12 de noviembre, 2009

C-318-2009

Licenciado

Juan Carlos Borbón Marks

Gerente General

Instituto Costarricense de Turismo

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° G-2527-2009 del 16 de octubre del presente año, través del cual se pide el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con lo siguiente:

“1.    ¿Se debe aplicar el régimen de prohibiciones a un funcionario público que asume la Gerencia General del ICT por un período menor a treinta días?

2.-     ¿Se aplicaría el citado régimen de prohibiciones a un funcionario al que se le establece la labor gerencial como recargo de funciones?

3.-     ¿Se aplicaría el citado régimen de prohibiciones a un funcionario que se le establece la labor gerencial como suplencia?

4.-     ¿Debe existir un acto de aceptación del cargo para ejercer la gerencia en forma temporal?

5.-     Para efectos de la investidura ¿debe ser juramentado un funcionario que va a ejercer temporalmente el cargo de gerente general?

6.-     ¿Se debe aplicar el régimen de prohibición a un funcionario que se le ha designado la obligación de ejercer la Gerencia, sea por recargo de funciones o por suplencia, aún y cuando el funcionario que ejerce en forma temporal dicho cargo se encuentra realizando actos propios de su función en giras dentro o fuera del país lo que provoca el uso de su investidura?”.

I.-        ANTECEDENTES

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante

Mediante oficio n.° AL-1866-2009  del 28 de setiembre del 2009, suscrito por el Lic. Francisco Coto Meza MSC, asesor legal, y la Licda. Cindy Campos Obaldia, asesora legal, en lo conducente, se llega a las siguientes conclusiones:

“Las normas adoptadas son suficientemente claras para extraer de su tipo lo aquí expuesto, a manera de conclusión para este ítem de interrogación, tenemos que si la Ley que consagra la prohibición para el cargo de Gerente General no contempla en forma expresa a los funcionarios que deben asumir las tareas de esa gerencia en forma temporal por recargo, y si su salario no lleva implícito el aumento, no debe someterse al funcionario que actúa en el recargo de funciones al régimen prohibitivo, por el carácter de reserva de ley que contiene el instituto de la prohibición.

Habiéndose contestado este ítem en la respuesta a la primera pregunta, esta Asesoría Legal, debe reiterar únicamente que nos encontramos en una situación de aplicación del derecho bajo una integración de normas, las cuales no se pueden ver en forma aislada sino por el Principio de Bloque de Legalidad y si lo que se recarga son las tareas del puesto por un periodo inferior a los sesenta días y no implica la remuneración y la propia ley no cobija las sustituciones, entonces no resultaría de aplicación el instituto de prohibición.

Nuevamente la respuesta a esta interrogante [se refiere a la tres] es negativa y reiterativa del análisis que ya se hizo con anterioridad en virtud de que estamos en presencia de un recargo temporal de tareas y no ante la sustitución del fuero o investidura de la clase de puesto o cargo recargado.

La aceptación de un cargo resulta ser para un nombramiento formal y definitivo, el cual debe revestir un acto formal de investidura, mientras que los recargos de tareas son acordados u ordenados en forma unilateral por la Administración.

No obstante lo anterior, y en el caso sub examine el recargo de tareas o funciones como acto unilateral no lleva implícita la juramentación que ya como funcionario público en algún momento rindió, de conformidad con lo que orden el artículo 194 Constitucional.

El recargo de funciones o tareas, no puede mezclarse con la sustitución en el cargo, con el recargo lo que se pretende es dar cumplimiento al servicio público, garantizando la eficiencia administrativa que consagra el artículo 191 de la Constitución Política, nunca el recargo de funciones podrá otorgar la condición de Gerente General”.

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República

El Órgano Asesor, en  lo referente a la cuarta y quinta interrogantes se ha pronunciado, no así en relación con las otras. Ergo, estaremos recurriendo a nuestros pronunciamientos para evacuar las cuestiones que se nos plantean.

II.-       SOBRE EL FONDO

En vista de que son varias las preguntas que se nos formulan, por razones lógicas y de orden, las vamos a responder de forma separadas, aunque algunas de ellas las vamos a refundir o reagrupar en una sola en vista de su estrecha relación.

A.-       Se debe aplicar la prohibición cuando se trata de un recargo de funciones o de una suplencia

La respuesta, en ambos casos, la  encontramos  en un oficio de la Contraloría General de la República –el n.° 10443 de 26 de agosto del 2005-, quien, partiendo de la distinción entre uno y otro instituto, llega a la conclusión de que en el primer caso no procede, mas en el segundo sí. Las razones que da el Órgano Contralor, siguiendo nuestros dictámenes, son las siguientes:

“Específicamente, plantea el caso de que actualmente la persona que ocupa el cargo de Director General Administrativo y Financiero tiene a su vez recargo de las funciones del Oficial Mayor de ese Ministerio, por lo que le surge la duda de si en vista de que de conformidad con la Ley No. 8422 el cargo de oficial mayor se encuentra afecto al régimen de prohibición, procedería el pago respectivo, o si por el contrario necesariamente debería estar ocupando el puesto cubierto por dicho régimen para que proceda el pago.

Ahora bien, por otra parte, el precepto legal bajo análisis a su vez incluye expresamente el cargo de oficial mayor, frente a lo cual se nos pregunta si quien asuma el recargo de funciones de dicho cargo se entenderá por ese solo hecho como cubierto por el régimen de prohibición que atañe a ese cargo. Sobre el particular, interesa destacar que debe diferenciarse si se está en presencia de un simple recargo de funciones o si por el contrario nos encontramos frente a un caso de suplencia. Lo anterior por cuanto, entratándose de la suplencia la Procuraduría General de la República ha venido sosteniendo que: “A través de ella se da una sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano, cuando el propietario titular no pueda, por algún motivo, ejercer su competencia; y se justifica en la necesidad de que el órgano siga desarrollando normalmente su actividad administrativa o la prestación del servicio; y así dar cumplimiento a los postulados del artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública: (...) En ese orden de ideas, para poder hacer uso de la competencia plena del órgano, necesariamente el suplente ha de reunir en sí los mismos derechos y obligaciones que tiene el titular suplido, toda vez que su función primordial mientras sea suplente será la de retomar los asuntos por aquel iniciados y continuarlos: '1. El suplente sustituirá al titular para todo efecto legal, sin subordinación ninguna, y ejercerá las competencias del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen. (...)' (Ley General de la Administración Pública, artículo 96). ..’[1]  

Por su parte, el recargo de funciones no implica asumir como tal el cargo en sí, sino únicamente las funciones del mismo, pues en ese caso el funcionario se mantiene desempeñando el puesto del cual es titular y adicionalmente se le asignan las funciones de otro cargo de igual o de mayor jerarquía, a diferencia del supuesto de la suplencia en el cual el servidor deja de ocupar temporalmente su cargo para pasar a asumir en su totalidad el cargo suplido. En este orden de ideas, cabe citar lo señalado por la Procuraduría General en torno a la diferencia entre estas dos figuras: ‘Como es bien sabido, el primer instituto laboral se define como la asunción temporal y adicional de las funciones correspondientes a otro puesto de igual[2] o de mayor jerárquica; mientras que con el segundo, se trata de sustituir temporalmente al titular de un puesto debido a una ausencia, tal y como se indicó atrás. Por lo tanto, la diferencia entre ambos institutos se encuentra en que, mientras que en el recargo de funciones el empleado desempeña simultáneamente los dos cargos, en la suplencia, el funcionario solo ejercer las funciones del puesto del suplido.

Así las cosas, en virtud de que la suplencia conlleva el asumir todos los deberes y potestades inherentes al cargo suplido, somos del criterio de que quien pase a ejercer un cargo cubierto por el régimen de prohibición a que se refiere el numeral 14 de la Ley No. 8422 a su vez se encontraría bajo el ámbito de cobertura del régimen de prohibición, pues aunque sea de forma temporal, está desempeñándose como titular de dicho cargo durante el período en que dure la suplencia’.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Procuraduría General en su dictamen C-24-2005:

 ‘En efecto, alguien podría indicar que al tener que desempeñar la suplencia a tiempo completo, evidentemente no podría ejercer otros cargos públicos ni ejercer actividad remunerada, pública o privada, toda vez que está abocado al cumplimiento de sus funciones.  En segundo término, también se podría indicar que el Vicepresidente no solo asume los derechos del cargo, sino también los deberes, dentro de los cuales está la prohibición que estamos comentando.

En contra de que se aplique la prohibición existen una serie de razones dignadas de reseñar. En primer lugar, que el (Sic) podría desempeñarse en los otros cargos públicos o ejercer actividades remunerativas en el sector privado, no así en el público a causa de la entrada en vigencia del numeral 17 de la Ley n.° 8422, siempre y cuando no exista superposición horaria. En segundo término, existen ejemplos de personas que realizan suplencias de funcionarios que están sometidos a un régimen de prohibición, y no por ello se les aplica el mismo régimen, verbigracia: los Magistrados suplentes que, de conformidad con el artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no recesan en sus funciones de abogado y notario, salvo cuando se trata de un lapso mayor de tres meses. Ahora bien, en este caso la situación que estamos comentado se justifica, toda vez que los Magistrados suplentes no desempeñan labores a tiempo completo, excepto el caso del Magistrado suplente que sustituye al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, cuando las circunstancias lo requieran, a juicio de este último, que sí debe hacerlo a tiempo completo (artículo 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Por último, resulta contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la abundante jurisprudencia de la Sala Constitucional, tienen rango constitucional, el aplicarle la prohibición a un funcionario público que asume una suplencia por un período inferior a un mes, toda vez que esa incompatibilidad está pensada para cargos de naturaleza permanente.

De acuerdo con nuestro punto de vista, y dada la finalidad del régimen de la prohibición de salvaguardar los principios éticos que regentan el ejercicio de la función pública, tendente a evitar los conflictos de intereses y que el interés particular  afecte la realización de los fines públicos a que está destinada la actividad de la Administración Pública, no cabe duda de que el Vicepresidente también se encuentra sometido a este régimen, tesitura que se confirmada con la entrada en vigencia del numeral 14 de la Ley n.° 8422, donde se reafirma la prohibición de los presidentes ejecutivos de la instituciones autónomas de ejercer las prohibiciones liberales, la cual alcanza al Vicepresidente de la junta directiva cuando lo sustituye en sus ausencias temporales, y por el lapso de tiempo que dure la suplencia. Además, si una persona se está desempeñando a tiempo completo en un puesto, es lógico suponer que sus posibilidades para ejercer otros o para dedicarse a actividades privadas remuneradas, se reducen a la mínima expresión, salvo los casos de docencia que permite la ley.

III.- CONCLUSIONES.

1.-   Existe la obligación de pagarle al Vicepresidente de la Junta Directiva que sustituye al Presidente Ejecutivo en sus ausencias temporales. En consecuencia, se confirma la conclusión número 1° del dictamen C-078-2000 de 13 de abril del 2000.

2.-   El Vicepresidente, cuando suple al Presidente Ejecutivo, debe hacerlo a tiempo completo, asumiendo todos los poderes y deberes que le competen al segundo y está sometido al mismo régimen de prohibiciones’. (El destacado no corresponde con el original).

Sin embargo, en el caso de que se estén asumiendo únicamente las funciones de uno de los cargos sujetos al referido régimen de prohibición bajo la modalidad de recargo, no resultaría procedente el pago de dicha compensación económica pues como señalamos anteriormente en ese supuesto no se está asumiendo el ejercicio del cargo como tal con sus correspondientes deberes y potestades.

Ahora bien, debemos destacar que en el caso que se nos consulta se trata de dos cargos públicos que se encontrarían cubiertos por la norma de marras, a saber el director administrativo y el oficial mayor, por lo que evidentemente únicamente procedería el pago de la correspondiente compensación económica respecto de aquel puesto que se ostente regularmente y no sobre el cual únicamente se tengan recargadas las funciones”.

Con fundamento en lo anterior, cuando se trata del recargo de funciones no se aplica la prohibición; por el contrario, cuando estamos ante una suplencia, el régimen de prohibición sí debe aplicarse.

B.-       La aceptación del cargo para ejercer la gerencia de forma temporal

Cuando se ejercen las funciones de Gerente General del ICT, debido a un recargo de funciones, no es necesario que haya una aceptación del cargo, ya que ello solo se debe exigir cuando se trata de un nombramiento formal y definitivo, el cual requiere del acto formal de investidura. No así cuando se trata de un recargo de funciones, por la elemental razón de que, en este caso, no se asume el cargo, sino únicamente sus funciones.

C.-       Es necesario la juramentación cuando se da un recargo de funciones

Con base en la tesis que estamos siguiendo, no es necesario juramentar al  funcionario que se le recargan las funciones de Gerente General de ICT, toda vez de que no estamos en el supuesto donde una persona asume un cargo público; todo lo contrario, ya él viene desempeñando un puesto en la Administración Pública, pero, por razones de interés público, se le recargan las funciones de un puesto superior. Por otra parte, como ya se ha explicado, en estos casos el no asume el puesto, sino únicamente sus funciones. No podemos dejar de lado que el juramento constitucional forma parte del acto de investidura.   A ese respecto, traemos a colación las palabras del ilustre tratadista nacional, Eduardo Ortiz Ortiz, quien en su obra "Tratado de Derecho Administrativo" indica lo siguiente:

"El acto de investidura otorga al individuo el derecho a la ocupación del cargo, no todavía los derechos nacidos de esa ocupación. La plena efectividad de la relación orgánica y de servicio está supeditada todavía a una ulterior condición, la aceptación del cargo por el beneficiario del acto, salvo norma expresa que imponga al mismo carácter obligatorio. Desde este punto de vista, el acto de investidura es válido y perfecto desde que se dicta y aún eficaz para conferir al servidor el derecho al cargo, pero no para conferir al ente el derecho a exigir su desempeño. El derecho de exigir la fiel y eficiente prestación del servicio, propio del ente público, así como todos los demás deberes y derechos del servidor, nacen con la aceptación del cargo por éste (...) Es posible que el ordenamiento exija la juramentación del servidor previamente a la toma de posesión. En CR el juramento (bajo invocación divina) es de fidelidad a la CP y a la ley (artículo 194 de la CP); el ateo podrá jurar por lo más sagrado de su vida espiritual. El juramento supone una aceptación del cargo y es una condición de eficacia del acto de investidura. Una vez hecho, nace inmediatamente la relación orgánica, con la capacidad del servidor de actuar a nombre y por cuenta del ente." (Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Stradmann, San José, 2002. p.p. 159-169.) (El autor utiliza las abreviaturas CP y CR para referirse a la Constitución Política y al nombre de nuestro país.).

Por último, hemos de indicar que la respuesta a la sexta interrogante está comprendida en lo que indicamos en el aparte A) de este estudio.

III.-     CONCLUSIONES

1.-        Cuando se trata de un recargo de funciones no se aplica la prohibición.

2.-        Cuando se trata de una suplencia sí se aplica el régimen de prohibición.

3.-        Cuando se trata de un recargo de funciones no es necesario ningún acto de aceptación por parte del funcionario público.

4.-        No es necesario juramentar al funcionario público a quien se le recargan las funciones del Gerente General del ICT.

                                                                                Atentamente,

                                                                                Dr. Fernando Castillo Víquez

                                                                                Procurador Constitucional

FCV/mvc