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Texto Opinión Jurídica 103
 
  Opinión Jurídica : 103 - J   del 22/10/2009   

OJ-103-2009

22 de octubre, 2009                                               

                                                                               

 

Licenciada

Ana Lorena Cordero Barboza


Jefa de Área


Comisión Permanente Especial Juventud


Niñez  y Adolescencia


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° CJNA-226-16939 del 06 de octubre del año en curso, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado “Prevención de la violencia sexual y atención integral de niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 16.939.


 


Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el (la) diputado (a).


 


 


I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY


 


El proyecto de ley tiene como propósito central la prevención de la violencia sexual y la atención integral de niños, niñas y adolescentes víctimas del abuso sexual. Para tal fin, se crea un órgano adscrito al Patronato Nacional de la Infancia denominado Comité Interinstitucional Consultivo para la Prevención de la  Violencia Sexual y Atención Integral de Niños, Niñas y Adolescentes Víctimas del Abuso Sexual.


 


También se establece un sistema de prevención contra este tipo de violencia, así como la atención integral de las víctimas por parte del Sistema General de Salud.


 


II.-       SOBRE EL FONDO


 


El proyecto de ley presenta problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa que de inmediato pasamos a reseñar.


 


En primer lugar, se le da participación a el (la) Procurador (a) General de la República o su delegado en el citado Comité. Sin embargo, consideramos que las funciones que tiene dicho órgano resultan extrañas a las competencias que por Ley le corresponden a la Procuraduría General de la República. Nótese que, en los casos donde desgraciadamente se da la patología social del abuso sexual en contra de niños, niñas y adolescentes, la Procuraduría General de la República no tiene ninguna participación en los respectivos procesos judiciales, toda vez que esta competencia compete al PANI por mandato constitucional. Acorde con lo que venimos afirmando, la Sala Constitucional, en el voto n.° 9274-99, señaló lo siguiente:


 


“V.-ANALISIS DE CONSTITUCIONALIDAD. Entiende esta Sala que cuando el artículo 109 en cuestión, señala que " la Procuraduría General de la República ejercerá, en sede administrativa y judicial, a favor de las personas menores de edad, la tutela del cumplimiento de los principios consagrados en este Código. En sede administrativa, a la Procuraduría le corresponderá comparecer cuando se lo solicite el Patronato Nacional de la Infancia o la Defensoría de los Habitantes de la República. La autoridad administrativa que tramite el proceso notificará a la Procuraduría, a fin de que se apersone dentro de un plazo de cinco días hábiles.", se le está otorgando a este órgano público efectivamente una de las atribuciones del PANI, recordemos como se indicó en el considerando III, que en el artículo 4 de la Ley Orgánica del PANI, inciso k, se indica que es el PANI quien debe "... Intervenir como parte en los procesos judiciales y administrativos en que esté vinculada cualquier persona menor de edad que requiera esa intervención, para que se le garantice el disfrute pleno de sus derechos", la norma impugnada no señala una solicitud de colaboración, sino que le encomienda definitivamente la tarea de ser el garante de los principios consagrados en el Código de la Niñez a favor de los menores de edad, tanto en sede administrativa como judicial, lo que sí implica una de sus funciones esenciales, cual es el ejercicio de la protección de la madre y del menor que le fue otorgada constitucionalmente y para lo cual se le otorgaron rentas específicas. Ciertamente como manifiesta el accionante, el concepto de competencia administrativa que implica a toda la administración, conlleva un conjunto de funciones cuya titularidad se le atribuye a un ente público con preferencia a los demás, como ocurre en el caso en cuestión con respecto al Patronato Nacional de la Infancia. Lo anterior por dos razones fundamentales en atención al interés público: por un principio metajurídico de división del trabajo y por estimarse que los derechos de los administrados se hallarán mejor garantizados cuando se delimita el campo de actuación como ente público, o sea, en busca de una mayor eficiencia. En ese tanto, se entiende que dicho Ente no podrá ceder ni en forma temporal o definitivamente ese conjunto de funciones a otros órganos, aunque formen parte del mismo ente, o a otros sujetos, públicos o privados. Es por ello, que resulta indispensable definir la titularidad del ente que ejercerá determinado conjunto de funciones con preferencia a los demás, como claramente se demuestra en el considerando III, no indicándose con ello, que necesariamente deban excluirse unos órganos de otros, sino que deben coexistir y brindarse la colaboración que se amerite, sin que por ello se entienda que se pueda delegar completamente en otro órgano público, una de sus atribuciones, como ocurre en el caso de marras. Igual situación estima esta Sala se produce con el artículo 110 impugnado, en el cual se indica: "La Procuraduría General de la República intervendrá, en calidad de parte y como garante del cumplimiento de los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño y en este Código, en los siguientes procesos: las acciones de filiación, la suspensión o pérdida de la autoridad parental, la dispensa de asentimiento y la nulidad del matrimonio, los procesos penales por delitos contra la vida y la integridad física, y los delitos sexuales; asimismo, en cualquier otro proceso en que el juez estime necesaria la participación de la Procuraduría". La norma de estudio establece la obligación que tiene la Procuraduría de intervenir en calidad de parte y como garante nuevamente, en determinados procesos, función que como ya se indicó, de acuerdo a la naturaleza constitucional con la que fue creado el Patronato Nacional de la Infancia le corresponde su titularidad, como siempre ha ocurrido. No puede estimarse que lo señalado en estos artículos, sea parte de una mera colaboración por parte de este órgano público al ente, pues colaborar implica una asistencia pero no la sustracción de funciones otorgadas en titularidad especial, es contribuir con una cosa en la formación de otra, lo que no significa su proceso total. Debe tenerse claro que si la Constitución Política le otorgó al PANI la protección de la madre y del menor, una de las manifestaciones más claras de ese mandato, lo constituye su representación judicial y administrativa, pues a través de ella, se convierte en el garante de los derechos que cualquier normativa así les declare. Tampoco resulta razonable que se le encomiende tal titularidad a la accionante, siendo el PANI la institución que se encuentra investida especialmente para ejercer este tipo de representación, ya que es quien goza de los medios económicos y técnicos para desarrollar la función especial que le fue otorgada constitucionalmente. Por ello, es que no puede interpretarse que la colaboración que indica la misma norma constitucional y el artículo 37 de la Ley Orgánica del PANI se refiera a una delegación de sus funciones, sino que obedece a la facilitación de diversos medios para lograr sus cometidos. En razón de lo expuesto, evidentemente los artículos de estudio le trasladan a la accionante competencias otorgadas constitucionalmente al PANI que no admiten su delegación sino solo la colaboración, violentándose con ello el artículo 55 de la Constitución Política, el principio de razonabilidad y de eficiencia de la administración.


VI.-Lo anteriormente considerado, claro, no implica, que las instituciones públicas no estén obligadas a brindar una colaboración al Patronato Nacional de la Infancia, de conformidad con el artículo 55 constitucional y 37 de la Ley Orgánica del PANI. Debe señalarse que una cosa es investir a un órgano otorgándole la titularidad de una función específica y otra es la posibilidad de colaborar en ciertas circunstancias motivadas, con las funciones de otro ente, para lo cual sí deben prestar sus servicios, pues el espíritu de la norma 55 de la Constitución Política no pretendió erradicar la colaboración por parte de otros institutos gubernamentales, que eventualmente fuese a necesitar esta Institución para cumplir con los fines tan esenciales que le fueron encomendados, pues precisamente en función del interés superior del menor por el cual debe velar el Estado, deben propiciarse los mejores medios que permitan ejercer tal protección, lo que necesariamente conlleva, que su ejercicio sea a través de una adecuada y clara distribución orgánica para cumplir con dichos fines, precisamente para evitar lo que podría ocurrir en el presente caso, que eventualmente se incurra en una desprotección del menor, por una inadecuada organización funcional, en razón de que las rentas y los medios técnicos necesarios para cumplir con las funciones encomendadas, -que como vimos aquí no se trata de una mera colaboración-, sean insuficientes y deficitarios para su cumplimiento.


VII.-Conclusión. Por todo lo anteriormente considerado, lo procedente es declarar con lugar la acción, y por consiguiente declarar inconstitucionales, los artículos 109 y 110 del Código de la Niñez y la Infancia, por resultar violatorios del artículo 55 de la Constitución Política, del principio de razonabilidad y de eficiencia. Asimismo, debe entenderse que el garante de los derechos consagrados en el Código de la Niñez y la Infancia es el Patronato Nacional de la Infancia, no obstante la Procuraduría General de la República deberá continuar su representación en aquellos asuntos en que así lo hubiese hecho antes de la fecha de la primera publicación de la interposición de esta acción. Salva el voto el Magistrado Arguedas y declara sin lugar la acción”.


 


 


Por otra parte, en el Código Procesal de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 219, se le eximió a la Procuraduría General de la República de participar en una serie de asuntos que resultaban extraños a sus competencias. Al respecto, indica dicho numeral lo siguiente:


 


“Artículo 219 del Código Procesal Contencioso Administrativo:


1)    En los artículos 67,  54, 185, 231 y 240 de la Ley N. º 5476, de 21 de diciembre de 1973, Código de Familia, referidos a la participación de esta Procuraduría en los procesos de nulidad de matrimonio, depósito judicial de menores, adopciones, nombramiento de tutores y de curadores.


2)    En el artículo 67 del Código Civil, en relación con los procesos de declaratoria de ausencia.


3)    En los artículos 7 y 955 del Código de Comercio, Ley N. º 3284, de 30 de abril de 1964, en relación con la participación de la Procuraduría General de la República en negocios en que intervengan menores de edad y en rehabilitación de quebrados.


5)    Se derogan los artículos 119, 867 y 903 del Código Procesal Civil en relación con la participación en procesos de actividad judicial no contenciosa.


6)    Se reforman las siguientes disposiciones del Código Procesal Civil artículo 251, 255, 262, 264, 835, 856, 859, 863 y  898 para eliminar la participación de la Procuraduría General de la República en procesos de curatela y nombramiento de curadores procesales.


7)    Derógase el último párrafo del artículo 11 de la Ley N. º 7600.


8)    Modifícase el segundo párrafo del artículo 65 de la Ley integral para la persona adulta mayor, N. º 7935, de 25 de octubre de 1999, para eliminar la referencia a la Procuraduría General de la República.


9)    Modifícase el artículo 2 de la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos, N. º 15, de 29 de octubre de 1941 y  el artículo 7 de la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos para eliminar la participación de la Procuraduría General de la República en las informaciones para perpetua memoria”.


 


Por las razones apuntadas, solicitamos, muy respetuosamente, se nos excluya de ser miembros del colegio que se crea en el artículo 2 de la iniciativa.


 


Para una correcta interpretación y aplicación de la Ley, en el inciso l) del artículo 2, se debe establecer un mecanismo de solución para el supuesto de que las organizaciones no gubernamentales no se pongan de acuerdo en relación con el nombramiento de su representante. De no actuarse en el sentido que estamos proponiendo, podría afectar el quórum estructural del órgano. En relación a la importancia del quórum y la integración de los órganos colegiados, esta Procuraduría ha considerado lo siguiente:


 


“(…) La integración del órgano colegiado con el número de miembros previsto en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia, de modo que solo la reunión del quórum permite que el órgano se constituya válidamente, delibere y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (Artículo 182. -2, de la Ley General de la Administración Pública). De allí, entonces, la importancia de que el órgano funcione con el quórum fijado por ley”. (Dictamen C-136-88 de 17 de agosto de 1988 citado en dictamen C-301-2002 del 8 de noviembre de 2002).


 


El artículo 3 podría presentar alguna duda de constitucionalidad, concretamente alguien podría argumentar que vulnera la autonomía municipal en los términos que fue conceptualizada por la Sala Constitucional en el voto n.° 5445-99. Sin embargo, y adoptando como marco de referencia la tesis contemporánea de la progresividad de los derechos fundamentales, seguida por nuestro Tribunal Constitucional en el voto n.° 3825-01, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y los compromisos internacionales que ha asumido el Estado de Costa Rica en una serie de Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos, así como la postura del Tribunal Federal Constitucional alemán que, desde la década de los cincuenta, concibió a los derechos fundamentales como un sistema objetivo de valores, concepción que tuvo una enorme trascendencia y repercusión, no solo en Alemania, sino en el mundo entero, tanto en el ámbito jurisprudencial como académico, pues se pasó de una concepción que los visualizaba como garantías frente al Estado, a una en la cual, además de esto, el Poder Público debe promoverlos y, por ende, el ordenamiento jurídico le impone el deber de emprender todas aquellas acciones que sean necesarias para el efectivo disfrute por parte de los habitantes de un Estado. Pero esta concepción no se afinca únicamente en el ámbito de lo público, sino que impregna todos los dominios de los ámbitos sociales, lo que significa, ni más ni menos, que también los particulares quedan vinculados y, por ende, deben  de respetar los derechos fundamentales de los demás.


 


No cabe duda de que el interés superior del menor que se recoge en la iniciativa, no solo es una forma de concretizar en el ámbito interno las corrientes de los derechos humanos plasmadas en los instrumentos internacionales que ha suscrito, aprobado y ratificado el Estado de Costa Rica sobre la materia, sino que recoge la concepción de la progresividad de los derechos fundamentales y la idea de que estos constituyen un sistema objetivo de valores.


 


Frente al peso específico del pensamiento que venimos desarrollando en este estudio, resulta clara y, si quiere hasta ocioso afirmar, que  la autonomía municipal cede frente a estas concepciones. Dicho con otras palabras, los gobiernos locales, al igual que el gobierno nacional (y los particulares), están vinculados a los derechos fundamentales, lo que implica, que no solo sus actuaciones deben guardar un absoluto respeto a estos, sino que están en el deber de promoverlos y, por consiguiente, deben de adoptar todas aquellas acciones necesarias para su efectiva concretización. De lo contrario, estarían vulnerando el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) y, por ende, adoptando actos, conductas, omisiones materiales y formales abiertamente ilegales e inconstitucionales. Al respecto, la Sala Constitucional, en el voto n.° 13583-07, expresó lo siguiente:


 


“Nuestra Constitución Política establece expresamente, en el artículo 51:


“La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.”


Adicionalmente, la protección a la niñez, encuentra sustento en diversos instrumentos internacionales:


Convención Americana de Derechos Humanos:


“Artículo 19.-


Derechos del Niño.


Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.


Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos:


“Artículo 16.-


Derecho de la niñez


Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.”


Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:


Artículo 24.-


Observación general sobre su aplicación


1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. (…)”


Vemos entonces como, si bien nuestra Constitución Política atribuye la protección de la niñez solamente al Estado, los instrumentos internacionales de tutela de derechos humanos amplían esa obligación de tutela a la sociedad en general”.


 


Más concretamente, la Convención sobre los derechos del niño, aprobada por Ley n.° 7184 de 18 de julio de 1990, en su artículo 19, señala lo siguiente:


 


“ARTICULO 19


1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.


2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial”. (Las negritas no corresponden al original).


 


Al ser el Comité un órgano del PANI, no se presenta el problema de que este órgano venga a usurpar las competencias constitucionales que le corresponden a esta institución autónoma.  Al respecto, la Sala Constitucional, con  el voto salvado de los magistrados Calzada, Vargas y Armijo, en el voto n.° 13583-07, expresó lo siguiente:


 


“Conclusión. Estima la Sala que la normativa impugnada es conforme con la Constitución Política, en cuanto no sustituye las competencias constitucionales del Patronato Nacional de la Infancia, sino que está dirigida a coordinar y articular las distintas instituciones del Estado encargadas de velar por el cumplimiento de la Convención de los Derechos del Niño y el interés superior del menor. El Patronato Nacional de la Infancia, en la materia de su competencia, tiene plena autonomía y  no está vinculado por ninguna decisión o política emanada del Consejo de la Niñez y la Adolescencia o la Comisión Nacional para la Explotación Sexual Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes”.


 


 


Por último, el artículo 13 del proyecto de ley es de dudosa constitucionalidad, al señalar que los establecimientos de educación media y superior deben incluir en sus programas de estudio, con el propósito de coadyuvar a la prevención de las conductas de que se trata la Ley, una cátedra de educación para la sexualidad, en la que se hace especial énfasis en el respeto a la dignidad y a los derechos del menor.


 


Como bien saben los (as) señores (as) Diputados (as) el artículo 81 de la Constitución Política indica que la dirección general de la enseñanza oficial corresponde a un consejo superior integrado como señale la Ley, presidido por el Ministro de Educación Pública. Sobre la competencia del Consejo Superior de Educación, en el dictamen n.° 234-2009 de 31 de agosto del 2009, expresamos lo siguiente:


 


 


“El artículo 81 de la Constitución Política (CPCR) establece que la dirección general de la enseñanza oficial, sea la educación impartida por el Estado, corresponde a un Consejo Superior. Transcribimos el numeral en comentario:


 


“ARTÍCULO 81.- La dirección general de la enseñanza oficial corresponde a un consejo superior integrado como señale la ley, presidido por el Ministro del ramo.”


P ara el Constituyente originario, la constitucionalización del Consejo Superior de Educación (CSE) ha introducido una variación sustancial en el sistema educativo público. Esto en relación con el sistema vigente antes de 1949. El objetivo de esta gran reforma consistía en colocar la suprema dirección de la educación pública dentro de la competencia de un órgano colegiado, cuya creación tuviese sustento en la propia norma constitucional.


En relación con la moción para crear el Consejo Superior de Educación como un órgano técnico encargado de dirigir de forma independiente el proceso educativo público, cabe citar la intervención del diputado constituyente LUIS DOBLES SEGREDA en la sesión de la Asamblea Constituyente del 21 de setiembre de 1949:


“Desde antes del proyecto de aquel generoso propulsor de nuestra cultura que se llamó Claudio González Rucavado, el Poder Docente, y, después de él, las gentes que aquí miran estas cuestiones con preocupación e inquietud, han creído encontrar en un cuerpo técnico, que se encargue de resolver los asuntos educacionales, la clave del complejo problema de la escuela costarricense. Ese Consejo de Educación, integrado por representantes y representativos de todas las actividades docentes del país, inamovibles por todo su período, que han de actuar con absoluta independencia del Poder Ejecutivo, presidido por el Secretario del ramo, que será su Presidente nato, estará capacitado para fijar las normas que ha de seguir nuestra enseñanza, con mayor altura, con mayor ponderación y en ritmo de estabilidad que garantiza cumplidamente los altos fines que de él esperamos. Como pensamos que tal reforma debe ser honda, para que sea seria y duradera, hemos creído necesario rebasar la simple ley, de fácil emisión, pero de fácil derogatoria también, y venimos a proponeros una Reforma Constitucional que cristaliza, aunque sólo sea en líneas generales, la aspiración del país y de esta Cámara.” (Acta 154 del 21 de setiembre de 1949)


De igual relevancia fueron las intervenciones de los diputados constituyentes FERNANDO BAUDRIT SOLERA Y RICARDO ESQUIVEL FERNANDEZ. En éstas se insistía en el cambio sustancial que implicaba la creación del Consejo Superior de Educación para el sistema educativo tradicional:


“El Representante BAUDRIT SOLERA se refirió a las palabras del señor Zeledón. Abundo en las mismas ideas del compañero Zeledón -dijo- para que se llegue a establecer el Poder Docente en Costa Rica, que tanto anhelara el gran educador Claudio González Rucavado. Hacia eso vamos, aun cuando no se lo califica de este modo en la Constitución. Agregó que no estaba de acuerdo con la idea del señor Zeledón en el sentido de establecer en la Constitución la forma en que se integrará el Consejo Superior. Lo más adecuado es dejarle a la ley la integración del mismo. De lo contrario, estaremos haciendo inflexible una institución que el país no ha experimentado todavía. Es mejor que sea la ley la que indique quienes formarán parte del Consejo. El Licenciado Esquivel manifestó que la moción en debate introduce una variación sustancial en el sistema educacional que tradicionalmente ha vivido el país. Conforme al artículo 6º del Código de Educación, la dirección general de la enseñanza oficial estará a cargo del Ministro del ramo, asistido por un Consejo de Educación. Ahora vamos a colocar la suprema dirección de nuestra enseñanza en manos de un Consejo Superior, presidido por el Ministro de Educación. Al respecto tiene sus dudas. Quizás se cometería un error si en una forma precipitada se varía fundamentalmente el sistema que ha imperado.


Sometida a votación la moción de los señores Baudrit Solera y compañeros, variada en los términos siguientes:


“La dirección general de la enseñanza oficial estará a cargo de un Consejo Superior, presidido por el Ministro de Educación, que se integrará en la forma que señale la ley” [81], fue aprobada.” (Acta N: 158 del 27 de setiembre de 1949)


Es decir que de acuerdo con el 81 CP, se reconoce al Consejo Superior de Educación la potestad de establecer las medidas necesarias para dirigir, con criterio técnico, los procesos educativos del sistema de educación pública.


Valga indicar que el alcance de esta competencia reservada al CSE, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en su Voto. N.° 1873-1990 de las 3:45 horas del 18 de diciembre de 1990:


“V.-Que en cuanto a la dirección general de la enseñanza oficial, la Constitución Política de 1949 introdujo un cambio sustancial al crear un órgano de relevancia constitucional denominado Consejo Superior de Educación con competencia plena para realizar dicha función. Esta posición significó una derogatoria tácita del artículo 6 del Código de Educación, que señala al Ministerio de Educación como el competente para realizar tal función. Cuando se propuso la moción que originó el artículo 81 actual, los Diputados Zeledón y Baudrit Solera se refirieron a la importancia de que se le diera a dicho Consejo "... la más amplia independencia para la realización de sus delicadas tareas" (acta No. 158, p. 375), se entiende, obviamente, dicha independencia frente al propio Poder Ejecutivo, que había venido realizando tal función a la fecha. El diputado Baudrit Solera expresó que deseaba que se llegara "...a establecer el Poder Docente en Costa Rica..."


 


(Ibídem), reafirmando su tesis de dar autonomía al Consejo frente al accionar del Poder Ejecutivo. A ello se opuso el diputado Esquivel, quien manifestó sus dudas frente a la,"variación sustancial" en el sistema tradicional, pero la moción finalmente fue aprobada (ibid, p. 375-376). Así pues, es el Consejo Superior de Educación y no el Poder Ejecutivo al que le compete la dirección General de la enseñanza oficial. Este solamente supervisa, vigila y desarrolla lo que el Consejo ha establecido y resuelto; más, no puede dictar políticas en el campo educativo sin la previa aprobación de este órgano. Así debe entenderse el contenido de la ley Fundamental de Educación, NO. 2160 del 25 de setiembre de 1957, y de la Ley Orgánica del Ministerio de Educación Pública, NO. 3481 del 13 de enero de 1965. Cualquier interpretación contraria vulnera el espíritu y la letra del canon 81 constitucional y altera la voluntad constituyente, plasmada allí con claridad meridiana.”


Ahora bien, en ejercicio de esa competencia constitucional del CSE, y de conformidad con el artículo 4, inciso d, de la Ley de Creación del Consejo Superior de Educación Pública (LCSE), Ley N.° 1362 del 8 de octubre de 1951, pertenece a su ámbito de actuación el determinar y aprobar los planes de estudio y programas que rijan en la educación pública. Transcribimos la norma en comentario:


 


“Artículo 4º.-


El Consejo deberá conocer de: (…)


(…) d) Los proyectos de ley, reglamentos, planes de estudio y programas a que deban someterse los establecimientos educacionales y resolver sobre los problemas de correlación e integración del sistema educacional;(…)”


      


Asimismo, el numeral 9 de la Ley Fundamental de Educación (LFE), Ley N.° 2160 del 25 de setiembre de 1957, estableció que corresponde al CSE autorizar los planes  de estudio y los programas de enseñanza de los diversos niveles y tipos de educación que ofrece el sistema de educación pública.


 


ARTICULO 9º.-


El Consejo Superior de Educación autorizará los planes de estudio y los programas de enseñanza para los diversos niveles y tipos de educación. Esos planes y programas serán flexibles y variarán conforme lo indiquen las condiciones y necesidades del país y el progreso de las ciencias de la educación y serán revisados periódicamente por el propio Consejo. Deberán concebirse y realizarse tomando en consideración:


a)    Las correlaciones necesarias para asegurar la unidad y continuidad del proceso de la enseñanza; y


b)    Las necesidades e intereses psicobiológicos y sociales de los alumnos.”


 


En este mismo sentido, es oportuno también transcribir el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio de Educación Pública (LOMEP), Ley N.° 3481 del 13 de enero de 1965:


“Artículo 2º.-


 


Corresponde específica y exclusivamente al Ministerio poner en ejecución de los planes, programas y demás determinaciones que emanan del Consejo Superior de Educación.”


 


Es indudable, pues, que la competencia que constitucionalmente se reserva al Consejo Superior de Educación,  comprende la potestad de autorizar y establecer, por consiguiente, los planes de estudio y programas del sistema de educación pública.


 


En este orden de ideas, conviene transcribir lo establecido por la Sala Constitucional en su voto N.°  N.° 461-1996 de las 16:30 horas del 24 de enero de 1996:


 


“Es evidente, que la normativa vigente en Costa Rica en lo que respecta a Educación, le otorga tanto al Ministerio de Educación Pública como al Consejo Superior de Educación, una responsabilidad compartida que ejercen a nombre del Estado, el de procurar cumplir el derecho fundamental a la educación que tienen los habitantes de la República y en este caso los estudiantes- derecho fundamental que debe entenderse por parte del Estado como la obligación de brindar la mejor calidad de ella-, de ahí que tales textos deben cumplir con los planes y programas de estudio, emanados del Consejo Superior de Educación, como órgano que le corresponde la dirección general de la enseñanza oficial, y como enseñanza oficial debe entenderse la enseñanza pública y por ende la que debe regir en los centros educativos de país.”


Al respecto, también puede consultarse la Opinión Jurídica de este Órgano Superior Consultivo OJ-073-2008 del 1 de setiembre de 2008.


 


Ahora bien, de acuerdo con el lenguaje especializado común, se entiende que un  plan de estudios comprende, al menos, los contenidos educativos, la metodología, los medios y el sistema de evaluación aplicables a un curso y/o ciclo educativo. (Ref. Manuel Saavedra. Diccionario de Pedagogía. Edit. Pax México. 2008. P. 130-131)


 


Por consiguiente,  la determinación del sistema de evaluación de aprendizaje aplicable en los ciclos del sistema de educación pública, es parte implícita y necesaria de la competencia del Consejo Superior de Educación. En relación con este punto, pueden tenerse por referencias los votos de la Sala Constitucional N.° 2004-06616 de las catorce horas con treinta y tres minutos del dieciséis de junio del dos mil cuatro, y N.° 2004-06603 de las once horas con veintiún minutos del quince de junio del dos mil cuatro.


Lo anterior es importante, porque nos conduce inevitablemente a una importante  conclusión preliminar, útil para atender esta consulta.


Puesto que es competencia del CSE establecer las normas de evaluación, esto conlleva determinar las condiciones bajo las cuales puede permitirse a un estudiante avanzar hacia el siguiente nivel de su ciclo educativo.


 


En esta materia, el CSE cuenta con una amplia potestad de configuración del sistema evaluativo, que por supuesto debe ejercerse de modo conforme con la ciencia, la técnica, y los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia (Artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública)”.


 


 


III.-     CONCLUSIÓN


 


El proyecto de ley presenta problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa los que, con el respeto acostumbrado, se recomiendan corregir. La aprobación o no del  proyecto de ley es un asunto de política legislativa.


 


 


Atentamente,


 


 


Dr. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional


 


 


FCV/mvc