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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 309
 
  Dictamen : 309 del 04/11/2009   

4 de noviembre, 2009


C-309-2009


 


Licenciado


Ronald Fonseca Vargas


Subdirector Ejecutivo


Instituto Nacional de Fomento Cooperativo


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° S.D.E. # 383-2009 del 16 de setiembre del año en curso, recibido el 20 de octubre, través del cual se pide el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con lo siguiente:


 


“¿De conformidad con  lo establecido en los artículos 160 y 161 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, los representantes del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y del Ministerio de Agricultura y Ganadería, así como el de la Junta Directiva del Banco Nacional de Costa Rica, ante la Junta Directiva del INFOCOOP, deben ser funcionarios o no de esas entidades? En caso de que la respuesta sea positiva, consultamos sobre la procedencia de que representantes o asesores ad-honorem de esas entidades puedan ser designados como miembros de la Junta Directiva de este Instituto”.


 


Este criterio se solicita en acato del acuerdo adoptado por la Junta Directiva del INFOCOOP n.° 482-2009, adoptado en la sesión n.° 3761, artículo 2, inciso 3.7, del 13 de octubre del 2009.


 


I.-        ANTECEDENTES


 


A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante


 


Mediante oficio n.° PAJ291-2009  del 06 de octubre del 2009, suscrito por la Licda. María del Rocío Hernández Venegas, coordinadora a.i. del Procesos de Asesoría Jurídica del ente consultante, en lo conducente, se llega a las siguientes conclusiones:


 


“En este sentido, para integrar la Junta Directiva del INFOCOOP, tanto el representante de ese Ministerio de Agricultura, el del Ministerio de Trabajo, y el de la Junta Directiva del Banco Nacional, deben ser funcionarios regulares y reunir los mencionados requisitos previstos en el artículo 161 de la LAC, especialmente que tengan reconocida experiencia en materia de cooperativas y la suficiente capacidad para cumplir satisfactoriamente sus funciones.


 


En razón de que el funcionario ad honores supone el ejercicio regular o normal del cargo o función y que se trata de un funcionario activo de la  Administración Pública, resulta legalmente procedente que servidores debidamente investidos como tales, que prestan sus servicios ad honores, y reúnan los requisitos establecidos en el artículo 161 de la LAC, puedan ser designados ante la Junta Directiva del INFOCOOP, como representantes de los Ministerios de Agricultura, Trabajo y Seguridad Social y del Banco Nacional, respectivamente”.


 


B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República


 


El Órgano Asesor, en una jurisprudencia administrativa abundante, ha resuelto los temas consultados. Sobre el primer aspecto, tenemos los dictámenes n.° C-305-2005 de 23 de agosto del 2005, 242-2006 de 12 de junio del 2006 y C-211-2007 de 26 de junio del 2007. Sobre el segundo, están los dictámenes n.° C-061-2004 de 20 de febrero del 2004 y el C-261-2007 de 6 de agosto del 2007. Ergo, estaremos recurriendo a estos pronunciamientos para evacuar las interrogantes que se nos plantean.


 


II.-       SOBRE EL FONDO


 


Sobre si los representantes de los ministerios y de la entidad descentralizada citados deben ser o no funcionarios de esos órganos y de ese ente, la Procuraduría General de la República ha sido clara y precisa, en el sentido de que sí deben serlo. Al respecto, en el dictamen n.° C-242-2006, indicamos lo siguiente:


 


“II.-DICTAMENES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN RELACIÓN CON EL TEMA


Debemos indicar que ya este Órgano Consultivo, en anteriores oportunidades, ha emitido criterio jurídico respecto al necesario vínculo funcionarial que debe existir entre el representante y la institución a la que se encuentra representando en el órgano y, entre otras consideraciones, expuso que:


‘Se puede extraer de lo expuesto que el sentido de las diversas representaciones, es que el Poder Ejecutivo tenga portavoces en el seno de las Juntas Directivas u órganos colegiados para evitar conflictos de competencia, con el propósito de buscar una relación de coordinación o nexo del Poder Ejecutivo con el ente u órgano descentralizado que garantice eficiencia en la toma de decisiones. De ahí que sea el Ministro o el Jerarca el que designa al representante, designación inspirada en criterios estrictamente técnicos y organizativos para garantizar la idoneidad del representante, el cual debe prestar una actividad dentro del Ministerio.


Nótese que se puede entresacar de las anteriores ideas que la integración colegiada de los órganos administrativos, tiende no sólo hacia la coordinación administrativa, sino además hacia una garantía a la sujeción de la potestad directiva, todo lo cual es criterio de esta Procuraduría, que sólo es posible garantizar mediante el nombramiento de funcionarios públicos como miembros integrantes de aquellos.


Finalmente, no debe olvidarse que conforme lo establece el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública,


‘La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.’


Así las cosas, para lograr determinar claramente aquellos casos de excepción en los cuales no es aplicable la regla genérica según la cual es preciso nombrar tan sólo funcionarios públicos para la integración de órganos administrativos colegiados, será preciso acudir a la regla legal que así lo autorice en forma expresa a la Administración.’ (El destacado en negrilla no es del original). (Dictamen No. 266 del 21 de diciembre de 1995).


       Esta tesitura también la ha manteniendo esta Procuraduría en ulteriores dictámenes al argüir que:


‘… el representante institucional ante un órgano colegiado, tiene como función coordinar, respetar y en la medida de su posibilidad, hacer cumplir las políticas generales de la Administración Pública, por lo que está sujeto a la dirección de la institución a la cual representa, de tal forma que si hace caso omiso de ésta, de manera reiterada, puede ser objeto de sanción, siendo removido de su cargo por pérdida de confianza


(…).


Es así como en doctrina nacional se afirma que de manera casi invariable la ley dispone que el representante institucional en un órgano colegiado debe pertenecer a la institución que representa, dado que se considera que dicho nexo, tiene como interés, la coordinación entre el ente representado por éste y aquel del que forma parte de su Junta Directiva.


De esta forma, la opinión técnica y la debida coordinación institucional estarán mejor garantizadas, si el representante de la institución es un funcionario titular de la misma, de previo y durante su designación.


(…)


De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye, que la representación pública institucional en los órganos colegiados, requiere la vinculación o pertenencia previa del representante con la institución representada, salvo disposición legal en contrario.’ (El destacado no es del original). (Dictamen No. C-057-96 de 18 de abril de 1996).


‘Sobre el particular, considera este Despacho que cuando la ley de creación de una determinado órgano colegiado establece que el mismo estará integrado por representantes o determinadas instituciones o sectores, deja entrever el interés del legislador en crear un vínculo entre el órgano creado y la institución o sectores a los que confiere representación. Por consiguiente, las personas que se designen efectivamente tiene que ser representantes de tales instituciones o sectores’. (El resaltado es nuestro). (Opinión Jurídica No. 073-J del 7 de julio del 2000).


       Valga acotar que, recientemente, este Órgano Asesor emitió criterio vinculante en relación con el tema, mediante dictamen No. C- 253-2004 del 31 de agosto del 2004, en que se expuso:


‘Cabe indicar que si bien podría pensarse en la posibilidad de que el CONARE designe para el cargo a una persona que no sea funcionario público, lo cierto es que cuando una norma dispone que un órgano colegiado debe tener dentro de su integración a un representante de alguna institución, ésta debe designar a un funcionario suyo para que cumpla esa labor.


Las razones en que se fundamenta esa tesis son evidentes. En caso de que se trate de órgano colegiado donde sus integrantes representen intereses contrapuestos de diversos sectores, es de esperar que un funcionario de la institución representada conozca más a fondo (que un particular) los intereses que debe defender. Del mismo modo, si se trata de un órgano técnico, conformado tomando en cuenta ya no los intereses de las instituciones representadas, sino la especialidad de cada una de ellas, es razonable suponer que un funcionario de la institución posea mayores conocimientos técnicos que una persona que no lo es. Adicionalmente, el vínculo entre un funcionario y la institución que representa es, en principio, más fuerte y permanente que el que podría existir entre las distintas estructuras de esa institución y un particular.’


       De los anteriores textos transcritos se aprecia la línea que ha mantenido esta Procuraduría en su jurisprudencia administrativa, en el sentido de que la idónea representación en órganos colegiados se logra mejor si quien se designa es titular o pertenece a la institución a la que se encuentra representando. Ello en razón de que el vínculo funcionarial permite garantizar una mejor coordinación institucional que la que existiría con un particular; amén de que es lógico pensar que el funcionario conoce mejor que el particular los intereses que debe defender. En consecuencia, la regla general que debe imperar es que el representante sea funcionario de la institución u ente representado, salvo que, por norma expresa, el ordenamiento jurídico autorice a otra cosa.”   (Dictamen C-333-2004 del 15 de noviembre del 2004.   Lo subrayado no pertenece al original.  Ver, en igual sentido, dictamen C-305-2005 del 23 de agosto del 2005)


b.    Instituto de Fomento Cooperativo.


La conformación de la Junta Directiva de esta institución autónoma (ver dictamen C-176-2005 del 11 de mayo del 2005) se define del siguiente modo:


 


‘ARTÍCULO 160.-


El Instituto estará regido por una junta directiva integrada así:


a)    Un representante de la Junta Directiva del Banco Nacional de Costa Rica.


b)    Un representante del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.


c)    Un representante del Ministerio de Agricultura y Ganadería.


d)    Cuatro representantes de las cooperativas, nombrados de conformidad con lo que establece el artículo 141 de la presente ley.


       La Junta durará en funciones dos años y sus miembros podrán ser reelegidos.’


 


El artículo 161 de ese mismo cuerpo normativo establece algunas condiciones subjetivas de los miembros de esta Junta Directiva:


 


‘ARTÍCULO 161.-


Para ser miembro de la Junta Directiva del Instituto, es necesario:


a)    Ser costarricense por nacimiento o por naturalización, con no menos de diez años de permanencia en el país;


b)    Ser mayor de edad;


c)    Tener reconocida experiencia en materia de cooperativas y la suficiente capacidad para cumplir satisfactoriamente sus funciones, y en el caso de los delegados del sector cooperativo, haber sido miembro activo o haber participado activamente en la administración de alguna asociación cooperativa, por un período no menor de tres años;


d)    No haber sido declarado en estado de quiebra o insolvencia; y


e)    No estar ligado con otro miembro de la Junta por parentesco de consanguinidad hasta tercer grado inclusive y segundo de afinidad, ni pertenecer a la misma sociedad de nombre colectivo o de responsabilidad limitada, o que formen parte del directorio de una sociedad por acciones. Cuando con posterioridad a su nombramiento se presentare esa incompatibilidad, caducará la designación del nuevo miembro.’


Al igual que en el caso del Consejo Nacional de Migración, el representante del Ministerio a su cargo debe ser un funcionario regular del mismo.   Sin embargo, advertimos que, además, debe reunir los requisitos que contempla el numeral 161, aspecto que deviene de especial trascendencia en atención a lo que prescribe el inciso c) en relación con la experiencia en el tema del cooperativismo que deberá acreditar el representante.


Se reitera la línea jurisprudencial emanada de los dictámenes de esta Procuraduría General en el sentido de que los nombramientos de representantes de Ministerios ante órganos colegiados, tanto los ubicados dentro del Poder Ejecutivo, como en el caso de juntas directivas de instituciones autónomas, deben recaer en funcionarios regulares de esas Carteras.  La excepción a la anterior regla deberá estar recogida en una norma expresa del Ordenamiento, de igual rango a la que dispone la participación del Ministerio en el órgano”.


 


Como puede observarse, el primer punto consultado ya fue resuelto por el Órgano Asesor en el año 2006.


 


El otro aspecto a resolver, es sobre la procedencia de que los representantes o asesores ad-honorem de estos órganos y entidad puedan ser designados como miembros de la Junta Directiva del INFOCOOP. Sobre el particular, en el dictamen C-045-1997 de 2 de abril de 1997 (aclaración del dictamen C-158-1996), indicamos lo siguiente:


 


“Desde un ángulo estrictamente jurídico, en general y por principio, los funcionarios ad honorem deberían tener los mismos deberes y obligaciones, así como las mismas facultades y derechos que los funcionarios remunerados de la administración, excepto en cuanto al devengo de sueldos y salarios,...decimos que existe en principio una igualdad jurídica entre las dos clases de funcionarios, que en realidad no son sino modalidades en la prestación de un mismo servicio; porque históricamente y en la realidad de nuestra medio han sido tomadas como dos categorías diferentes; llegándose a afirmar erróneamente  que existe una confusión entre los funcionarios "debidamente nombrados" y los que han sido objeto de un nombramiento ad honorem, como si esta última forma de investidura fuese por sí misma, irregular o ilegal(…) La práctica seguida en nuestro país ha marcado una profunda y significativa diferencia entre los servidores regulares remunerados y los funcionarios ad honorem, además de la ausencia de remuneración en los segundos . Esa diferencia reside en la permanencia o habitualidad de los primeros frente a la ocasionalidad de los segundos, en lo que a la prestación del servicio se refiere...Lo anterior -como ya hemos adelantado y veremos ahora con más detalle- es consecuencia de una deficiente organización y casi inexistente regulación de los servidores ad honorem en nuestro país;...’


 


EN LA PRACTICA se han impuesto limitaciones (relacionadas con la permanencia o la habitualidad) a los nombramientos ad honorem. Tal restricción conforme se expresó también al inicio de lo transcrito, ‘JURIDICAMENTE Y EN DOCTRINA NO EXISTE"; por el contrario, al decir del dictamen, en esos nombramientos concurre "EL EJERCICIO REGULAR O NORMAL DEL CARGO O FUNCION (…) En síntesis (…) se desprende claramente que la falta de remuneración no obsta para que los otros elementos del vínculo laboral, como son la subordinación y, para lo que aquí interesa, la prestación del servicio, puedan darse en toda su plenitud’.


Sobre el tema de los funcionarios públicos no remunerados, el tratadista costarricense Eduardo Ortiz Ortiz nos señala lo siguiente:


‘Es servidor profesional el que trabaja en forma continua al servicio del ente, haciendo de ese servicio su medio principal de vida, si no el exclusivo. Se entiende como profesional  el  servicio  que  configura  la  vida del servidor, aunque no tenga base en un diploma académico o de estudios (…)


El panorama resulta diferente en relación con cargos de alta administración e incluso de política administrativa, que suponen una especial capacidad del servidor. Estos cargos presentan especial dificultad en su desempeño, sea por el carácter complejo de su cometido, sea por los encontrados intereses que deben tomarse en cuenta para ese desempeño. Surge el cargo representantivo de la política en la administración o de los intereses conflictivos, dentro de la administración. Su desempeño se supone un honor y a menudo se entiende que debe ser  honorario, en el sentido de gratuito (…) En Costa Rica se entendió que cargos de ese tipo debían ser como es el de miembro de una junta receptora de votos o fue el de regidor municipal los que suponían una colaboración de la comunidad con el Estado, sea en designación de los gobernantes, sea en la administración de la comunidad local.


De este modo, las notas distintivas del servicio honorario, por contraposición con el profesional, eran:  Servicio accesorio del profesional, en cuanto ocupaba parte pequeña de la jornada máxima del servidor, en relación con los otros quehaceres de éste;  Servicio obligatorio, que debía aceptarse, bajo pena; Servicio gratuito, no remunerado y frecuentemente, el servicio honorario era, además, electivo. 


Hoy han desaparecido todas las últimas tres notas. Se conserva como esencial del servicio honorario el no ser profesional, es decir: el no ocupar la parte principal de la jornada mixta legal del servidor (…)  En todo caso el servicio honorario puede ser continuo y es hoy remunerado por regla general (en Costa Rica es remunerado el cargo de regidor municipal que antes era gratuito).  La categoría más destacada de servidor honorario en la actualidad es la constituida por los directores de entes autónomos, que sirven por dieta y sin profesionalidad’. (Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, tomo II.  Editorial Stradmann S.A., San José, págs. 144 y 145”.


 


Con fundamento en lo anterior, un representante o un asesor ad-honorem del Ministerio de Agricultura y Ganadería, del Ministerio de Trabajo y  Seguridad Social o del Banco Nacional de Costa Rica, sí puede ser miembro de la Junta Directiva del INFOCOOP, siempre y cuando reúna los requisitos que exige el ordenamiento jurídico para ese cargo, y se desempeñe como funcionario regular o permanente de esos Ministerios o de ese ente. Dicho con otras palabras, no basta con ostentar el cargo de asesor ad-honorem, sino que es necesario que dicho funcionario realmente desarrolle funciones administrativas permanentes relacionadas con su cargo en esos Ministerios o en ese Banco. El funcionario ad-honorem no es una persona que solo ostenta un cargo, sino que, además, tiene funciones administrativas asignadas dentro de la organización administrativa. No estamos, pues, en presencia del otorgamiento de ciertas distinciones, privilegios o status, como sucedía en el “ancient regimen” donde el monarca concedía  títulos a ciertas personas, sino ante casos donde el nombramiento de una persona en el  cargo de funcionario  ad-honorem, implica la asignación efectiva de funciones administrativas. En esta dirección, la Ley General de  la Administración Pública, en su artículo 111,  es clara en el sentido de que es servidor público la persona que presta servicios a la Administración.


 


III.-     CONCLUSIÓN


 


1.-        Para integrar la Junta Directiva del INFOCOOP el representante del Ministerio de Agricultura y Ganadería, el del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y el de la Junta Directiva del Banco Nacional de Costa Rica, deben ser funcionarios regulares de esos órganos y de esa entidad y reunir los mencionados requisitos previstos en el ordenamiento jurídico.


 


2.-        Un representante o un asesor ad-honorem del Ministerio de Agricultura y Ganadería, del Ministerio de Trabajo y  Seguridad Social o del Banco Nacional de Costa Rica, sí puede ser miembro de la Junta Directiva del INFOCOOP, siempre y cuando reúna los requisitos que exige el ordenamiento jurídico para ese cargo y desempeñe realmente funciones administrativas en esos órganos o ente.


 


 


                                                                                Atentamente,


 


                                                                                Dr. Fernando Castillo Víquez


                                                                                Procurador Constitucional


 


 


FCV/mvc