funciones de control y de revisión de lo actuado por la Junta Directiva, el doble cúmulo que se postula afecta el funcionamiento de la Entidad y, en particular, los principios de la Ética en la Función Pública, situación que no es teórica puesto que ha ameritado la consulta que nos ocupa.

 

2.-        El doble cúmulo afecta el principio de imparcialidad

 

            Señala la consulta que en virtud de ese doble cúmulo de funciones puede ocurrir que el directivo conozca de un tema particular o de un recurso de apelación en contra de un acuerdo de Junta Directiva en que haya participado. Así, el directivo habría tomado una decisión que luego puede ser objeto de examen o de control ante la Asamblea General. No obstante, solo tendría que abstenerse si se dan los motivos de impedimento o recusación dispuestos por el Código Procesal Civil.

 

Más allá de lo dispuesto en relación con la División de Comercialización y para protección de los pequeños productores, artículos 6, 9, 57, 58, así como mantener el equilibrio entre los diversos sectores, entre otros, corresponde a la Junta Directiva preparar los proyectos de presupuesto ordinario y extraordinario de la División Corporativa de Derecho Público, presupuestos que deberán ser aprobados por la Asamblea General; nombrar al director ejecutivo y a los empleados administrativos de la Corporación, respecto de los cuales determina sus salarios; nombrar al auditor y al asesor legal, autorizar la prestación de servicios de la infraestructura de comercialización de la Liga, ejercer la potestad reglamentaria dentro de su ámbito de competencia, e informar sobre la gestión económica de la División Corporativa, artículo 30.

 

            En tanto que respecto de la Asamblea General dispone el artículo 24 de la Ley como funciones:

 

“ARTÍCULO 24.- La Asamblea General tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

a)    Conocer de las apelaciones presentadas contra las disposiciones reglamentarias, las resoluciones o los acuerdos tomados por dicho órgano o por el Consejo de Comercialización Ampliado. Para revocar, anular o modificar, total o parcialmente, disposiciones reglamentarias, resoluciones o acuerdos del citado Consejo, se requerirá el voto de dos terceras partes de los miembros presentes de la Asamblea General. (Así reformado mediante resolución de la Sala Constitucional N° 13335-06, de las diecisiete horas con treinta y ocho minutos.)

b)    Conocer de los proyectos de presupuestos ordinarios y extraordinarios de la División Corporativa, que la Junta Directiva le presente para discutirlos, aprobarlos o reformarlos.

c)    Conocer de los proyectos de presupuestos ordinarios y extraordinarios de la División de Comercialización que el Consejo de Comercialización le presente para reformarlos o improbarlos se requiere el voto de la mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea.

d)    Fijar las dietas que devengarán los miembros de la Junta Directiva y del Consejo de Comercialización, por asistir a las sesiones ordinarias y extraordinarias.

e)    Conocer de los informes anuales que deberán presentar la Junta Directiva y el Consejo de Comercialización sobre las labores y el movimiento económico de las Divisiones Corporativas y de Comercialización.

f)     Conocer de los otros informes que le rindan la Junta Directiva, el Consejo de Comercialización, sus propias comisiones, la auditoría interna, la auditoría externa o cualesquiera otras entidades o personas a quienes juzgue conveniente solicitarlos.

g)    Conocer de los informes anuales sobre la liquidación de los presupuestos ordinarios y extraordinarios correspondientes a sus dos Divisiones.

h)    Dictar su reglamento interno.

i)     Autorizar, con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, la adquisición y venta de bienes inmuebles de la Corporación o la constitución de gravámenes hipotecarios sobre ellos, para garantizar deudas propias de ella. El producto que se obtenga por dichas ventas, se destinará a constituir un fondo con el objeto de fortalecer el capital de trabajo de la Corporación o a cubrir nuevas inversiones, todo a juicio de la Asamblea y con la votación calificada antes dicha.

j)     Designar la auditoría externa de la Liga, la cual dependerá exclusivamente de la Asamblea y cuyos alcances será fijados por el reglamento que este órgano dicte.

k)    Los demás deberes y atribuciones señalados en este ordenamiento”.

 

            La Asamblea General es competente para conocer de las apelaciones contra los reglamentos, las resoluciones y todo acuerdo adoptado por la Junta Directiva, pudiendo revocar, anular o modificar el contenido de los reglamentos o actos de que conoce, para lo cual requiere mayoría “simple”, artículo 23 de la Ley. Pero también le corresponde a la Asamblea General adoptar las decisiones más importantes en materia financiera de la Corporación, como es la aprobación de los presupuestos y de la liquidación del presupuesto. Asimismo, es el organismo encargado de pronunciarse en último término sobre el movimiento económico y la marcha del Ente. Además, entre otras funciones, le corresponde autorizar las inversiones requeridas para el cumplimiento de los fines asignados a LAICA, artículo 14 de la Ley. Inversiones que determina la Junta Directiva. Asimismo, conforme ese artículo 14, la Asamblea General fija la contribución parafiscal sobre todo el azúcar que se produzca y cuyo objeto es permitir el financiamiento de la División Corporativa.

 

            Competencias que justifican la improcedencia del doble cúmulo de funciones. Y en el supuesto de que este hubiere sido autorizado por la ley, obliga a respetar el deber de abstención de los directores en que concurra ese cúmulo.

 

Como hemos indicado, el motivo de abstención se genera cuando el interés personal que el funcionario pueda tener en el asunto sea de tal envergadura que razonablemente pueda pensarse que llegará a incidir en su criterio y decisiones, en detrimento del interés público que debe perseguir toda actuación administrativa. Es decir, cuando esa situación personal pueda llegar a viciar la voluntad del servidor al momento de discutir y eventualmente votar el asunto de que se trate. Pero también cuando el miembro ha deliberado y votado un asunto del cual debe decidir el órgano al que pertenece, el prejuzgamiento que permite dudar de la imparcialidad del funcionario obliga a la abstención.

 

Consideramos que esa situación se presenta en el supuesto de que un directivo que integra también la Asamblea General participe con su voz y voto en las decisiones de la Asamblea. Ello en el tanto en la decisión que se impugna o que se conoce en Asamblea General ha participado en su deliberación y voto.

 

            Se aduce que los motivos de impedimento y de recusación deben ser interpretados en forma estricta. Al respecto, es necesario recordar que la Sala Constitucional ha considerado que a los motivos expresamente establecidos en las normas  pueden agregarse otros supuestos en los que razonablemente pueda determinarse que esté en riesgo la imparcialidad del funcionario público. Posibilidad que ha derivado del derecho que tiene toda persona a la imparcialidad, según lo establecido en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos El punto fue objeto de resolución en el Expediente N° 01-010221-0007-CO de la Sala Constitucional. En resolución N° 1223-2002 de 14:51 hrs. de 6 de febrero de 2002, señaló la Sala:

 

“Visto lo anterior se desprende que, la Sala al considerar nuevamente la cuestión, fundamentada especialmente en el artículo 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, aplica el principio de imparcialidad en examen y estima que el juez de legalidad puede (potestad-deber) aplicar directamente esta norma jurídica de mayor rango -de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 48 de la Constitución Política-, de la que deriva objetivamente la causal legal por parcialidad”.

 

Agregando:

 

“La pregunta es entonces, ¿cuál es el significado y resultado concreto de ambas posiciones en la jurisprudencia?. Del artículo 59 aquí impugnado se lee que "toda recusación debe fundarse en una de las causales expresamente señaladas por la ley". De acuerdo con esta norma no hay contradicción alguna. El artículo 8 antes indicado, determina o prevé la causa en discusión; en otras palabras, la ley -y en este caso particular, una norma con autoridad superior a las leyes- ha establecido esa causal por parcialidad. De manera que no existe la inconstitucionalidad que se alega. Los jueces competentes, al tenor de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y con base en la jurisprudencia constitucional, deben atender y tutelar este motivo, conforme con los procedimientos legales previstos al efecto, cuando jurídicamente -es decir, objetiva y técnicamente en Derecho- resulte debidamente comprobado. En conclusión, el sistema formal de los impedimentos, recusaciones y excusas es el mismo y únicamente debe observarse que la ley contempla este otro motivo legítimo de separación del juez, aunque no figure expresamente en el texto procesal”.

 

            En la medida en que pueda afectarse el principio de imparcialidad, el deber de abstención cobra todo su sentido, aun cuando la causal no esté expresamente establecida en los códigos procesales.  Por consiguiente, serán nulos los actos adoptados por funcionarios en quienes concurran los motivos de abstención (artículo 237 de la Ley General de la Administración Pública).

 

            Por demás, procede recordar que la Procuraduría ha sido del criterio de que la Administración debe propiciar la imparcialidad del funcionario –por ende, la abstención- no sólo como garantía para el administrado, sino “para sí misma, en la búsqueda de la verdad real; de ahí que el tema siga siendo relevante aún cuando no exista parte” (dictamen N° C-377-2003 de 1 de diciembre de 2003). Por lo que se impone de suyo en materia recursiva:

 

“En lo atinente al procedimiento administrativo en vía de recurso, de impugnación administrativa o de segundo grado, como también se le conoce, de cierto modo distinto e independiente del que fue seguido para elaborar el acto recurrido, pero que al igual que éste tiene un innegable carácter administrativo, debemos señalar que está sujeto irremediablemente aquél principio de imparcialidad, y por ende, a aquellas normas que lo garanticen, pues los diversos recursos administrativos se plantean ante y se resuelven por la propia Administración. Por ello, en tratándose de recursos administrativos, existe también el deber de abstenerse o bien la posibilidad de recusar al funcionario que hubiera resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna o incluso aquellos que intervinieron como auxiliares o asesores y que hubieren manifestado previamente opinión, de manera que pudieran prejuzgar sobre la resolución del asunto (artículo 230.2 de la citada Ley General)”.  Dictamen C-334-2005 de 26 de setiembre del 2005.

 

            En igual sentido, ha expresado:

 

“Por consiguiente, al ser los recursos administrativos un medio para revisar la legalidad y la oportunidad de la conducta de la Administración, no sólo en lo referente al fondo del asunto sino también del procedimiento seguido por el órgano director, no puede ocurrir que la misma persona que integró el órgano director, pueda ser parte o influir en la decisión que vaya a tomar el órgano administrativo superior, en virtud de que participó directamente en el iter procedimental.

 

       Por lo que el Asesor Legal de la Institución no debe dar su opinión legal en aquellos casos en que se haya planteado un recurso de apelación contra la resolución final de procesos administrativos en los cuales ha participado como miembro del órgano director, pues en la apelación necesariamente se conoce y se revisa el procedimiento en el cual participó o instruyó”. Dictamen N° C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001.

 

Nótese incluso que la Sala Constitucional ha considerado que la imparcialidad se ve afectada cuando el órgano director de procedimiento lo integra un director legal que ha dado su criterio sobre la procedencia de entablar ese mismo procedimiento:

 

“Este Tribunal considera que para evitar falsear el equilibrio inherente a todo procedimiento, es esencial que no exista una incompatibilidad de funciones como la que es evidente en el presente caso en cuanto el Director Legal Luis Paulino Salas Rodríguez actúa como órgano director del procedimiento, habiendo previamente motivado con su manifestación ante la Junta Directiva que los hechos denunciados fueran remitidos a la Gerencia para su correspondiente investigación”. Sala Constitucional, resolución N°2911-93 de 16:00 de 18 de junio de 1993.

 

De allí que no podamos compartir el criterio de que el director que ha conocido de un asunto y con mucho mayor razón ha votado una resolución, que luego es objeto de conocimiento de la Asamblea General, concurra a la deliberación y voto de la decisión de este Colegio. Sencillamente en el tanto en que el directivo haya adoptado previamente una decisión o emitido un criterio respecto de lo que debe conocer la Asamblea General, es difícil que sea neutral respecto del contenido y resultado del acuerdo o resolución que deba adoptar la Junta Directiva. Y un funcionario imparcial debe ser neutral.

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  El deber de abstención asegura la prevalencia del interés público sobre el interés particular en el ejercicio de la función pública. La inobservancia de ese deber puede generar la nulidad absoluta de los actos emitidos.

 

2.                  Ese deber se impone cuando resulte afectado el principio de imparcialidad. Principio que tiene su fundamento en los artículos 11 de la Constitución Política y 8 de la Convención Americana sobre derechos humanos.

 

3.                  La imparcialidad se violenta cuando el poder de decisión en un caso determinado está afectado por situaciones de dependencia del funcionario o por el hecho de que este ha tomado posiciones que le restringen su libertad de criterio  y de valoración para la resolución del asunto. Es el caso de que haya  externado criterio sobre el punto objeto de decisión y a fortiori, cuando ha adoptado una decisión sobre ese objeto.

 

4.                  A efecto de mantener esa imparcialidad e independencia, al funcionario público le resulta prohibido participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto de intereses.

 

5.                  De los artículos 20 y 25 de la Ley de la Liga Agrícola Industrial de la Caña no se evidencia que el legislador haya establecido que los miembros designados por los sectores azucarero o cañero puedan ser simultáneamente directores ante la Junta Directiva y miembros de la Asamblea General. En ese sentido, no se establece el doble cúmulo de funciones para los directores corporativos.

 

6.                  Ese cúmulo es inconveniente porque la Asamblea es el órgano superior de dirección y administración internas de la Liga de la Caña, con funciones de control y de revisión de lo actuado por la Junta Directiva, por lo que el doble cúmulo afecta el funcionamiento de la Entidad y, en particular, los principios de la Ética en la Función Pública.

 

7.                  Si en la práctica existe doble cúmulo, sobre el director que emitió criterio y participó con su voto en Junta Directiva pesa el deber de abstenerse de conocer del mismo asunto en la Asamblea General. De lo contrario, la decisión que se tome podría resultar inválida, amén de la violación del principio de imparcialidad.

 

8.                  En la medida en que pueda afectarse el principio de imparcialidad, el deber de abstención cobra todo su sentido, aun cuando la causal no esté expresamente establecida en los códigos procesales. 

 

Atentamente:

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc