09 de noviembre, 2009

C-312-2009

 

Licenciado

Allan René Flores Moya

Ministro de Turismo

Instituto Costarricense de Turismo

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio N° DM-631-09 fechado 26 de octubre del 2009, y recibido en este Despacho el día 29 de octubre siguiente, mediante el cual se señala que a raíz de la sentencia de la Sala Constitucional N° 2009-10553, dictada respecto del proyecto de ley tendiente a realizar una interpretación auténtica de la Ley N° 4946 -en el sentido de que la propina no es parte del salario- surgen múltiples interrogantes que resulta de suma importancia despejar, teniendo en cuenta su efecto directo en una parte muy importante del sector turismo de servicios.

 

En ese sentido, se nos plantean las siguientes preguntas:

 

A)        ¿Debe el patrono deducirle al salonero, del importe recibido por propina, la cuota obrera que dispone la Ley Constitutiva de la CCSS, sin que ello implique incumplimiento de la Ley N° 4946?

 

B)        ¿Puede el patrono efectuar el pago de la propina al salonero junto con la remuneración por quincena de su salario?

 

 

C)        ¿Puede el patrono efectuar la retención proporcional del impuesto sobre la renta respecto de aquellos saloneros, cuyas propinas legales alcancen los montos estipulados dentro de la escala de tarifas de ese impuesto?

 

D)       ¿Puede un patrono estipular un contrato de laboral de un salonero en el que el valor estimado de la propina esté incluido dentro del monto de salario mínimo obligatorio para esta clase de trabajadores?

 

E)        ¿Puede un patrono ajustarse a la referida disposición reglamentaria [art. 11 Reglamento a la Ley 4946] o debe acreditarle como salario a un único salonero el importe del 10% que se reciba del cliente de esa mesa?

 

F)         

 

a.-     ¿Debe el patrono, respecto a esta suma de dinero superior que se entrega como propina, tenerlo como salario para los efectos de la deducción de la cuota obrera o de la retención del impuesto sobre la renta?

 

b.-     ¿Puede un patrono negarse a recibir del cliente sumas de dinero por concepto de propina, superiores al importe obligatorio del 10% de la factura, sin que incurra en ninguna infracción a la protección del salario del salonero?

 

G)        

 

a.-     ¿Debe el empresario continuar procediendo de ese modo [adicionando el 10% a la factura], sin incurrir en un cobro ilegal del impuesto al cliente, por calcularlo sobre un porcentaje que tiene la condición de salario y no de importe sobre el servicio?

 

b.-     En caso de que el empresario aplique el impuesto sobre las ventas únicamente sobre el valor de la venta de alimentos y bebidas ¿incurre en una infracción tributaria?

 

H)       ¿Se puede afirmar válidamente que es a partir de la emisión de dicho Voto por la Sala Constitucional, que están obligados los patronos a considerar la propina del 10% como parte del salario, de aquellos empleados a los que se les aplica la citada ley?

 

I.                        La consulta planteada presenta problemas de admisibilidad

 

Vistos los términos y alcance de las preguntas planteadas, nos vemos obligados a declinar el ejercicio de nuestra función consultiva en este caso, por las razones que de seguido pasamos a exponer.

 

 

Debe recordarse que de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) concretamente en sus numerales 1 y 3 inciso b), se regula claramente la naturaleza jurídica y las funciones de este Órgano Asesor.

 

En ese sentido, transcribimos los artículos citados:

 

“Artículo 1.-

 

Naturaleza jurídica

 

La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

 

“Artículo 3.-

 

Atribuciones

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

 

b)      Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

 

(...)”. (énfasis agregado)

 

 

De la normativa transcrita se desprende claramente que la Procuraduría General de la República es el asesor técnico jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, para efectos de dilucidar el recto sentido de aquellos institutos, normas o principios jurídicos que las instituciones deben aplicar en el ejercicio de sus competencias y actividades.

 

En ese sentido, la labor consultiva -sobre todo tomando en consideración el efecto vinculante de nuestros dictámenes- no puede estar referida a cualquier tópico, sino puntualmente sobre aquellas disposiciones o principios jurídicos que estén relacionados directamente con el régimen de derecho público que la Administración debe aplicar en el desempeño de sus funciones.

 

            Ahora bien, en este caso se advierte que la totalidad de interrogantes están referidas a las relaciones de empleo privado que mantienen los empresarios con los saloneros que prestan sus servicios para ellos. Es decir, las consultas se circunscriben puntualmente a las relaciones laborales de un empleador privado con sus colaboradores que trabajan como tales en el servicio de restaurante.

 

            Así las cosas, aunque los cuestionamientos requieran un pronunciamiento de carácter jurídico, se advierte que éste tendría que estar referido al régimen laboral que deben aplicar los empresarios del sector privado, sin ninguna relación directa con las actividades que el ICT desarrolla en el ejercicio de sus funciones sustantivas, es decir, en un ámbito ajeno al Estado y sus instituciones.

 

            Así las cosas, y en tanto el criterio jurídico que se requiere sería aplicado estrictamente a relaciones laborales que mantienen los saloneros con los empresarios del sector privado, deviene improcedente que esta Procuraduría vincule al ICT mediante un dictamen sobre extremos que no serían de aplicación al ejercicio de sus competencias, sino a sujetos privados, en ausencia de una relación jurídico- administrativa de ningún tipo.

 

            Ahora bien, no desconoce esta Procuraduría que los temas planteados puede revestir interés para el ICT, tomando en cuenta las actividades y relaciones que el Instituto mantiene con los empresarios del sector turístico, a quienes, desde luego, sí les afecta directamente el régimen jurídico aplicable al manejo de las propinas sobre servicio de restaurante.

 

Por lo anterior, en caso de que una vez valorado el criterio legal que el asesor interno ya ha rendido sobre todas las interrogantes arriba transcritas, persista alguna inquietud que amerite contar con la asesoría de las instancias competentes, a nuestro juicio la consulta podría ser elevada tanto al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, al Ministerio de Hacienda –en cuanto al cálculo y retención del impuesto sobre la renta-  y a la Caja Costarricense de Seguro Social, esta última en lo relacionado con el cobro de las cuotas obrero-patronales. Lo anterior, en la medida en que dichas instituciones, en ese campo, sí ejercen potestades  sobre las relaciones de empleo privado que mantienen los saloneros como empleados de los empresarios turísticos, al igual que con los restantes trabajadores del sector privado.

 

II.                Conclusión

 

En vista de las razones expuestas, lamentablemente debemos declinar el ejercicio de la función consultiva en este caso, por tratarse de interrogantes referidas exclusiva y puntualmente a relaciones laborales de sujetos privados, y por ende ajenas al ámbito del empleo público.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/msch