02 de noviembre del 2009

C-307-2009

 

MSc.

Adriana Retana Salazar

Directora Ejecutiva

Consejo Nacional de Rehabilitación

y Educación Especial (CNREE)

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio STAP-0334-2009, de 12 de marzo último - recibido el día 16 del mismo mes y año-, por el que nos consulta una serie de interrogantes atinentes a la potestad excepcional de revisión oficiosa de los actos declarativos de derechos, regulada en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

En concreto se consulta lo siguiente:

 

“1. ¿Qué procedimiento se debe seguir en el caso de títulos de Maestría obtenidos por funcionarios en el extranjero, que han sido reconocidos por la Comisión Institucional de Carrera Profesional del CNREE, en la modalidad de Grado Académico, sin cumplir con los requisitos establecidos en la normativa correspondiente (Decreto Ejecutivo Nº 24105-H).

2. ¿Es procedente declarar la nulidad del acto de reconocimiento del grado académico de maestría, en perjuicio de los derechos de los funcionarios que de buena fe han venido recibiendo en beneficio económico desde el 2001 y 2004 respectivamente?

3. En caso de resultar afirmativa la respuesta a la consulta anterior, ¿Cuál es el procedimiento adecuado para declarar la nulidad del acto de reconocimiento de títulos?

4. ¿Qué sucede con las sumas percibidas por concepto del reconocimiento del grado académico de maestría, en el caso de que los funcionarios que de buena fe han venido recibiendo esta (sic) beneficio desde el 2001 y 2004 respectivamente?

5. ¿Existe responsabilidad por parte de los miembros de la Comisión Institucional de Carrera Profesional del CNREE, al haber reconocido títulos que no cumplen con los requisitos establecidos en la normativa correspondiente?”

 

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la Asesoría Jurídica institucional de la CNREE, materializada en el oficio AJ-070-2009, de 10 de marzo de 2009; según la cual, por existir –a su juicio- nulidad absoluta, evidente y manifiesta en diversos actos administrativos por los que se reconocieron a distintos funcionarios puntos de carrera profesional, debe procederse a solicitar el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (PGR), sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe, según lo determina el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública; observando para ello los requisitos para solicitud de dictámenes a la PGR y habiendo obtenido el dictamen correspondiente, debe la Administración declarar la nulidad retrotrayendo sus efectos. Y considera que en todo caso deberá procederse a interponer proceso de lesividad, por encontrarse ante dos casos declarativos de derechos subjetivos, de conformidad con la norma procesal aplicable al efecto.  

I.- Delimitación del objeto de la consulta y alcances de nuestro pronunciamiento.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor. 

Por ello, si bien en apariencia la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de un caso particular pendiente de resolución en sede administrativa.

Cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones; esto por cuanto hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio de 2002, C-147-94 de 26 de mayo de 2003, OJ-085-2003 de 6 de junio de 2003 y C-317-2004 de 2 de noviembre de 2004). Admitir lo contrario implicaría más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, un desapoderamiento ilegítimo de las mismas, en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes.

Sin embargo, tomando en cuenta el indudable interés de su promotora en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula en la presente consulta, como una forma de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la administración pública, procederemos a emitir “en abstracto” nuestro criterio al respecto; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa sobre las materias atinentes, en los que podrá encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.

Como el efecto primordial de nuestro pronunciamiento será, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al alcance de diversas normas que lo integran, y con ello, se facilita la toma de decisiones de los entes y órganos que integran la administración activa, insistimos en que le corresponderá a ésta aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Por lo expuesto, este Despacho estima conveniente facilitarle al órgano consultante una serie de lineamientos jurídico doctrinales con la intención de colaborar en la solución del problema planteado; labor que en todo caso le corresponde exclusivamente a esa Administración activa y no a éste Órgano Asesor.

II.- La revisión oficiosa para anular en sede administrativa los actos administrativos favorables o declarativos de derechos, como manifestación de la potestad excepcional de autotutela administrativa (artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, relativo a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta)

 

La perfección del acto administrativo[1] y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los procedimientos legalmente establecidos, tales como la revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la revisión de oficio (art. 173 LGAP) o la declaración de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-).

Debe partirse entonces de un presupuesto esencial, cual es que toda actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico. Por ende, la sujeción y la conformidad con aquel bloque de legalidad determinarán la validez del acto administrativo, pero también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación; un deber que encuentra límites, especialmente en relación con los actos declarativos de derechos, porque si bien se considera que un acto absolutamente nulo no crea derechos y que la Administración está obligada a no aplicar dicho acto (art. 169 LGAP), debiendo anularlo (art. 172 LGAP), lo cierto es que la declaratoria de nulidad de un acto es excepcional, particularmente, cuando ese acto genera derechos a favor de un administrado.

En aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente los actos declaratorios de derechos. En consecuencia, ese retiro resulta excepcional y debe fundarse además en la existencia de una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 173 de la LGAP:

“1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.  

        En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.  

2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad.[2] Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.  

3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.  

4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo,  caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.  

5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.  

6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí,  pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.  

7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.

(Así reformado por el artículo 200, inciso 6) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo).

Como se infiere de la norma trascrita, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino que es aquella que es patente y notoria, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones publicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003, 2004-01005 y 2004-01831 op. cit. de ese Alto Tribunal).

En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

Adicional a lo expuesto, es necesario recalcar que la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe realizarse con sujeción a las reglas y principios del Debido Proceso. El artículo 173 de la LGAP obliga a la Administración a realizar previamente “un procedimiento administrativo ordinario” (art. 308 y ss. LGAP), ya que se considera que la regulación de este procedimiento satisface plenamente el derecho fundamental al debido proceso y el valor justicia. Por ello, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto en sede gubernativa sin sujeción a ese procedimiento es absolutamente nula en los términos de la citada Ley, pero además dudosamente constitucional en virtud de que se violenta el debido proceso.

Ahora bien, por razones obvias, hemos determinado que las disposiciones del artículo 173 transcrito tienen como objeto regular la nulidad de “actos declaratorios de derechos”; por lo que no resultan aplicables a actos de distinta naturaleza. Es por ello que cobra particular importancia el concepto “acto declaratorio de derechos”.

Como es sabido, el acto administrativo es una declaración de voluntad realizada por la Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa. En los términos del artículo 130 de la Ley General de la Administración Pública, una declaración de voluntad libre y consciente, dirigida a producir un efecto jurídico determinado por el ordenamiento. Entonces, cuando ese efecto jurídico es el crear, reconocer o declarar la existencia de un derecho subjetivo o de una situación jurídica consolidada, estamos en presencia de un acto declaratorio de derechos para los efectos del artículo 173 de mérito.

Por lo expuesto, podemos afirmar que el acto declaratorio de derechos es un acto administrativo definitivo, es decir, decisorio e imperativo, y además favorable, porque produce un efecto jurídico positivo en la esfera jurídica del administrado, en el tanto le reconoce u otorga un derecho, una facultad o le libera de una limitación, deber o gravamen. Y es casualmente en función de ese administrado, y en aras de asegurarle el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa - que comprende el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa -, que se establece el carácter garantista del procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas).

Así las cosas, resulta irrefutable en nuestro medio que aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, -como dijimos-, salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados. Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico.

En fin, según hemos concluido: la declaratoria de dicha nulidad debe estar estrictamente sujeta a lo dispuesto por el artículo 173 de la LGAP, en tanto se trate de un acto declaratorio de derechos (Ver Dictamen C-245-2005 de 4 de julio de 2005 y en sentido similar a todo lo expuesto, el Dictamen C-249-2005 de 7 de julio de 2005).

Por ello, la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa (actos declaratorios de derechos) que contenga algún grado de invalidez  determinará la exigencia inexcusable de ejercer la revisión oficiosa como manifestación de la potestad de autotutela administrativa para revertir aquel acto administrativo, según corresponda en atención del grado de disconfomidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga, ya sea a través del instituto de la lesividad, en caso de nulidades absolutas (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa, en caso de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos diferenciados que deberán de seguirse con estricto respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios y siempre dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento (artículos 173.4 de la citada Ley General y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo).

Importa advertir que la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dicto el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

Por ello, advertimos que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo, de lo contrario caduca en un año, computado a partir de la adopción del acto (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009 y C-113-2009).

Así las cosas, tratándose de actos emitidos con anterioridad a enero del 2008, la consultante se encontraría sujeta al plazo cuatrienal indicado. Sobre el particular, resulta pertinente mencionar el criterio sostenido por este Órgano Asesor en torno a dicho plazo de caducidad:

“Este Órgano Asesor ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con lo que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sea la  prerrogativa acordada a la Administración Pública para  emitir una declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, declaratorio de derechos, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad.  En este sentido, a manera de ejemplo, remitimos a lo dicho en los dictámenes números C-169-2002 de 26 de junio del 2002 y C-353-2004 de 25 de noviembre de 2004.

Para ejercer la referida potestad, la Administración debe seguir un procedimiento previo a la emisión del acto final, que cumpla con las garantías del debido proceso, toda vez que se busca garantizar el principio de intangibilidad de los actos propios, cuyo asidero constitucional yace en el artículo 34 del Texto Fundamental. 

Asimismo, esa potestad anulatoria se encuentra limitada en el tiempo, esto es, que la Ley prevé un plazo cuatrienal dentro del cual puede ser ejercida válidamente la atribución que acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo.

Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha indicado que el plazo de cuatro años establecido en el artículo 173 inciso 5) de la Ley General de Administración Pública es un plazo rígido, que no admite interrupciones ni suspensiones, sino que únicamente con el dictado del acto final se evita la supresión de la competencia en virtud de configurarse la caducidad que ese mismo numeral prescribe.  Así las cosas, si la Administración no actúa dentro del plazo indicado, el acto administrativo –aún y cuando contenga vicios- no podrá ser anulado.

Sobre el punto de comentario, este Órgano Consultivo ha indicado:

“(…) VI.-El plazo de caducidad que pesa sobre la potestad anulatoria de la Administración.

Es necesario mencionar que la potestad anulatoria con que cuenta la Administración para llevar a cabo el procedimiento que se establece en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, debe ejercitarse dentro del plazo cuatrienal a que hace referencia su inciso 5). Valga acotar que, según lo ha determinado en forma contundente y reiterada la jurisprudencia administrativa y judicial, dicho plazo es un plazo rígido de caducidad –aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones; se produce automáticamente por el paso del tiempo; únicamente con la emisión del acto final es que se evita el acaecimiento de ese plazo de caducidad, de tal suerte que si la Administración no procede a la anulación del acto antes de transcurrido ese plazo, ya no es jurídicamente posible hacer uso de tal potestad extraordinaria (Véanse, entre otros muchos, los dictámenes C-044-95, C-141-95 y C-147-96); todo en aras de la seguridad jurídica de los administrados a favor de los cuales se han declarado derechos subjetivos.

Y como la Administración está obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de la Ley General (Artículo 174.1 de ese mismo cuerpo legal), ello significa que, a pesar de que pueda existir un acto que aparentemente contenga un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta –como ocurre en este caso-, si ya transcurrieron cuatro años desde su adopción, la Administración se encuentra impedida de hacer tal declaratoria (Dictámenes C-046-86 de 3 de marzo de 1986, C-182-89 de 4 de octubre de 1989, C-032-92 de 17 de febrero de 1992, C-070-92 de 6 de abril de 1992 y C-111-93 de 24 de agosto de 1993).

Revisados los antecedentes de este asunto, logramos constatar que en el caso del servidor …, ya no es posible ejercitar la potestad anulatoria oficiosa de la Administración, pues a tan sólo tres días después de haberse recibido los autos en este Despacho (el día 20 de marzo del 2002), ya había transcurrido el plazo de los cuatro años. Véase que según se consigna en el expediente administrativo, el plus salarial por concepto de quinquenio que se pretende anular, empezó a regir a partir del 23 de marzo de 1998 (Folios 15, 16, 23, 27, 30, 47 y 51); en razón de lo cual operó la caducidad analizada y no podrá declararse la nulidad en su caso.(…)”. (Dictamen número C-239-2002 del 17 de setiembre del 2002. El subrayado no es del original).”   (Dictámenes números C-004-2006 y C-005-2006 ambos de fecha 11 de enero de 2006. En igual sentido, dictámenes números C-013-2005 de 14 de enero del 2005 y  C-436-2006 de 30 de octubre de 2006. El subrayado no es del original).

Bajo esta consideración, y en lo que es objeto de consulta, de existir un vicio en los actos de otorgamiento de los puntos por concepto del incentivo de carrera profesional, deberá esa administración verificar, en función de la fecha de emisión del acto, que el plazo de caducidad no haya transcurrido; especialmente nos referimos a los actos dictados con anterioridad a enero de 2008. De no estar caduca la posibilidad de ejercer la potestad anulatoria, deberá iniciarse el procedimiento correspondiente a efecto de declarar su nulidad.

III.- Intervención previa y obligatoria de la Procuraduría General como contralor de legalidad.

Es importante aclarar, en primer lugar, que la intervención que le otorga el citado numeral 173 LGAP a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración, de forma excepcional,  pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.

Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver resolución N° 1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno). A tal punto se cumple dicha función que únicamente contando de previo con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la Ley General) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica. En fin, la propia Sala Constitucional califica este dictamen como un “acto preparatorio” de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona (Véase al respecto la resolución 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004. y en sentido similar, las Nºs 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004).

Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, y en atención al tenor literal del artículo 173. 1 de la Ley General de la Administración Pública, resulta claro que el dictamen de la Procuraduría General o de la Contraloría General, debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final; esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda, sin que se haya conformado aún formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 6) del ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, deviene de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida (dictámenes C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-165-2008 de 14 de Mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de Junio de 2008, C-361-2008 de 6 octubre de 2008 y C-233-2009 de 26 de agosto de 2009).

IV.- Precedente administrativo sobre la materia consultada.

A modo de orientación, le indicamos a la administración consultante que entre nuestros abundantes dictámenes atinentes al ejercicio de la potestad anulatoria oficiosa regulada en el ordinal 173 de la LGAP, encontramos un precedente en el que dictaminamos favorablemente la declaratoria de nulidad, absoluta, evidente y manifiesta de una resolución administrativa sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico, por reconocer puntos por concepto del  incentivo económico de carrera profesional a un funcionario por títulos o grados que no fueron reconocidos o equiparados por alguna de las universidades del país facultadas para ello (C-123-2005 de 04 de abril del 2005).

En lo que interesa, en dicho dictamen se sostuvo lo siguiente:

“V.- Análisis del caso concreto.

El incentivo económico por concepto de carrera profesional creado mediante Decreto Ejecutivo N° 4949-P del 23 de junio de 1975, se encuentra regulado en la resolución DG-080-96 de las 08:00 horas del 03 de octubre de 1996 de la Dirección General de Servicio Civil, en cuyo Capítulo IV denominado Interpretación y Aplicación de los Factores, el artículo 6 dispone en lo conducente que:

“Para optar al beneficio de carrera profesional, los grados académicos deberán ser acreditados por la presentación del título o la respectiva certificación de la universidad correspondiente, siempre que sean:

a)      Propios del área de actividad del puesto o afines con la misma,

b)      Conferidos o reconocidos y equiparados por alguna de las universidades del país facultadas para ello; de conformidad con las normas establecidas por el CONARE (19 de agosto de 1986) aportando la certificación respectiva emitida por el Departamento de Registro de la institución que corresponda.

(.....)” - el subrayado es nuestro.

 Ahora bien, las referidas normas establecidas por CONARE (Consejo Nacional de Rectores, creado mediante Convenio de Coordinación de la Educación Superior en Costa Rica, suscrito el 04 de diciembre de 1974 entre la Universidad de Costa Rica, el Instituto Tecnológico de Costa Rica y la Universidad Nacional y provisto de personalidad jurídica mediante ley N° 6162 del 30 de noviembre de 1977), son el resultado de la reglamentación hecha por dicho órgano al artículo 30 del citado convenio, a cuyo tenor “el reconocimiento de títulos expedidos en el extranjero lo hará la Institución o Instituciones de Educación Superior Universitaria Estatal signatarias de este Convenio que ofrezcan los programas respectivos y afines.”

Por ello, de la indicada reglamentación interesa destacar los siguientes ordinales:

“Artículo 1. Las instituciones miembros del Consejo Nacional de Rectores ejercerán la autorización que sus leyes constitutivas les confieren para reconocer y equiparar títulos y grados, extendidos por instituciones extranjeras de educación superior, de acuerdo a las siguientes normas interpretativas del artículo 30 del Convenio de Coordinación de la Educación Superior Universitaria Estatal.

Artículo 2.- Se entiende por el reconocimiento de un grado o de un título, extendido por una institución de educación superior extranjera, el acto mediante el cual una de las instituciones miembros del CONARE acepta la autenticidad de dicho grado o de dicho título y lo inscribe en sus registros con el propósito entre ellos, de dar fe, mediante certificación o constancia, de la existencia del documento que lo acredita.

Artículo 3.-Se entiende por equiparación el acto mediante el cual una de las instituciones miembros del CONARE declara que el título o el grado, reconocido, equivale a un determinado título que ella misma confiere o a un grado de los previstos en el Convenio de Grados y Títulos de la Educación Superior Universitaria Estatal.

(....)

Artículo 5.-En todos los casos de reconocimiento y de equiparación de un título - y aún cuando solo proceda el reconocimiento y no la equiparación de éste, ....-

 debe necesariamente asignarse al reconocimiento o a la equiparación  del título, el grado académico, ya sea por vía de reconocimiento o bien de equiparación con alguno de los previstos en el Convenio de Grados y Títulos de la Educación Superior Universitaria Estatal (diplomado, bachillerato, licenciatura, especialista, maestría o doctorado ).

(.....)”- los subrayados no son del original.

 Evidentemente lo anterior implica que para optar al beneficio de carrera profesional, los grados académicos no solo tienen que ser propios del área de actividad del puesto o afines con la misma, sino que indefectiblemente, aquellos títulos o grados extendidos por instituciones extranjeras de educación superior, tienen que estar necesaria y obligatoriamente reconocidos o equiparados por alguna de las universidades del país facultadas para ello; de conformidad con las normas precitadas del CONARE, las cuales denotan por si solas su trascendencia e importancia.

Así las cosas, resulta notorio y de fácil constatación el hecho de que los actos administrativos materializados mediante los documentos denominados Ajuste de Puntos de Carrera Profesional por Factor, la Resolución RHCP-34-2001 de repetida y la Acción de Personal N° 200109004008 devienen sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico, por estar totalmente desprovistos del motivo, causa, presupuesto antecedente o requisito fáctico requerido por la normativa aplicable para su emisión (artículo 133 de la LGAP). Nótese que a pesar de que en la regulación vigente sobre la materia que nos ocupa, se contempla como requisito claro para obtener el reconocimiento en estudio, que el título o grado en cuestión haya sido reconocido y equiparado por alguna de las universidades del país facultadas para ello según las normas establecidas por el CONARE, es claro que para el momento en que se emitieron los citados actos, el hecho invocado como antecedente que justificaba su adopción era inexistente, pues el grado académico de “Magister Artis en Administración Pública” conferido por el Instituto Universitario Ortega y Gasset de España, no había sido reconocido ni equiparado en los términos referidos.

Aunado a lo anterior, si tomamos en consideración que la adecuación del acto administrativo al fin depende de la constatación o verificación del motivo, por ser aquél el resultado último y objetivo que persigue el acto administrativo en relación con el motivo, podemos afirmar que lo anteriormente expuesto incide negativamente en el fin perseguido por los actos en mención (artículo 132 inciso 2) de la LGAP). En otras palabras, la ausencia del motivo conlleva la misma consecuencia para el fin.

 Por último tenemos que dado que el motivo es inexistente, el contenido resulta imposible, en razón de que éste abarca las mismas cuestiones de hecho y de derecho que surgen del motivo (artículo 132 inciso 1) LGAP).

En suma, las irregularidades del motivo y contenido antes señaladas se traducen en una inadecuación a su fin de los actos administrativos en cuestión, y comportan vicios generadores de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta (artículos 131, 132, 133, 158, 166 y 173, todos de la LGAP), respecto de la parte de éstos que atañe al reconocimiento de puntos y el correspondiente beneficio económico alcanzado por doña Lizette Soto Fallas por concepto de carrera profesional, con motivo de la gestión por ella promovida con sustento en el grado académico de “Magíster Artis en Administración Pública” obtenido en España.

En suma, todo lo anterior resulta una infracción sustancial palmaria del ordenamiento jurídico que desnaturaliza el reconocimiento de la carrera profesional.”

 

V.- La recuperación de pagos indebidos, erróneos o en exceso.

En caso de ser necesaria la obligada recuperación de pagos indebidos, erróneos o en exceso, interesa transcribir en lo conducente, el dictamen C-084-2009 de 20 de marzo de 2009, según el cual:

“(…) Tanto el trámite para recobrar sumas dinerarias pagadas de más, como el plazo de prescripción dentro del cual debe ejercerse aquella acción cobratoria por parte de la Administración Pública, han sido temas recurrentes en nuestra jurisprudencia administrativa (Véanse al respecto los dictámenes C-052-90 de 2 de abril de 1990, C-061-96 de 6 de agosto de 1996, C-137-96 de 6 de agosto de 1996, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-226-97 de 1º de diciembre de 1997, C-250-97 de 24 de diciembre de 1997, C-135-2000 de 15 de junio del 2000, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, el pronunciamiento OJ-252-2003 de 1º de diciembre de 2003, así como los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-068-2006 de 20 de febrero de 2006 y C-126-2008 de 18 de abril de 2008).

Por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, extraer de nuestra doctrina administrativa –basada especialmente en la jurisprudencia vinculante constitucional- los siguientes corolarios de interés para abordar, de algún modo, la puntual respuesta a sus interrogantes.

Dichos corolarios son los siguientes:

            1) De la integración normativa de lo dispuesto por los artículos 803 del Código Civil, 173, párrafo segundo del Código de Trabajo y 51 del     Estatuto de Servicio Civil y 203, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública, en su condición de entidad patronal, está obligada a recuperar los pagos efectuados en exceso o por error a favor de sus servidores; esto como resguardo  oportuno  de los fondos  públicos  puestos  a su   alcance (pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit).

 

            2) Para efectos de recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso  o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores públicos o ex servidores, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro    administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública)  o bien,  en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional (Dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004. Y en sentido similar, los dictámenes C-376-2004 de 13       de diciembre de 2004, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, C-250-97 y C-226-97, respectivamente, de 24 y 1° de diciembre de 1997, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-061-96 y C-137-96 ambos de 6 de agosto de 1996, así como el C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

 

3) De previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable  que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no formalmente en un acto declaratorio de derechos, pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria  aludida en el párrafo anterior, la potestad de autotutela administrativa para revertir aquel acto administrativo, según corresponda en atención del grado de disconfomidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga, ya sea a través del instituto de la lesividad  (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos diferenciados que deberán de seguirse con estricto respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios y siempre dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento (artículos 173.4 de la citada Ley General y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo). (Dictámenes C- 068-2006 y el C-126-2008 op. cit.). “

 

VI.- Régimen de responsabilidad personal del funcionario publico.    

En cuanto a este tema, interesa transcribir, en lo que interesa, la opinión jurídica OJ-005-2002 de 29 de enero del 2002.

“(…) El régimen de responsabilidad "subjetiva" del funcionario público frente a la Administración (Distribución Interna de Responsabilidades).

 

Como es sabido, cada organización administrativa y cada componente de ella ("órganos-personas", "órganos-individuos", "personas físicas") pueden ser efectivamente responsabilizados por el correcto o incorrecto cumplimiento de su misión y funciones.

Esa responsabilidad del Estado y del servidor público tiende a asegurar que la actividad de la Administración Pública, y en general toda la actividad del Estado, esté orientada al logro y satisfacción del interés público, y al mismo tiempo, salvaguardar la libertad, los derechos e intereses de los particulares (Véase al respecto ESCOLA, Héctor Jorge. "El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo". Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p.225).

En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001).

En el primero de los supuestos aludidos, sea, cuando se haya causado daño a terceros, el servidor público deberá responder personalmente cuando haya actuado con dolo o culpa grave (Artículos 199.1 y 210.1 de la Ley General). Sin embargo, no podemos obviar que la Administración es solidariamente responsable, desde el punto de vista civil, junto con el funcionario (Artículo 201 de la citada Ley General); lo que significa que el particular afectado podría optar libremente por dirigir su acción contra la Administración titular del servicio o contra el propio funcionario, pues la responsabilidad de aquélla y de éste se articulan técnicamente como solidarias, para mayor garantía de la víctima, pues así se evita el riesgo inherente a la insolvencia del autor material del daño.

En estos casos, la Administración está en la obligación de recobrar de manera plenaria lo pagado por ella para reparar los daños a terceros por dolo o culpa grave de su servidor, conforme a su participación en la producción de aquél daño. Y sobra decir, que la recuperación administrativa deberá incluir necesariamente los daños (pérdidas irrogadas al damnificado o "damnun emergens"), así como los perjuicios (ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir o "lucro cesans") causados por la erogación respectiva (Artículo 203 de la Ley General de la Administración Pública).

Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario.

En los supuestos anteriormente enunciados, a excepción de la posible comisión de un ilícito penal, la Administración se encuentra obligada a seguir un procedimiento administrativo, según sea el caso, conforme a lo que se establece en el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública; procedimiento que deberá ajustarse a los principios y garantías del debido proceso, extraíbles de la Ley General y señalados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; y cuyo objeto, carácter y fin, será el determinar las responsabilidades consiguientes (Artículos 200, 211.3, en relación con el 308, siguientes y concordantes del cuerpo normativo aludido) en las que pudo haber incurrido el servidor.

Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el tanto la Administración que corresponda logre determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil. Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se pretende iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido establecidos mediante la Ley N ° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley General); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la Administración Activa el determinarlo.

Una vez finalizado el procedimiento administrativo y habiéndose determinado su responsabilidad frente a la Administración, se podrá proceder, en los términos que establecen los artículos 146 y siguientes de la Ley General, al cobro de la suma correspondiente, sirviendo como título ejecutivo la certificación expedida por el jerarca del ente respectivo.” (En sentido similar, la OJ-118-2003 de 22 de julio de 2003 y el dictamen C-204-2009 de 23 de julio de 2009).

Conclusión:

Por todo lo expuesto, con base en nuestra jurisprudencia administrativa la Administración activa consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, adoptar a lo interno los actos válidos y eficaces pertinentes, a fin de depurar los procedimientos de cobro administrativo correspondientes.

Sin otro particular,

  MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv