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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 304
 
  Dictamen : 304 del 28/10/2009   

28 de octubre, 2009


C-304-2009


 


MSc.


Doris Chen Cheang


Auditora Interna


Junta de Protección Social de San José


 


Estimada señora Auditora:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AI-571, del pasado 21 de agosto del 2009.  En dicho documento, se nos requiere que emitamos nuestro criterio en relación con el tema que oportunamente citaremos. 


 


            De previo, se deja constancia que la Auditoría Interna consultante demuestra la relación de la gestión formulada con el plan de trabajo anual aprobado para dicho órgano de control, aspecto que faculta a la aplicación de la excepción contenida en el artículo 4, in fine, de la Ley Orgánica de esta Procuraduría General, en punto a la exoneración del requisito relacionado con la aportación del criterio de la asesoría legal del órgano interesado.


 


I.                   Objeto de la consulta.


 


Haciendo un recuento de las labores encomendadas a las auditorías internas, se específica concretamente en las labores de investigaciones preliminares que derivan en la formulación de relaciones de hechos.   Concretamente, se indica:


 


“Las Relaciones de Hechos están basadas en la reconstrucción de operaciones financieras que motivaron los presuntos ilícitos realizados por las personas que se describen en dichos informes y sobre los cuales se recomienda la apertura de procedimientos administrativos.  En esas reconstrucciones de operaciones financieras, las Auditorías Financieras recurren en ocasiones a las contrataciones de profesionales en grafoscopía para sustentar adicionalmente los actos sobre los cuales se emite el informe.  Por tal razón, necesito me evacue las siguientes consultas:


 


1.         Para los actos preliminares, sobre los cuales se fundamentan las relaciones de hecho de la Auditoría Interna ¿debe involucrarse a los eventuales investigados en el proceso de este recolección de la información previa, como por ejemplo, pedirles cuerpos de escritura u otra información? Ó ¿será ésta competencia en su debido momento del Órgano Director?


 


2.         ¿Cuándo parte de los hallazgos que se incluyen en los informes de relación de hechos de la Auditoría Interna se basa en el criterio de un Perito Externo y sobre los cuales el profesional (perito) no incluye a la parte investigada ¿se viciaría el informe pericial por no darle parte al investigado? ó ¿está en la obligación el Órgano Director de retomar el informe y completar la prueba, o hacer una nueva comprobación donde se involucre a la parte investigada?


 


3.         ¿Eventualmente tiene responsabilidad administrativa un Órgano Director del Procedimiento Administrativo cuando declara que una prueba es espuria, sin que ésta sea y con ello se recomienda la exoneración del endilgado?


 


4.         Ante la carencia de un cuerpo de escritura donde se soporta la conclusión de un perito en grafoscopía, ¿es obligación del Órgano Director del Procedimiento completar esta fase solicitando el cuerpo de escritura como instrumento esencial para comprobar la verdad real de los hechos, conforme lo establece la Ley General de la Administración Pública?


 


5.         En el caso eventual en que se presentara una divergencia de criterio entre la parte contratante y la contratada, ¿está en la obligación del profesional contratado externamente de exponer en su informe final su limitación y de presentar su denuncia o queja ante el superior de la dependencia que lo contrató para que ésta actuara en su debido momento?”


 


II.                Análisis de la consulta.


 


Estima oportuno esta Procuraduría dividir el estudio de su consulta en un primer aparte relacionado propiamente con la prueba pericial grafoscópica, estableciendo sus características y regulación positiva en nuestro medio.   En segundo lugar, hacer unas breves precisiones sobre la prueba en el procedimiento administrativo, con especial énfasis en la vinculación de dicho instituto jurídico con el derecho de defensa y debido proceso en tratándose de procedimientos administrativos sancionadores, acudiendo para ello a recientes pronunciamientos de los tribunales de justicia.   Por último, nos avocaremos a contestar puntualmente sus interrogantes.


 


A.                La prueba pericial grafoscópica.


 


Importa acudir a la doctrina para fijar un punto de partida al concepto mismo de prueba grafoscópica.   Lo que se extrae de ello es el objeto mismo de lo que será la labor del profesional o perito encargado de realizar tal examen.  Así, acudiendo a Velásquez Quesada, tenemos:


 


“Desde el punto de vista estrictamente técnico, del laboratorio forense, documento es un escrito cualquiera, sea original o copia, tenga o no firma, conózcase o no su autor, tenga o no una peculiar aptitud o vocación probatoria.  “Documento” –del latín documentum, de docere, enseñar –equivale, en la pertinente acepción del Diccionario, a “Diploma, carta, relación u otro escrito que ilustra acerca de algún hecho”.


Elementalmente considerado, el documento escrito está constituido por unos signos gráficos y una superficie o soporte de los mismos.  Los primeros pueden consistir en diagramas, dibujos, pictogramas, ideografías o escrituras, realizadas por los más diversos medios y procedimientos.  Los segundos admiten, asimismo, la más amplia gama de variedades, toda vez que cualquier superficie sólida o más o menos regular es apta para soportar o mantener signos gráficos.


Tanto los signos gráficos como su soporte deben ofrecer una consistencia suficiente, que garantice la permanencia o fijeza del mensaje, única forma en que el documento puede cumplir esa función de vox mortua que se le reconoce, por oposición a la vox viva de la deposición testifical.


En el documento escrito es dable distinguir, por otra parte, un fondo y una forma.  El fondo o elemento intrínseco, está constituido por su contenido ideacional o mensaje, es decir, por lo que el documento registra, expresa o comunica, y la forma por sus elementos extrínsecos:  Integridad material, autor y fecha de producción.


El primero de estos elementos –el mensaje- toca con al verdad intrínseca o material del documento, verdad que depende de la concordancia que debe existir entre aquél –el concepto signado o expreso, asociado a los signos gráficos inscritos- y el que quiso y debió expresarse.  Entre el contenido declarado  y la realidad ontológica u objetiva.  Los segundos, guardan estrecha relación con su verdad formal.  El elemento autor, específicamente, con la denominada autenticidad del documento.


En la falsedad ideológica existe disconformidad entre el contenido manifiesto del documento y la realidad.  Es el caso del notario que atribuye a los comparecientes declaraciones que no han hecho o que deliberadamente cambia el sentido de las mismas.  En este caso el documento es formalmente auténtico –proviene de su autor aparente- pero intrínsecamente falso.  El recibo que el deudor confecciona imitando la firma de su acreedor para probar un abono a la obligación es formalmente falso y puede también serlo intrínsecamente, si el abono nunca se efectuó.


Es formalmente falso, asimismo, el documento que no corresponde a la fecha a que se atribuye, así sea auténtico o perteneciente al creador anunciado o presunto e intrínsecamente verdadero.


 


2.                   Noción Técnica y Modalidades de la Falsificación.


 


“Falsificar”, del latín “falsus”, falso –de fallere, engañar- y facere, hacer, significa etimológicamente hacer algo falso, en nuestro caso, elaborar un documento contrario a la verdad, o falsear uno verdadero.  Nos referimos, desde luego, al documento escrito, que es el que cae dentro de la órbita de nuestras pesquisas, pues como hemos visto, conforme a modernas concepciones cabe la hipótesis de la defraudación sobre artefactos de otra índole, pero también de naturaleza documental.


La falsificación admite formas variadas, tipificadas de distintas maneras en los códigos penales de cada país:  Falsedad material, falsedad ideológica, falsedad por uso de documento espurio, falsedad por destrucción, por ocultación, por simulación o fingimiento … No todos estos tipos penales, sin embargo, admiten para su prueba el dictamen técnico ni son susceptibles de examen en el laboratorio forense.  Modalidades como la falsedad ideológica y la falsedad por ocultación, para citar dos fáciles ejemplos, escapan casi siempre a las verificaciones del experto en documentos cuestionados.  Con frecuencia, por otra parte, se someten a estudio pericial documentos en los que se ha suplantado o disfrazado el autor, se han alterado sus signos o se les ha calendado en forma contraria a la realidad, sin mediar conducta delictiva alguna.


Desde un punto de vista estrictamente técnico –haciendo abstracción de toda connotación legal- un documento es falso cuando su mensaje riñe con la realidad que expresa o comunica o cuando es, simplemente, inauténtico, vale decir, cuando no corresponde a la fecha o al autor a que se atribuye o ha sido alterado.


Con frecuencia se distingue el documento falso del falsificado, asociando esta última expresión a la denominada falsedad material.  Nosotros tomamos el término, sin embargo, en su ya apuntada acepción etimológica, más amplia, de hacer algo falso, es decir, de elaborar un documento contrario a la realidad o falsear uno verdadero.


Mirando las cosas exclusivamente desde el ángulo del laboratorio forense, la autenticidad del documento dice relación, pues, a su paternidad, al tiempo de su creación y a su materialidad; a la correspondencia del documento problema al autor y la fecha a que se atribuye y a su entereza o integridad físico-química.  Para el experto es auténtico el documento íntegro que ha sido elaborado en la fecha y por la persona a los que se ha asignado.”  (VELASQUEZ POSADA, Luis Gonzalo, El Dictamen Grafotécnico, Bogotá, Señal Editora, Segunda Edición, 1994, pp. 357-359)


 


Propiamente, sobre la labor del perito grafoscópico, se indica más adelante:


 


“Como norma general, siempre que se discuta la autenticidad de un documento o se requiera establecer el origen de un determinado manuscrito deberá practicarse la prueba grafotécnica.  La labor del experto, como hemos visto, se concreta de manera preferencial al estudio de la autenticidad documental en sus tres aspectos de autoría, fecha de elaboración e integridad.  Deberá solicitarse el concurso pericial, además, en todos los casos atinentes a la escritura y el documento.  Problemas como los de mutilación y alteración de documentos, identificación de tintas, papeles u otros materiales escriptorios, lectura de textos quemados, de escrituras secretas, etc., reclaman la intervención del experto grafólogo como valioso auxiliar e importante recurso técnico y científico.”  (VELASQUES POSADA, Op. cit., p. 471.)


 


            Revisando ahora la legislación positiva costarricense, encontramos que, en materia civil, se recoge la opción de acudir a este medio de prueba, en los términos del artículo 389 del Código Procesal Civil, que prescribe:


 


“ARTÍCULO 389.-


Cotejo de letras de documento privado.


Si un documento privado no fuere reconocido por aquél a quien se le atribuye, la parte que lo adujere podrá pedir que se proceda al cotejo de letras por un perito, con el señalamiento de los documentos indubitados con los que deba hacerse el cotejo.


A falta de documentos indubitados, de oficio o a solicitud de parte, podrá ser requerida la parte a quien se le atribuye la firma o el documento cuya autenticidad se trata de demostrar, para que forme un cuerpo de escritura que en el acto le dictará el juez. Si se negare a ello, se le podrá estimar como confesa en el reconocimiento del documento discutido.”


 


            Por su parte, en materia penal, igualmente encontramos norma habilitante para requerir la participación de expertos en la revisión de documentos que se comenta.  Sin embargo, debemos puntualizar otras normas que se relacionan con actividades probatorias que involucran al imputado.  A tal efecto, tenemos que reseñar, del Código Procesal Penal, los siguientes artículos:


 


“ARTICULO 88.-


El imputado como objeto de prueba Se podrá ordenar la investigación corporal del imputado para constatar circunstancias importantes para descubrir la verdad. Con esta finalidad y por orden del tribunal, serán admisibles intervenciones corporales, las cuales se efectuarán según las reglas del saber médico, aun sin el consentimiento del imputado, siempre que esas medidas no afecten su salud o su integridad física, ni se contrapongan seriamente a sus creencias.


Tomas de muestras de sangre y piel, corte de uñas o cabellos, tomas de fotografías y huellas dactilares, grabación de la voz, constatación de tatuajes y deformaciones, alteraciones o defectos, palpaciones corporales y, en general, las que no provoquen ningún perjuicio para la salud o integridad física, según la experiencia común, ni degraden a la persona, podrán ser ordenadas directamente por el Ministerio Público, durante el procedimiento preparatorio, siempre que las realice un perito y no las considere riesgosas. En caso contrario, se requerirá la autorización del tribunal, que resolverá previa consulta a un perito si es necesario.


Estas reglas también son aplicables a otras personas, cuando sea absolutamente indispensable para descubrir la verdad.”


 


“ARTICULO 181.-


Legalidad de la prueba Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código.


A menos que favorezca al imputado, no podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni información obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas.”


 


“ARTICULO 213.-


Peritaje. Podrá ordenarse un peritaje cuando, para descubrir o valorar un elemento de prueba, sea necesario poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica.”


 


            Se desprende de lo reseñado, que la prueba grafoscópica está expresamente avalada en nuestro medio como un mecanismo de allegar medios de convicción para resolver un determinado caso.   Propiamente, en el tema que nos interesa, cabe recordar que la libertad probatoria que se predica en el procedimiento administrativo encuentra su sustento legal en la relación de los artículos 221 y 298 de la Ley General de la Administración Pública:


 


“Artículo 221.-


En el procedimiento administrativo se deberán verificar los hechos que sirven de motivo al acto final en la forma más fiel y completa posible, para lo cual el órgano que lo dirige deberá adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún en contra de la voluntad de éstas últimas.”


 


“Artículo 298.-


1. Los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el derecho público, aunque no sean admisibles por el derecho común. 2. Salvo disposición en contrario, las pruebas serán apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica.”


 


            Por ello, es válido concluir que la prueba grafoscópica está, de principio, avalada en el procedimiento administrativo. Sin embargo, esta primera afirmación debe matizarse a partir de los derechos que se predican del sujeto o parte del procedimiento en tutela de su derecho constitucional al debido proceso y al derecho de defensa. 


 


B.                Garantías del debido proceso y el derecho de defensa en el procedimiento administrativo sancionador.   Producción de prueba por la parte.


 


Tanto la doctrina, como la jurisprudencia, vienen ocupándose de la participación de la parte en los procedimientos sancionatorios administrativos, destacando la importancia de respetar ciertas garantías propias del proceso penal en aquellos.    A modo de estado de la situación, reseñamos un reciente criterio de los tribunales nacionales sobre el punto:


 


“V.- Aplicación de principios del Derecho Punitivo en materia administrativa sancionatoria. A partir de las alegaciones formuladas en este proceso así como del marco petitorio deducido, es claro que el objeto medular del proceso estriba en la determinación de la validez o no de la sanción administrativa impuesta por la Administración Tributaria de Cartago en la resolución No. F-SA-03-IPI-043-08 motivada en el traslado de cargos sancionatorio 1931000201216. Lo anterior dada la acreditación o no en este caso, de los criterios que fija el numeral 81 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios para imponer la sanción del 75% a que esa norma refiere. En virtud de lo alegado, es menester ingresar a esclarecer y precisar el conjunto de principios aplicables al derecho administrativo sancionatorio, dado que el accionante aduce, resultan atinentes al caso principios propios del derecho penal, según lo ha fijado la Sala Constitucional. Sobre el particular cabe indicar lo que de seguido se expone. El Derecho Administrativo Sancionatorio se entiende como el conjunto de disposiciones mediante las cuales la administración estatal, encargada de favorecer el bienestar público, vincula a la transgresión de una disposición administrativa como supuesto de hecho, una pena o sanción administrativa, como efecto condicionado. La propia evolución del Derecho Administrativo permite su desarrollo y posterior autonomía, según lo establece el canon 9 inciso primero de la Ley General de la Administración Pública. Desde este plano, el derecho administrativo sancionatorio, como ramificación del Derecho Administrativo, ha sido objeto de esta evolución. Si bien en su momento, participaba de la aplicación de los principios propios del Derecho Penal, lo cierto del caso es que en la actualidad, esos postulados son utilizables dentro del procedimiento administrativo pero de manera matizada, ergo, no son atinentes al ejercicio administrativo en su plenitud. Lo anterior se justifica en la naturaleza diversa que se presenta entre la potestad sancionatoria penal y la administrativa. Sobre la aplicación de estos criterios y las diferencias existentes en ambas materias, ya ha dado cuenta la Sala Constitucional. Entre otras, en la resolución No. 8193-2000 del 13 de septiembre del 2000, se indicó: “IV._ Extensión de los principios de la materia penal al campo de las sanciones administrativas. Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativa a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar -en sede administrativa- al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que "todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas . -principios generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." (resolución N° 1484-96) "...las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. "(resolución N° 3929-95). Así, la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de los delitos." En igual sentido pueden consultarse las resoluciones números 5653-93, 3929-95 Y 10198-01 de ese mismo Tribunal Constitucional. Conforme a lo expuesto, es claro que la implementación dentro del procedimiento administrativo sancionatorio de los diversos principios que corresponden al ius puniendi penal, no es plena, sino solo parcial en aquellos aspectos que resulten armónicos con la dinámica propia de la instancia administrativa y que se corresponden con la máxima del debido proceso, principio inclaudicable en esta materia. Lo anterior dado que por sus propias particularidades, no puede equiparse como un todo al proceso penal, el cual, tiene fines diversos. Desde luego que en orden a lo expuesto por la Sala Constitucional, esa graduación no puede vaciar el contenido de los principios básicos del régimen sancionatorio. A fin de cuentas, la actuación pública debe respetar el debido proceso, constitucionalmente tutelado. Para ello ha de tenerse claro que el Derecho Administrativo sancionador es punitivo en cuanto como consecuencia jurídica, impone sanciones o reprimendas administrativas, pero en definitiva, no tiene todas las connotaciones del proceso penal, pues carece del alcance desvalorativo que merecen las conductas que, además de ser ilícitas, son incuestionables e intolerablemente injustas. De ahí que para los efectos del presente fallo, ha de tenerse claro que en la tramitación de un procedimiento sancionador tributario, no resultan plenamente aplicables todos los principios del sancionador penal, sino solo aquellos que resulten de posible uso en aquel primero, para lo cual debe ponderarse su finalidad y particularidades propias.”   (Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sentencia N° 1270-2009 de las dieciséis horas veinte minutos del veintiséis de junio del dos mil nueve.  En similar sentido, Tribunal Procesal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, Sentencia N° 826-2009 de las catorce horas con treinta minutos del cinco de mayo del dos mil nueve).


 


            El punto a definir, en nuestro criterio, viene precisamente a ser el de la forma en que la prueba grafoscópica se puede integrar en el procedimiento administrativo.  Ello, en el sentido, de si debe entenderse, que los requisitos que se han elaborado sobre este medio de prueba en la sede penal son predicables en el procedimiento administrativo, como una forma de armonizar, en beneficio del sujeto, esos postulados.  Ello en la inteligencia de las precisiones reseñadas de la Sala Constitucional en la sentencia recién transcrita.


 


            El cuestionamiento no deja de llamar la atención de la doctrina.   Incluso se ha negado la posibilidad de acudir a medios de prueba que puedan asimilarse a una forma indirecta de poner a la parte a declarar en su contra:


 


“En cuanto al derecho a no declarar contra sí mismos y a no declararse culpables (a que también se refiere el art. 24 de la Constitución), si impide a los jueces en los procesos penales coaccionar a los inculpados para que declaren sobre los hechos que se le imputan, respetando su derecho al silencio, debe impedir igualmente en los procedimientos sancionadores que los funcionarios fuercen a declarar a los administrados o les obliguen a presentar documentos o pruebas para documentar los procedimientos que instruyen contra ellos bajo amenaza de nuevas sanciones (multas coercitivas), lo que es parangonable a admitir que los jueces penales pudieran imponer penas a quienes no colaboraran con ellos en buscar las pruebas para su propia condena.  También es un fraude al derecho a no declarar contra sí mismo que el silencio o la negativa del inculpado a presentar pruebas sobre los hechos que se le imputan pueda convertirse en todo caso en una presunción den su contra de la veracidad de las imputaciones.”  (PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, Barcelona, Marcial Pons, 2002, p. 519)


 


La anterior posición no debe pasar inadvertida en nuestro medio.  Nótese que el artículo 389 del Código Procesal Civil establece una presunción en contra de la parte en caso de que haya negativa a emitir un cuerpo de escritura en casos en que se necesite para la realización de la prueba grafoscópica.  Igualmente, nuestro Texto Fundamental tiene (artículo 36) una garantía genérica a no ser obligado a declarar en su contra, garantía que, en tratándose de un medio de prueba, bien podría ser de aplicación a la solicitud para que la parte formule un cuerpo de escritura para que sea objeto de la pericia.  De suerte tal que bien podría pensarse en una limitación para la producción de esta prueba.


 


            La duda se zanja a partir de la jurisprudencia nacional, que, tanto en materia penal, como constitucional, sientan la correcta ubicación de la solicitud de elaborar un cuerpo de escritura como una solicitud a cargo del órgano tramitador de la causa (procedimiento), pero que puede ser rechazada por el imputado (parte).  Así, en una tesis que se viene reiterando por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, se afirma:


 


“En cuanto a la pericia grafotécnica, tampoco son atendibles los reclamos. En lo que toca a la legitimidad de la prueba, los alegatos son inadmisibles. No existió coacción ni amenaza y menos aún engaño o actuación de mala fe por parte del Ministerio Público en la obtención del cuerpo de escritura del acusado y todas las actuaciones documentadas en el expediente así lo demuestran. En primer lugar, al momento de la intimación al acusado –a las 11:00 horas, del 29 de junio de 2001, folios 39 a 41- se le puso en conocimiento de toda la prueba que existía al momento, a saber la denuncia, el informe policial, fotocopia del protocolo del notario German Rojas Quirós, ante quien se otorgó el poder falso; copia del testimonio de escritura de venta al ofendido; acta de decomiso del automotor, denuncia de robo de ese vehículo, entre otros documentos. En presencia de su defensor público conoció el alcance de las imputaciones formuladas que incluían desde luego la falsificación del poder y la posesión del vehículo robado con sus características adulteradas.  Posteriormente se formalizó el apersonamiento de la defensa pública (folio 57). Se citó al acusado a rendir cuerpo de escritura y se convocó a tal acto a la defensora (folios 79 sin numerar y 89). En constancia de folio 91 se anotó que el imputado, a la hora y fecha de dicho señalamiento manifestó su deseo de no rendir el cuerpo de escritura porque no se encontraba su defensor pidiendo un nuevo señalamiento, lo que en efecto se hizo. A folio 92 consta que en las oficinas del Ministerio Público al imputado se le informó de su derecho de realizar o no el cuerpo de escritura y espontáneamente manifestó “Si estoy de acuerdo en realizarlo. Además quiero indicar que nombro en este acto a mi abogado defensor, el señor Kenneth Maynard Fernández, quien será mi abogado defensor a partir de este momento  y para lo cual estare (sic) aportando el respectivo apersonamiento. Seguidamente en presencia del Fiscal del Despacho,  Lic. Maribelle Bustillo Piedra, se procede conforme a derecho […]”. Está claro que el imputado no sólo en una primera oportunidad declinó realizar el cuerpo de escritura, porque no estaba presente su defensor, con lo cual evidenció conocer los alcances de la diligencia y preferir el consejo profesional, sino que en una posterior citación, no obstante que no acude su defensor, cuando se le advierte que no está obligado a realizarlo,  acepta rendirlo a sabiendas de que su defensora no está presente e incluso nombra a su defensor, a quien no pide que se llame ni solicita posponer la diligencia, sino que se compromete a apersonarlo con posterioridad. Esta actuación evidencia un claro consentimiento espontáneo e informado de los alcances de la diligencia y de la voluntad de rendirla, sin que exista la mínima sospecha de inducción, engaño o manipulación por parte del Ministerio Público. El imputado tiene el derecho de defensa material y el derecho de defensa técnica. Sin embargo, no obstante que actúan siempre como unidad de cara al proceso, ello no implica que el acusado renuncie a tomar sus propias decisiones e incluso que haga prevalecer su criterio por sobre el del defensor, habida cuenta que es él el sujeto esencial del proceso. No se pone en entredicho el obligado y necesario respeto del derecho de defensa como integrante esencial e ineludible del debido proceso que debe ser la norma de conducta de todas las autoridades, ello no trae aparejada la consideración –que subyace del planteamiento del impugnante- del imputado como una persona con capacidad de decisión disminuida o nula, lo que resulta inaceptable, sobre todo en un caso como el presente, en el que el imputado es persona en pleno uso de sus facultades mentales y que voluntariamente y a sabiendas de la trascendencia del acto, materializó un cuerpo de escritura que iba a ser objeto de comparación con los documentos cuestionados. No hay pues obstáculo alguno para utilizarlo en el análisis pericial, como tampoco lo hay para validar el estudio del perito, cuyas conclusiones pueden ser utilizadas como prueba en el proceso. Hay que añadir que con posterioridad a su realización se puso en conocimiento de las partes la pericia sin que manifestaran objeción alguna. De igual forma, en la audiencia preliminar tampoco se hizo alguna observación. Si bien es cierto, de existir irregularidades en la prueba que  señalaran su ilegalidad, el no haberlo reclamado en las etapas previas no haría precluir el tema, porque se trataría de un defecto absoluto, este no es el caso, pues con la debida información, habiéndosele prevenido de su derecho a no prestar colaboración, además de enterado de su derecho a contar con asistencia letrada, decidió rendir el cuerpo de escritura, lo que descarta cualquier defecto en ese acto y en la prueba que en él se fundamenta.  Está claro que el acusado no puede ser constreñido a rendir el cuerpo de escritura, como tampoco puede hacerse para obtener su declaración ni en cualquier otra clase de comportamientos que lo conviertan en fuente de prueba incriminatoria. Desde larga data la Sala Constitucional señaló que el acusado no puede ser obligado a ser fuente de prueba como señaló en el precedente número 556-91, de las 14:10 hrs, del 20 de marzo de 1991, oportunidad en la que puntualizó  "que el imputado puede negarse a ser fuente de prueba cuando para ello deba colaborar activamente como sería el caso de brindar cuerpos de escritura […]”. Sin embargo, ello no impide que las rinda voluntariamente, e informado y entendido de los alcances de la diligencia, como sucedió en este caso. En cuanto al tema debe puntualizarse que esta Sala, en el precedente número 274-94, de las 9:05 horas, del 22 de julio de 1994, en cuanto a este tema señaló “[…] Pareciera que el impugnante pretende justificar su reproche en el derecho de abstención de declarar que tiene todo encartado de acuerdo con la Constitución Política y la ley ( arts. 36 de la Carta Magna; 276 y 373, entre otros del Código de la materia ). Pero evidentemente se trata de situaciones distintas: la advertencia que obligatoriamente hay que realizar - y del que debe dejarse constancia - por las respectivas autoridades, se dirige a esa facultad de declarar o guardar silencio que asiste a los imputados; lo otro se refiere a la materialización de una prueba (el imputado como fuente de ella) en donde la ley no exige advertencia alguna, independientemente de que el encartado - bajo su exclusiva responsabilidad - se pueda negar a su realización. En efecto, interpretar la actuación cuestionada del modo que aquí se pretende, llevaría a extremos absurdos donde se confundiría la potestad de abstenerse de declarar con las vinculaciones procesales a que está sometido cualquier imputado; es decir, en cada caso en que se requiriese su presencia con fines probatorios, habría que dejar constancia - so pena de nulidad - que se le advirtió que podía negarse a ello, por ejemplo un reconocimiento, una corta de cabello, una inspección o registro personal, etc., lo cual obviamente no es el propósito que se busca con la garantía anteriormente examinada. Desde luego, cabe señalar que los cuerpos de escritura efectuados por Vásquez Cerdas en esta causa ( a partir de los cuales se emitieron las correspondientes pericias caligráficas ) no fueron obtenidos bajo coacción o amenaza, ni se obligó a aquélla a hacerlos de alguna otra forma ( aspecto éste que tampoco se alega ), lo que sí hubiese vulnerado los derechos de defensa y del debido proceso discutidos por el recurrente. En tal sentido resulta importante destacar que la Sala Constitucional reconoció, inclusive, que en determinadas circunstancias es posible obligar al imputado a someterse corporalmente a la realización de una serie de actos de investigación o de obtención de prueba ( es decir, utilizarlo como fuente u objeto de ella ), como ocurre con la extracción de sangre, reconocimiento, corte de cabellos, entre otros que "pueden ser realizados aún sin su consentimiento", siempre que no se produzca daño físico o psíquico para el sujeto ( Ver Res. No. 941-92 de las 8:45 hrs. del 10 de abril de 1992 ). De igual manera la misma Sala Constitucional puntualizó recientemente que "Si la autoridad recurrida ordenó realizar una prueba grafoscópica teniendo como base la firma estampada por el imputado al tiempo de la indagatoria, no obstante que en en ese momento procesal se abstuvo de declarar y manifestó su deseo de no rendir el cuerpo de escritura, ello no constituye quebranto alguno a la norma constitucional que protege la negativa del encausado de declarar en su contra ( artículo 36 de la Constitución Política ), pues tal acuerdo en nada afecta su derecho de abstención" ( Res. No. 6261-93 de las 15:03 hrs. del 26 de noviembre de 1993 ). De todo lo analizado podemos concluir lo siguiente: el reclamo de la defensa parte del supuesto de que para poder realizar un cuerpo de escritura es obligación advertir al imputado que no está obligado a hacerlo, supuesto éste que no tiene apoyo constitucional ni legal, pues la advertencia se debe hacer en lo que atañe a su facultad de declarar o no, lo que es diferente de lo que aquí se discute. En consecuencia, no tenía por qué dejarse constancia alguna en el sentido apuntado cuando se tomaron los mencionados cuerpos de escritura ni se deriva ninguna nulidad por parte del tribunal de mérito al considerar las pruebas caligráficas que en ellos se basaron, elementos esenciales de su decisión […]”. Actualizando los conceptos vertidos en esa oportunidad, debe enfatizarse que es inadmisible y violatorio de las  garantías constitucionales de defensa y debido proceso, obligar, coaccionar o engañar al imputado para lograr que produzca prueba en su contra. Por ello, en todo caso que requiera la colaboración del acusado debe prevenírsele su derecho de no colaborar y de contar con la asistencia letrada y ya están suficientemente deslindados en la ley y la jurisprudencia, tanto constitucional como de esta sede, cuáles son estos actos y cuáles no porque el acusado no debe producir la prueba sino que se obtiene sin que sea necesaria colaboración alguna (reconocimientos judiciales, obtención de sangre y saliva; cabellos, etc.). Cumplidos estos requerimientos y descartada cualquier coacción o manipulación, la prueba informada y voluntariamente rendida es válida y puede ser soporte de una decisión condenatoria y eso es lo que sucedió en este caso, por lo que no se da la ilegalidad que se reclama (en este sentido, consúltese los precedentes número 379-96, de las 8:55 horas, del 26 de julio de 1996; 405-97, de las 17:10 horas, del 29 de abril de 1997; 847-00, de las 9:30 horas, del 31 de julio de 2000; 634-02, de las 9:27 horas, del 28 de junio de 2002).  (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° 591-2008 de las once horas cinco minutos del veintitrés de mayo del dos mil ocho)


 


            Dicho de otra manera:  la solicitud para formular un cuerpo de escritura, base para la prueba grafoscópica, puede ser acordada por el órgano instructor, pero no podría ser impuesta o forzada a la parte, la cual puede negarse a formularla, en ejercicio de su derecho de defensa. 


 


C.                Sobre las interrogantes de la consulta formulada.


 


Para brindar mayor claridad en la respuesta, procederemos a reiterar las preguntas, formulando nuestra conclusión de seguido:


 


“1.  Para los actos preliminares, sobre los cuales se fundamentan las relaciones de hecho de la Auditoría Interna ¿debe involucrarse a los eventuales investigados en el proceso de este recolección de la información previa, como por ejemplo, pedirles cuerpos de escritura u otra información? Ó ¿será ésta competencia en su debido momento del Órgano Director?”


 


            Por tratarse de un medio de prueba que involucra directamente a la parte del procedimiento para su eventual producción, es nuestro criterio que solamente el órgano director del procedimiento está facultado para acordar la elaboración del cuerpo de escritura.  Por demás, recuérdese que la fase de investigación preliminar se realiza precisamente para precisar los eventuales responsables y determinar las circunstancias fácticas que rodean un determinado asunto –recopilación de evidencias, testimonios, etc.-, pero sin que alcance a requerir pruebas por el propio sujeto que eventualmente será la parte investigada, máxime pruebas que eventualmente lo incriminarían.   Conclusión que derivamos de los siguientes criterios emitidos por la Sala Constitucional:


 


“III.- En cuanto a la fase preliminar del procedimiento administrativo disciplinario. Alega el recurrente que se ha instaurado un procedimiento administrativo en su contra por supuestas faltas laborales, pero que se ha tomado declaración a testigos de cargo sin contar con su presencia. Por su parte, la Administración recurrida afirma que se trató de indagaciones preliminares, que se realizaron con miras a determinar la procedencia o no de abrir el procedimiento propiamente dicho. Sobre el particular, la Sala ha mantenido el criterio de que una correcta inteligencia del carácter y fundamentos del debido proceso exige admitir que, de previo a la apertura de un procedimiento administrativo, en ocasiones es indispensable efectuar una serie de indagaciones preliminares, pues la Administración -con anterioridad a la apertura del expediente administrativo- podría requerir la realización de una investigación previa, por medio de la cual se pueda no solo individualizar al posible responsable de la falta que se investiga, sino también determinar la necesidad de continuar con las formalidades del procedimiento, si se encuentra mérito para ello. El caso prototipo ocurre cuando, sin intervención de las partes interesadas, se evacuan ciertas pruebas durante la investigación preliminar. Estas pruebas así evacuadas no pueden hacerse valer durante el procedimiento propiamente dicho, habida cuenta que para su obtención no se contó con la participación del investigado, y por lo tanto, habría quedado en indefensión. De igual forma, si se trata de pruebas que por su naturaleza son definitivas e irreproducibles, a no dudarlo son inútiles para los efectos de fundamentar el acto final, si para su evacuación no se ha brindado al afectado el debido proceso y el derecho de defensa como en derecho corresponde; sin embargo, si se entiende que se trata de actos preliminares para determinar la pertinencia o no de abrir con posterioridad un expediente administrativo en contra de un servidor, esta Sala ha manifestado que en su recolección puede la Administración tener o no como parte a la persona investigada. Lo anterior constituye entonces una facultad del órgano administrativo competente, a fin de determinar si existe mérito o no para iniciar un proceso que tienda a averiguar la verdad real de los hechos objeto de las pesquisas y es cuando se ha abierto el procedimiento propiamente dicho, con la conformación del Órgano Director, que surge el momento procesal oportuno donde el servidor investigado sí puede manifestarse sobre los cargos que le son atribuidos y en consecuencia, tener acceso a las piezas del expediente que le interesan, así como a ser asistido por un abogado y poder presenciar la evacuación de la prueba testimonial y cualquier otra que se ordene y ante la cual pueda ejercer su derecho de defensa. En esta inteligencia, no son procedentes las aseveraciones del recurrente en cuanto al irrespeto del debido proceso y del derecho de defensa en actos realizados en la fase preliminar de la investigación, que se abrió con ocasión de las denuncias presentada por varios pacientes en su contra, puesto que dentro de esa fase no puede hablarse de la existencia de un debido proceso propiamente dicho ni resulta necesaria la concurrencia de los elementos señalados supra como constitutivos de su derecho de defensa. (…)  (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,  Sentencia N° 9125-2003 de las nueve horas con veintiún minutos del veintinueve de agosto del dos mil tres.  Lo subrayado es nuestro)


 


"Estas consideraciones tienen que ver con la fase preliminar del procedimiento administrativo, ello por considerarlo un aspecto medular del recurso que nos ocupa y para clarificar el análisis en este caso. Sobre el particular, la Sala en reiterada jurisprudencia ha determinado que una correcta inteligencia del carácter y fundamentos del debido proceso exige admitir que, de previo a la apertura de un procedimiento administrativo en ocasiones es indispensable efectuar una serie de indagaciones preliminares. Así, la Administración –de previo a abrir lo que se denomina el "expediente administrativo"- requiere generalmente de la realización de una investigación preliminar, por medio de la cual se pueda no solo individualizar al posible responsable de la falta que se investiga, sino también determinar la necesidad de continuar con las formalidades del procedimiento si se encuentra mérito para ello. Claro está, la enunciada potestad administrativa de efectuar investigaciones previas a la apertura del procedimiento formal, no puede contrariar en ningún momento el conjunto de derechos y garantías que están cobijados por los institutos de la defensa y el debido proceso. Dicho resumidamente: la indagación previa es correcta y pertinente, en tanto necesaria para reunir los elementos de juicio apropiados para descartar o confirmar la necesidad del procedimiento formal, o bien para permitir su correcta sustanciación, por ejemplo, cuando se deba identificar a quienes figurarán como accionados en el proceso, o recabar la prueba pertinente para la formulación de cargos que posteriormente se deberán intimar. En cualquier otro supuesto, es enteramente inexcusable subsumir dentro de la etapa de investigación un acto o actos propios del trámite formal, lo cual comportaría un quebranto indubitable del derecho de defensa o de las garantías del debido proceso.” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia Nº 8841-2001 de las nueve horas tres minutos del treinta y uno de agosto del dos mil uno).


 


            Atendiendo a que la formulación de un cuerpo de escritura es una conducta que puede ser voluntariamente omitida por la parte del procedimiento, es claro que sólo habiendo sido debidamente imputado por el órgano director de la naturaleza y razón del procedimiento, es que ella puede tomar la decisión pertinente (ejercicio concreto del derecho de defensa).   Por ello, se estima impropio y antijurídico que se requiera  este medio de prueba en la fase de investigación preliminar.


 


“2.  ¿Cuándo parte de los hallazgos que se incluyen en los informes de relación de hechos de la Auditoría Interna se basa en el criterio de un Perito Externo y sobre los cuales el profesional (perito) no incluye a la parte investigada ¿se viciaría el informe pericial por no darle parte al investigado? ó ¿está en la obligación el Órgano Director de retomar el informe y completar la prueba, o hacer una nueva comprobación donde se involucre a la parte investigada?”


 


            La respuesta a esta interrogante requiere aclarar, previamente, la pregunta.  Entiende esta Procuraduría que se trata de establecer el trámite que se debe dar a un informe de experto que se ha realizado durante la fase preliminar y que ha servido para la determinación de la procedencia de abrir el procedimiento administrativo.


 


            Bajo esa inteligencia, es necesario que el órgano director del procedimiento disponga que el informe sea puesto en conocimiento de la parte investigada, la cual tendrá el derecho de cuestionar sus conclusiones, así como de ofrecer contraprueba que intente desvirtuar sus resultados.  De no darse dicha audiencia, se quebrantaría el derecho de defensa del investigado.   En esta misma línea de razonamiento, si por alguna razón no se dio esa audiencia sobre el criterio del experto, no podrá utilizarse dicha prueba como parte de la motivación (artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública) del acto final.


 


            Asimismo, en virtud del reseñado artículo 221 de la Ley General de la Administración Pública, será competencia del órgano director del procedimiento el determinar si se requiere de una ampliación o una nueva producción de informe profesional, ello con vista en el desarrollo de las alegaciones y contrapruebas que se ofrezcan dentro del trámite ordinario que está llamado a realizar.


 


“3.  ¿Eventualmente tiene responsabilidad administrativa un Órgano Director del Procedimiento Administrativo cuando declara que una prueba es espuria, sin que ésta sea y con ello se recomienda la exoneración del endilgado?”


 


            En el mismo sentido hipotético en que se formula la pregunta, cabe indicar que sí cabría eventualmente una responsabilidad administrativa de los miembros del órgano director si se llega a determinar que eliminó o desestimó una prueba válida y pertinente, dando como resultado una inaplicación de la sanción correspondiente.   Ello, claro está, bajo los parámetros del artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública, que manda a realizar un procedimiento administrativo ordinario en el que se acredite el dolo o la culpa grave de los miembros del órgano director en el trámite dado a la prueba dentro del hipotético procedimiento administrativo, y de cómo ello influyó en la emisión de una resolución contraria a Derecho, sea que adolece de un vicio de nulidad, que también deberá ser determinado.


 


“4.  Ante la carencia de un cuerpo de escritura donde se soporta la conclusión de un perito en grafoscopía, ¿es obligación del Órgano Director del Procedimiento completar esta fase solicitando el cuerpo de escritura como instrumento esencial para comprobar la verdad real de los hechos, conforme lo establece la Ley General de la Administración Pública?”


 


            Con fundamento en lo expuesto sobre la prueba técnica de grafoscopía, y atendiendo al alcance del derecho de defensa que se le debe garantizar a la parte investigada, es dable afirmar que el órgano director del procedimiento podría requerir la elaboración del cuerpo de escritura a que se alude en esta pregunta.  Igualmente, que es potestad del investigado rendirlo o no rendirlo.    En el primer caso, el resultado de la pericia deberá ser puesta en conocimiento del investigado, para que manifieste lo que tenga a bien.


 


            Lo anterior es un tema aparte de si existe obligación, o no, por parte del órgano director de requerir, en todos los supuestos, la prueba a que se viene aludiendo.   Ello dependerá de las específicas circunstancias de cada caso, en el que debe valorarse la trascendencia de las conclusiones a que arriba el experto.  Precisamente por esa naturaleza casuística, es que no puede emitirse un criterio general por parte de esta Procuraduría General en punto a las obligaciones del órgano director en relación con el medio de prueba que aquí interesa.


 


“5.  En el caso eventual en que se presentara una divergencia de criterio entre la parte contratante y la contratada, ¿está en la obligación del profesional contratado externamente de exponer en su informe final su limitación y de presentar su denuncia o queja ante el superior de la dependencia que lo contrató para que ésta actuara en su debido momento?”


 


            La pregunta es incomprensible.  No alcanza a suponer esta Procuraduría en qué términos podría darse una divergencia de criterio entre un profesional contratado para rendir un informe profesional (por caso, en grafoscopía) y la parte que lo contrata (por caso, una auditoría interna).  Si se le contrató por su experticia, luego es claro que la auditoría no tiene, de principio, elementos para cuestionar la procedencia o improcedencia de las conclusiones a que aquel arribe.


 


            Tampoco es entendible que el profesional contratado tenga legitimación para pretender que las conclusiones de su informe se impongan de un modo determinado frente a la institución que lo contrató.  Mucho menos para que se cuestione lo actuado o no por la Administración con base en su informe.   No conoce esta Procuraduría General disposición normativa alguna que otorgue dicha legitimación.


 


            En todo caso, de estimar el profesional contratado que ha habido un mal funcionamiento de la Administración, está en todo su derecho de interponer las denuncias que estime pertinentes, para que sea la Administración la que valore la determinación de las eventuales responsabilidades que quepan sobre los funcionarios que estén involucrados, presuntamente, en ellas.


 


            En la forma expuesta dejo evacuada la consulta.


 


 


                                                                                Atentamente,


 


                                                                                Iván Vincenti Rojas


 


IVR/mvc