OJ-105-2009

28 de octubre, 2009

Señora

Hannia M. Durán

Jefe de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio n.°AMB-171-2009 del pasado 29 de setiembre, mediante el cual solicita el criterio de esta institución en relación con el texto dictaminado del proyecto de “"REFORMA A LA LEY DE PESCA Y ACUICULTURA No. 8436, DEL 1 DE MARZO DE 2005”, (Originalmente denominado: Reforma a la Ley de Pesca y Acuicultura No.8436 del 25 de abril de 2005), expediente No. 17.013”.

Como es de su conocimiento y de la señora Diputada Maureen Ballestero Vargas, Presidenta de la Comisión Permanente Especial de Ambiente, el texto original de ese proyecto de reforma fue recientemente conocido por este órgano superior consultivo en el pronunciamiento OJ-083-2009, del 31 de agosto del año en curso, cuyas advertencias formales iniciales que se hicieron en ese momento, respecto a su carácter no vinculante, alcances e improcedencia de citar para nuestro caso el artículo 157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa, resultan igualmente aplicables a esta opinión jurídica, por lo que no nos parece necesario volver a insistir sobre ello.

Pues bien, se remite ahora para nuestro conocimiento el texto sustitutivo que se recomendó como texto base de discusión del proyecto de reforma integral al Título X de la Ley de Pesca y Acuicultura (n.° 8436, del 1° de marzo del 2005) – referido a los “Delitos, infracciones, sanciones y recursos” –, según se explica en el dictamen afirmativo unánime que recibió esta iniciativa por parte de la Comisión Permanente Especial de Ambiente de la Asamblea.

A pesar de que se trata, como se dijo, de un texto sustitutivo y como tal contiene modificaciones en relación con el proyecto de ley original que se analizó en la opinión jurídica OJ-083-2009, desde un punto de vista formal, se encuentra estructurado de la misma manera – dividido en cuatro capítulos relativos a “Disposiciones Generales”, “Infracciones administrativas”, “Delitos” y “Recursos Administrativos”, respectivamente – y se mantiene en lo posible, el orden de su articulado (verbigracia, el anterior artículo 131 se corresponde con el actual artículo 131, al igual que el 132 y así sucesivamente); mientras que por el fondo, algunos artículos, salvo por ciertas variaciones en su redacción, presentan el mismo contenido, caso de los artículos 131, 133, 139, 140, 141 y 147.

Por lo que, en ese sentido, reiteramos las observaciones del pronunciamiento  OJ-083-2009 en la medida que le sean aplicables a las partes que se conservan del proyecto de ley original.

Centrándonos en las partes novedosas del texto dictaminado, llama la atención que se prescinda de toda referencia al procedimiento que debe seguirse con los bienes decomisados utilizados en la comisión de una infracción administrativa, pese a que tal facultad se prevé en el primer párrafo de su artículo 134. Únicamente se regula, a través de un nuevo artículo, el 134 bis, los pasos que deben seguir con los decomisos hechos tratándose de delitos, lo que en nuestro criterio supone un retroceso en relación con el proyecto de ley original que suponía una regulación más detallada sobre este importante punto.

El artículo 137 de la propuesta legislativa, por su parte, referido al decomiso de productos perecederos de consumo humano, añade, que estos se pondrán a la orden del Ministerio o de “la autoridad administrativa según corresponda, en el menor tiempo posible, quien solicitará al juez o a la autoridad administrativa, la venta inmediata al precio del día en la plaza correspondiente.” No termina de quedar claro si esa alusión a la autoridad administrativa, que no venía en el proyecto de ley original, es en atención a la observación hecha en nuestro pronunciamiento OJ-083-2009, para los casos en que el decomiso sea con ocasión de una infracción administrativa. Pues el párrafo segundo del mismo artículo 137, que regula el producto de la venta, solo hace mención del delito.     

Lo que sí busca clarificar el proyecto bajo estudio son las competencias del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) y las consecuencias de los ilícitos cometidos en áreas silvestres protegidas, según se desprende de los numerales 134 in fine, 135 inciso c), 137 in fine, 138 incisos b) y c), 140, párrafo primero y 157 Bis.      

Por otro lado, el capítulo correspondiente a las infracciones administrativas del texto dictaminado presenta importantes innovaciones respecto al examinado originalmente por esta Procuraduría. En primer lugar, se hace una distinción de los ilícitos administrativos en Faltas gravísimas (artículo 145) y Faltas graves (artículo 146), lo que supone una técnica más depurada de la que presentaban los epígrafes de ambos numerales en el proyecto de ley original. Sin embargo, dicha calificación no parece que se corresponda o se adecúe conceptualmente con las otras infracciones administrativas tipificadas en los artículos 144 y 147 del texto bajo estudio, que se sancionan de forma aún más rigurosa que las denominadas Faltas gravísimas. Es decir, en los citados artículos tenemos infracciones administrativas que se sancionan de forma más severa que estas últimas, debido a que oscilan entre un mínimo de cinco a un máximo de veinte salarios base de multa, por lo que sería conveniente a fin de darle mayor congruencia a este capítulo, pensar en otros epígrafes que resulten más acordes con las conductas que tipifican (verbigracia, seguir un orden gradual de Faltas leves a Faltas gravísimas o reservar esta última acepción para las que realmente sean tales).

En segundo lugar, se observa cierta preocupación de evitar que se configure un bis in idem respecto a las conductas penalizadas en el primer párrafo del artículo 148 – que castiga con pena de prisión de uno a cuatro años y con multa de uno a sesenta salarios base, a quien realice pesca, caza o extracción sin contar con autorización, licencia, permiso, concesión o registro vigentes, o sin cumplir con las especificaciones contenidas en ellos – y la sancionada administrativamente en el artículo 144 del mismo proyecto dictaminado, al indicarse por este último numeral, que la multa de uno (1) a veinte (20) salarios base que cabría por violar las disposiciones sobre tamaños y cantidades en relación con los términos de la licencia, concesión, permiso o autorización, se impondría “siempre y cuando no constituya delito”.

A pesar de ello, lo recomendable en buena técnica legislativa sería que se precisaran las conductas de ambos tipos, de tal forma que no hubiera necesidad de recurrir a fórmulas de esa naturaleza.

Por otra parte, no parece suficiente para superar el obstáculo constitucional al bis in idem impuesto por el artículo 42 de la Carta Política, la utilización de la frase “Sin perjuicio de que constituya delito” que emplea, por ejemplo, el artículo 147 del proyecto, que contempla – por remisión expresa al artículo 38 inciso b) – una multa de cinco a quince salarios base a quien use explosivos de cualquier naturaleza dirigidos a la actividad pesquera; cuando, como se explicó con detalle en la citada opinión jurídica OJ-083-2009, no se aprecia que se esté dando la producción de dos resultados independientes, susceptibles de integrarse en esferas o categorías jurídicas diferenciadas y que respondan a valores distintos, respecto a la pena de prisión de dos a ocho años y multa de veinte a ochenta salarios base prevista en el párrafo quinto del artículo 148 para las personas que empleen en las faenas de pesca materiales explosivos.

A la vez, hemos podido detectar en el proyecto que una misma conducta se está persiguiendo penalmente a través de dos normas, que en principio, contemplan delitos distintos. De un lado, el artículo 153, que tipifica el “Delito contra la flora y fauna marina”, dispone en sus dos primeros párrafos:

“Se impondrá pena de prisión de uno (1) a cuatro (4) años y pena de multa de diez (10) a sesenta (60) salarios base a quien sin autorización, persiga, acose, hiera, mate, destruya, extraiga, transporte, destace, procese, comercie, almacene, cultive, introduzca o pretenda sacar del país especies de flora y fauna silvestre marina, productos y subproductos, declaradas en peligro de extinción, con poblaciones reducidas o protegidas por convenios internacionales ratificados.  Igual pena se impondrá a quien destruya los nidos o los productos de estas especies.

La pena de prisión será de seis (6) meses a tres (3) años y pena de multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios base, si las especies no se encuentran en peligro de extinción, con poblaciones reducidas o protegidas por convenios internacionales ratificados…” (El destacado no es del original).

De otro, el nuevo texto del artículo 156 del proyecto dictaminado, que se refiere al “Delito por actividades de pesca no permitidas”, impone pena de prisión de seis meses a tres años y multa de cinco a sesenta salarios base, a quien incurra en la conducta de su inciso d), a saber, almacene, cultive, transporte o comercialice, en forma ilegal – es decir, sin autorización también – productos de flora y fauna marinos.

Es decir, pese a que se está empleando una diferente redacción, lo cierto es que las mismas conductas quedan tipificadas con pena de prisión y multa a través de dos delitos diferenciados, lo que no solo causa confusión, sino que, además, supone en nuestro criterio, una vulneración al principio constitucional del "non bis in idem", al abrir la puerta para que se de la doble sanción por unos mismos hechos.

CONCLUSIÓN

            Se reiteran las observaciones hechas en el pronunciamiento OJ-083-2009, del 31 de agosto del 2009, en la medida que le sean aplicables a las partes que se conservan en este texto sustitutivo del proyecto original de reforma a la Ley de Pesca y Acuicultura.

            A la vez que se recomienda corregir los problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa que presenta la iniciativa dictaminada. Siendo su aprobación o no un asunto de política legislativa.

Sin otro particular, y con toda consideración;

Alonso Arnesto Moya

Procurador Adjunto

AAM/msch