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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 107
 
  Opinión Jurídica : 107 - J   del 29/10/2009   

OJ-107-2009


29 de octubre, 2009


                                                                             


 


Señora


Rosa María Vega Campos


Jefa de Área


Comisión Permanente de Gobierno y Administración


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


         


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio No. CG-448-2008 de fecha 2 de octubre del 2008, recibido en este Despacho el día 30 de octubre siguiente, mediante el cual se somete a nuestro conocimiento el proyecto de ley “Adición de un párrafo final al artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”, que se tramita actualmente bajo el expediente legislativo No. 17.048.


 


Previo a entrar en las consideraciones respectivas, recordamos que la opinión consultiva que se emite carece de efectos vinculantes para la Asamblea Legislativa, toda vez que no se solicita como dictamen en funciones de administración activa. En consecuencia, el presente pronunciamiento se emite en un afán de colaboración, atendiendo a la importante labor de esa Comisión.


 


Además, nos permitimos ofrecer nuestras disculpas por la tardanza en la emisión del presente pronunciamiento, la cual ha sido motivada por la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho.


 


 


I.         Análisis del proyecto de ley


 


El estudio del proyecto de ley que se nos presenta conviene hacerlo en dos partes: en primer término, precisa hacer las observaciones relativas al contenido mismo de la iniciativa; en segundo término, realizar algunas consideraciones importantes respecto a las implicaciones de su ubicación como una adición al artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.


 


a.         Contenido del proyecto


 


El proyecto de ley que se somete a nuestro conocimiento consta de un único artículo, que pretende adicionar un párrafo final al artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, estableciendo una prohibición para ciertos funcionarios públicos de participar en la asignación y entrega de beneficios sociales, o bien realizar actos públicos de entrega de ayudas o beneficios sociales que pueda servir para fomentar el clientelismo político.


 


En términos generales, retomando los argumentos de la exposición de motivos de esta iniciativa, con ella se busca “garantizar la transparencia en la asignación y entrega de cualquier tipo de ayuda social financiada con fondos públicos y prohibir que estas prestaciones sean utilizadas para derivar beneficios patrimoniales indebidos para funcionarios públicos o terceros a costa de la Hacienda Pública”.


           


Ahora bien, con el fin de alcanzar la mayor claridad posible, procedemos a la transcripción del proyecto de ley:


 


ARTÍCULO ÚNICO.-           Adiciónase un párrafo final al artículo 3 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, N.° 8422, de 6 de octubre de 2004, y sus reformas, cuyo texto dirá:


 


Artículo 3°.-    Deber de probidad.  El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.


 


Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley, asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, a administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.


 


La asignación y entrega de bonos de vivienda, becas, pensiones o cualquier otro tipo de ayuda o beneficio social financiado con fondos públicos será realizada única y exclusivamente por los funcionarios técnicos competentes directamente encargados de dichas funciones. En este sentido, se prohíbe a los jerarcas de instituciones públicas y demás funcionarios públicos interesarse o intervenir de cualquier forma en la asignación o entrega de estas ayudas o beneficios, salvo sus competencias legales relacionadas con el agotamiento de la vía administrativa. Igualmente, se les prohíbe realizar actos públicos de entrega de ayudas o beneficios sociales, así como cualquier otra actividad similar que pueda servir para fomentar el clientelismo político, hacer propaganda política o derivar beneficios personales indebidos para dichos funcionarios o para terceros a costa de los recursos públicos. El incumplimiento de estas prohibiciones constituye una violación del deber de probidad." (El resaltado no es del original)


 


A nuestro juicio, el proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad, pero sí algunos de técnica legislativa, que pasamos de seguido a comentar.


 


En primer término, consideramos necesario llamar la atención sobre el hecho de que en el texto propuesto existe una duplicidad, ya que una de las actuaciones prohibidas ya está incluida en otra que el mismo texto describe.  Esto, por cuanto, primero, se prohíbe a los funcionarios públicos interesarse o intervenir en la asignación o entrega de ayudas sociales financiadas con fondos públicos, y línea seguida, se prohíbe a los funcionarios realizar actos públicos de entrega de ayudas, lo cual ya se encuentra incluido dentro de la prohibición de interesarse o intervenir en cualquier forma en la entrega de esos beneficios sociales.


         


Ahora bien, tomando en consideración que la finalidad del texto propuesto, tal y como se desprende  de su lectura, es prohibir a los funcionarios públicos interesarse o intervenir en la asignación o entrega de ayudas sociales financiadas con fondos públicos, para evitar que la entrega de dichos beneficios fomente el clientelismo político o bien se utilice para que los funcionarios obtengan algún tipo de beneficio personal, es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico existen varias normas que establecen deberes y prohibiciones respecto a ese tema, por ejemplo, el artículo 73 del Decreto Ejecutivo DE-26940-1998, Reglamento a la Ley de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social, que literalmente señala:


 


“Artículo 73.—Los miembros del Consejo Directivo, Presidente Ejecutivo, Los Subgerentes Administrativo- Financiero y de Desarrollo Social: Auditor y Subauditor y en general los funcionarios de la Institución, deben actuar en el desempeño de sus cargos, dentro de un marco inequívoco de equidad, probidad y apoliticidad, estando obligados en todo momento a velar para que los recursos y la acción institucional no sea utilizada para fines político-electorales o en beneficio de intereses ajenos a los de la población en situación de pobreza”.


             


En esa misma línea,  en el artículo 279 del Código Electoral se establece como agravante del delito contra la libre determinación del votante, el hecho de que dicha acción sea cometida por funcionarios públicos que actúen en el ejercicio de su cargo o con ocasión de este y ofrezcan o entreguen bonos de vivienda, becas, pensiones o cualquier otro tipo de beneficio, ayuda social o dádiva financiados con fondos públicos para inducir a una persona a votar en un determinado sentido.


 


Así las cosas, vemos que en nuestro ordenamiento jurídico ya existen normas que le prohíben a los funcionarios públicos utilizar o aprovecharse de la entrega de beneficios sociales para fines político electorales, las cuales, a criterio de esta Procuraduría, deben ser tomadas en consideración por los señores diputados, para efectos de evitar duplicidades y legislar únicamente respecto a los vacíos que puedan existir en el tema.


 


 


b.         Sobre el deber de probidad:


 


Respecto a este punto, en primera instancia, es necesario señalar que la normativización del deber de probidad,  tal y como se establece  en la Ley 8422,  ha constituido un significativo avance en la lucha contra la corrupción en la función pública, ya que se le confirió un lugar propio en nuestro ordenamiento jurídico a un deber de carácter ético, que por su trascendencia y amplitud comprende las obligaciones y deberes éticos- legales esenciales del ejercicio de la función pública, lo que adquiere trascendencia de frente, sobre todo, a las consecuencias de su eventual transgresión.


 


Tal y como se observa, en la redacción de la norma que define el deber de probidad, se enlistan como parte de dicho deber una serie de importantes conceptos jurídicos indeterminados, tales como la satisfacción del interés público, las necesidades colectivas, la rectitud y la buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley. [1]


 


Al respecto, es necesario señalar que una de las mayores virtudes que posee la fórmula normativa que utilizó el legislador en la conceptualización del deber de probidad es justamente su amplitud, ya que no establece de forma taxativa una cantidad determinada de actuaciones o supuestos -evitando de esa manera que pueda ser vulnerado echando mano a resquicios legales-, sino que deja suficiente espacio para que se juzgue y se sancione cualquier actuación u omisión que viole los alcances de dicho deber.


 


Lo anterior le confiere a la norma una gran flexibilidad, ya que le permite al operador jurídico, según sea el caso, aplicar dicho principio para sancionar cualquier conducta indebida que pueda presentarse dentro del campo de la ética, y que ahora ha sido llevada al plano legal.


 


Y es que no puede negarse que en el pasado eran muchas las ocasiones en que alguna conducta del funcionario era socialmente reprochada desde un punto de vista ético y moral, pero tal situación permanecía en la sombra de la impunidad, usualmente con endeble amparo en alguna disposición del ordenamiento, aunque fuera a base de alambicadas o forzadas interpretaciones, o bien por no hallarse un deber legal expreso que hubiera resultado violentado. 


 


Es así como el tema de la probidad administrativa era abordado desde una perspectiva deontológica, sociopolítica o sociológica, pero no estrictamente jurídica. Pues bien, es aquí donde entró a jugar un papel fundamental la consagración expresa en el ordenamiento jurídico del deber de probidad como una obligación ya no sólo ética, sino también de carácter legal, con la previsión de que su inobservancia puede acarrear responsabilidades tan graves y serias como el cese del cargo sin responsabilidad para el Estado.


 


Así, tal como ya mencionamos, en el ámbito de la responsabilidad administrativa hay un aspecto de la mayor valía, cual es que la fórmula normativa del artículo 3° de la Ley N° 8422 deja el suficiente espacio para poder juzgar y si es del caso sancionar cualquier actuación u omisión que viole los alcances del deber de probidad. Esto nos permite, más allá de la tipificación de una serie de faltas (como por ejemplo, las enumeradas por el 38 iusibíd), contar con una fórmula legal lo suficientemente comprensiva y flexible que permita cobijar, según sea el caso de que se trate, aquellas conductas indebidas que pueden llegar a presentarse en el campo de la ética, a fin de responsabilizar al funcionario por ellas.


 


Y es que lo anterior, lejos de constituir un portillo peligroso o una medida arbitraria, garantiza una verdadera rendición de cuentas por parte del funcionario. Y si esto lo ligamos con el tema de que, como es obvio, cualquier posible sanción con fundamento en los artículos 3° y 4° de esta Ley  habrá de pasar por el tamiz de un procedimiento en sede administrativa que respete íntegramente las garantías de defensa y el debido proceso, no debe tener cabida alguna una actuación arbitraria en ese sentido.


 


Por otro lado, debe tomarse conciencia sobre las necesarias diferencias que guarda la sanción en sede administrativa con la de naturaleza penal, siendo en esta última el principio de tipicidad de suma relevancia en razón de los valores que están en juego ante una posible pena privativa de libertad.  Bajo esa línea de razonamiento, resulta provechoso retomar los razonamientos desarrollados por la Sala Constitucional, que explican muy bien esas especiales características del ámbito disciplinario, en lo que atañe a la tipificación de las faltas:


 


“Como se anotó anteriormente, la responsabilidad disciplinaria suele versar sobre actos de naturaleza general, por cuanto las autoridades disciplinarias pueden usar un poder discrecional de interpretación extensiva en la calificación de los hechos. Así, las normas reguladoras del derecho disciplinario son principalmente genéricas, las figuras no tienen soluciones de continuidad, y es teórica y prácticamente difícil, por no decir imposible, afirmar cuando existe una figura perfectamente definida. En este régimen, el principio de tipicidad -"nullum crimen sine lege, y nulla poena sine lege"- no tiene la rigurosa aplicación que tiene el derecho penal, siendo su dominio más dilatado. Al respecto, por sentencia número 5594-94, de las quince horas cuarenta y ocho minutos del veintisiete de setiembre último, esta Sala consideró:


 


"III. EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO.


 


La existencia de un conjunto de deberes de los funcionarios -y a la vez de sus atribuciones-, sean deberes comprendidos en la obligación de la función o del servicio que desempeñan, o los que derivan de la subordinación jerárquica, exige normas establecidas para reglar esas relaciones, y sanciones para cuando se violan tales obligaciones. El principio de tipicidad es una aplicación del principio de legalidad y exige la delimitación concreta de las conductas que se hacen reprochables a efectos de su sanción. Sin embargo, en materia disciplinaria, no se aplica el principio de tipicidad en la misma forma que se hace en materia penal, de conformidad con el artículo 39 constitucional, (...). Puede afirmarse que el principio de tipicidad constituye un principio fundamental en la responsabilidad disciplinaria, pero no en la misma forma que en ámbito jurídico-penal, ya que los principios "nullum crimen sine lege", "nullum poena sine lege" no tienen la rigidez y exigencia que les caracteriza en el derecho penal sustantivo, por cuanto la actividad sancionatoria de índole penal y la de índole disciplinaria corresponden a campos jurídicos diferentes, y los parámetros de discrecionalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria administrativa son más amplios que los de la potestad sancionatoria penal del Estado.


 


(…)  En el derecho disciplinario, en razón del fin que persigue, cual es la protección del orden social general, y de la materia que regula, -la disciplina-, la determinación de la infracción disciplinaria es menos exigente que la sanción penal, ya que comprende hechos que pueden ser calificados como violación de los deberes del funcionamiento, que en algunas legislaciones no están especificados, y, en otras, sí. De manera que, el ejercicio de este poder es discrecional, de allí que proceda aplicar sanciones por cualquier falta a los deberes funcionales, sin necesidad de que estén detalladas concretamente como hecho sancionatorio, por lo cual, la enumeración que de los hechos punibles se haga vía reglamentaria no tiene carácter limitativo. Motivado en la variedad de causas que pueden generar su aplicación, en la imprecisión frecuente de sus preceptos y en la esfera de aplicación, no siempre es orgánico ni claro en la expresión literal, razón por la cual puede sancionarse discrecionalmente las faltas no previstas concretamente, pero que se entienden incluidas en el texto, siempre y cuando resulten de la comprobación de la falta disciplinaria, mediante un procedimiento creado al efecto. La falta o infracción disciplinaria se ha definido diciendo que es una violación al funcionamiento de cualquier deber propio de su condición, aún cuando no haya sido especialmente definida aunque si prevista. Los hechos determinantes de las faltas disciplinarias son innumerables, pues dependen de la índole de los comportamientos o conductas de los sujetos "subordinados", comportamientos o conductas en verdad ilimitados en número, dada su variedad; por ello se deduce la existencia de tres elementos de la falta disciplinaria: 1.- un elemento material: que es un acto o una omisión; 2.- un elemento moral: que es la imputación del acto a una voluntad libre; y 3.- un elemento formal: que es la perturbación al funcionamiento del servicio o afección inmediata o posible de su eficacia.


 


IV. LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS EN EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO. (…)  De tal manera, por ejemplo, no será en modo alguno suficiente limitarse a reprochar a un funcionario una falta de probidad, en abstracto, sino que es necesario concretar en la conducta específica que se enjuicia, dónde es imputable dicha falta en concreto, desde la perspectiva de los deberes positivos del funcionario, a los que ha faltado. Consecuencia de lo anterior, al momento de interpretar una norma, debe hacerse en relación con la actividad que ella regula ...".


 


(…) con la técnica del concepto jurídico indeterminado, la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual, es claro que intenta delimitar un supuesto concreto, conceptos como lo son la buena fe, la falta de probidad, la moral, las buenas costumbres, etc. Así, aunque la ley no determine con claridad los límites..., porque se trata de conceptos que no admiten cuantificación o determinación rigurosa, pero que en todo caso, es manifiesto que con ellos se está refiriendo a un supuesto de realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de aplicación. La ley utiliza conceptos de valor -buena fe, estándar de conducta del buen padre de familia, orden público, justo precio, moral-, o de experiencia -incapacidad para el ejercicio de sus funciones, premeditación, fuerza irresistible-, porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinación más precisa. Pero resulta claro que al estarse refiriendo a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, como es el caso de la determinación de las infracciones o faltas disciplinarias, la aplicación de tales conceptos a la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución: o se da o no se da ...; o hay buena fe o no la hay, o acciones contrarias al orden público o no las hay, o hay acciones contrarias a la moral o no las hay, etc. En esto radica lo esencial de este tipo de conceptos, de manera que la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una "unidad de solución justa" en cada caso. La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, que no obstante su denominación, son conceptos de valor o de experiencia utilizados por las leyes, se da en todas las ramas del derecho, como por ejemplo en la civil -buena fe, diligencia del buen padre de familia, negligencia-, en la comercial -interés social-, en la procesal -pertinencia de los interrogatorios, medidas adecuadas para promover la ejecución, perjuicio irreparable-, o en la penal -alevosía, abusos deshonestos-, son sólo algunos de los ejemplos que se pueden citar" (sentencia número 1265-95, de las quince horas treinta y seis minutos del siete de marzo mil novecientos noventa y cinco). Con base en lo expuesto procede declarar que la norma que aquí se analiza no viola el principio de tipicidad y por ende, en relación con este alegato, no resulta inconstitucional.”[2]


 


En este punto, recordemos que usualmente en el derecho administrativo los tipos sancionadores no son autónomos, sino que se remiten a otra norma en la que se formula una orden o una prohibición, cuyo incumplimiento supone, entonces, la infracción. Recordemos con la doctrina que “la remisión de que se viene hablando se hace evidente en las normas que describen ciertas obligaciones, determinados comportamientos, algunas prácticas, o precisa funciones o actividades y en otras que juegan un papel complementario a las mismas y que son, justamente, las que declaran que su incumplimiento constituye infracción sancionable”. [3]


 


Nótese que esto es justamente lo que ocurre con la fórmula normativa que recogen los numerales 3° y 4° de la Ley 8422, toda vez que se describen, en el primer artículo, las obligaciones que concurren en el deber de probidad, y en el segundo, se contempla que la infracción a ese deber constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.


 


Valga traer a colación una interesante sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional Español, cuando desarrolla las siguientes consideraciones:


 


“Alega la parte actora que, en el presente caso, los actos que fueron objeto de sanción no pueden entenderse válidamente tipificados como infracciones a la normativa vigente, dada la absoluta indeterminación de las conductas ilícitas que regula el art. 39 de los Estatutos para el régimen y gobierno de los Colegios de Arquitectos y la improcedencia de subsumir en ellas el incumplimiento de las Normas Deontológicas que, a su juicio, constituyen un mero “tratado de deberes”, sin intención disciplinaria. (…) Es cierto que los preceptos, legales o reglamentarios, que tipifiquen las infracciones, deben definir con la mayor precisión posible los actos, omisiones o conductas sancionables. Sin embargo, según declaró este Tribunal en la STC 69/1989, no vulneran la exigencia de lex certa la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada. Del mismo modo, puede decirse que no vulnera esa misma exigencia la remisión que el precepto que tipifica las infracciones realice a otras normas que impongan deberes u obligaciones concretas de ineludible cumplimiento, de forma que su conculcación se asuma como elemento definidor de la infracción sancionable misma, siempre que sea asimismo previsible, con suficiente grado de certeza, la consecuencia punitiva derivada de aquel incumplimiento o transgresión. /  (…) frente a lo que el recurrente sostiene, las normas de deontología profesional aprobadas por los Colegios Profesionales o sus Consejos Superiores u órganos equivalentes no constituyen simples tratados de deberes morales sin consecuencias en el orden disciplinario.  Muy al contrario, tales normas determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados y responden a las potestades públicas que la Ley delega a favor de los Colegios para “ordenar…la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares [art. 5 i) de la Ley de Colegios Profesionales], potestades a las que el mismo precepto legal añade, con evidente conexión lógica, la de “ejercer la facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial”[4].


 


A mayor abundamiento, nos dice Alejandro Nieto que “En el Derecho Penal la estructura de la norma punitiva es muy sencilla, puesto que tanto la tipificación de la infracción como la atribución de la sanción tienen lugar, salvo excepciones, de forma directa e individualizada; mientras que en el Derecho Administrativo Sancionador el mecanismo es mucho más complejo, ya que con frecuencia la tipificación no es directa sino por remisión y la atribución no es individualizada sino genérica. (…) no se trata de simples diferencias de matiz sino, como mínimo, de estructura normativa.


 


Lo que significa que el mandato de tipificación (y, por ende, la misma reserva legal y, en último extremo, el principio de legalidad) tiene un alcance muy distinto en el Derecho Administrativo que en el Derecho Penal, sin perjuicio de que buena parte de la Doctrina y de la Jurisprudencia, seducidas por el brillo de las equiparaciones, no se percaten siempre de este fenómeno y actúen con un rigorismo formal que para nada beneficia ni a los intereses públicos ni a las garantías individuales”.[5]


 


Tal enfoque debe ser tomado muy en cuenta, toda vez que en el campo de la función pública,  la violación al deber de probidad puede traducirse en un elenco infinito de conductas que resulta material y jurídicamente imposible de tipificar de forma rígida y expresa, de ahí la importancia de una fórmula –como la que ya tenemos en el artículo 3 de la Ley 8422- que confiera sustento legal a la posible imposición de una sanción sin pretender alcanzar una enumeración taxativa de eventuales faltas administrativas.


 


Así las cosas -y tomando en consideración todo lo expuesto- desde el punto de vista técnico, la adición que se pretende realizar al artículo 3° de la Ley 8422 por virtud del proyecto que aquí nos ocupa, agregándole una prohibición específica para los funcionarios de interesarse o intervenir en la asignación o entrega de ayudas sociales, no resulta acorde con el tipo de redacción que caracteriza la norma en cuestión, la cual, como ya se indicó, es de carácter amplio y flexible.


 


Por ello, adicionarle un texto como el que se propone, vendría a alterar la armonía y la congruencia de una norma tan importante como lo es el artículo 3 de la Ley 8422. Es decir, se trataría de una pretendida tipificación de conductas específicas que rompe con la lógica que sostiene la fórmula normativa abierta del deber de probidad, y por ello consideramos que tal cosa resulta peligrosa, al alterarla con una taxatividad que no le es propia, y que eventualmente podría servir de argumento de defensa para aquellos que quieran conseguir impunidad frente a la responsabilidad que deben enfrentar por cualquier otro tipo de conducta indebida que lesione el deber de probidad.


 


Aunado a lo anterior, no está de más señalar que debido precisamente a la amplitud y flexibilidad que caracteriza la citada norma, la actual redacción de la misma podría comprender como violación al deber de probidad algunas de las conductas que con la adición propuesta se pretende prohibir, resultando, desde el punto de vista técnico, innecesario agregarle ninguna otra disposición para que cumpla la finalidad que persigue el proyecto.


 


Por otra parte, si lo que se pretende es endurecer o reforzar la normativa existente respecto al tema del otorgamiento de beneficios sociales, ese es un tema de política legislativa, que escapa de nuestro análisis y  le corresponde a la Asamblea Legislativa determinar, por lo que esta Procuraduría se limita a señalar que desde el punto de vista técnico no resulta adecuado incluir dicha adición en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción, por las razones supra indicadas, sino que lo más conveniente sería, en ese caso, regular dichas conductas en normas específicas relativas al tema de interés, y no en una norma de carácter tan general y que constituye un instrumento muy valioso al que no conviene introducirle ninguna alteración. 


 


 


II.        Conclusiones


 


De conformidad con las consideraciones expuestas, concluimos  que el proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad, de ahí que la aprobación o no de la iniciativa es asunto de política legislativa.  Sin embargo, se advierte la existencia de algunos problemas de técnica legislativa, por lo que, con el respeto acostumbrado, se recomienda corregirlos, y que se refieren a los siguientes puntos:


 


1.-       En el texto propuesto existe una duplicidad, ya que una de las actuaciones prohibidas ya está incluida en otra que el mismo texto describe.


 


2.-       En nuestro ordenamiento jurídico ya existen normas que le prohíben a los funcionarios públicos utilizar o aprovecharse de la entrega de beneficios sociales para fines político electorales, las cuales deben ser tomadas en consideración, para efectos de evitar duplicidades y legislar únicamente respecto a los vacíos que puedan existir en el tema.


 


3.-       Una de las mayores virtudes que posee la fórmula normativa que utilizó el legislador en la conceptualización del deber de probidad es justamente su amplitud, ya que no establece de forma taxativa una cantidad determinada de actuaciones o casos, lo cual es relevante en tanto la violación al deber de probidad puede traducirse en un elenco infinito de conductas que resulta material y jurídicamente imposible de tipificar de forma rígida y expresa.


 


4.-       Desde el punto de vista técnico, la adición que se pretende realizar al artículo 3° de la Ley 8422 no resulta acorde con el tipo de redacción que caracteriza la norma en cuestión. Antes bien, se trataría de una pretendida tipificación de conductas específicas que rompe con la lógica que sostiene la fórmula normativa abierta del deber de probidad, y por ello consideramos que tal cosa resulta peligrosa, al alterarla con una taxatividad que no le es propia.


 


5.-       Debido precisamente a la amplitud y flexibilidad que caracteriza la citada norma, la actual redacción de la misma podría comprender como violación al deber de probidad algunas de las conductas que con la adición propuesta se pretende prohibir, resultando, desde el punto de vista técnico, innecesario agregarle ninguna otra disposición para que cumpla la finalidad que persigue el proyecto.


 


6.-       En todo caso, si lo que se pretende es endurecer o reforzar la normativa existente respecto al tema del otorgamiento de beneficios sociales, lo más conveniente sería, en ese caso, regular dichas conductas en normas específicas relativas al tema de interés, y no en una norma de carácter tan general y que constituye un instrumento muy valioso al que no conviene introducirle ninguna alteración.


 


 


De usted con toda consideración, suscriben atentamente,


 


 


 


Andrea Calderón Gassmann                                   Xochilt López Vargas


Procuradora Adjunta                                             Abogada de Procuraduría


 


 


ACG/XLV/msch


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1] Sobre la utilización de los conceptos jurídicos indeterminados ver sentencia N° 479-97 de las 16:09 horas del 22 de enero de 1997.


[2] Sentencia N° 479-97 de las 16:09 horas del 22 de enero de 1997, y en sentido similar las sentencias 2004-10227 de las 15:56 horas del 21 de setiembre de 2004 de la Sala Constitucional, y 2005-00614 de las 09:20 horas del 20 de julio de 2005, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

[3] OSSA ARBELÁEZ, Jaime; Derecho Administrativo Sancionador, Bogotá: Editorial Legis, 1ra. ed., año 2000, p.271. 


 


[4]              STC 218/1989 de 21 de diciembre de 1989.   Ver GARBERÍ LLOBREGAT, José y BUITRÓN RAMÍREZ, Guadalupe, El procedimiento administrativo sancionador, Valencia: Editorial Tirant lo blanch, 2001, vol I, 4ta. edición, p. 602.


[5]              Énfasis agregado. NIETO GARCÍA, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Madrid: Editorial Tecnos, S.A., 2da edición, 1994, p. 294.