27 de noviembre, 2009

OJ-119-2009

 

 

 

 

Señora

Rocío Barrientos Solano

Jefa de Área

Comisión Especial de Derechos Humanos

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio N° DH-730-2009 del 17 de noviembre de 2009, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto “ Agréguese un artículo 216 bis al Código de Familia, Ley n° 5476 de 2 de diciembre de 1973, publicado en la Geceta N° 24 de febrero de 1974 y agréguese un artículo 882 bis y un artículo 882 ter al Código Procesal Civil, Ley N° 7130 de 21 de julio de 1989, publicado en la Gaceta n° 208 de 3 de 1989, para que cuando se celebren compromisos o transacciones de enajenación y gravamen sobre bienes de persona adulta mayor de ochenta años o más, la misma se autorice por medio de disposición judicial, en diligencias de utilidad y necesidad” expediente N° 17083.

 

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

 

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

 

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado

 

 

I.                   SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD.

 

El derecho de propiedad es un derecho de rango constitucional, consagrado en el artículo 45 de la Constitución Política, que dispone:

 

ARTÍCULO 45.- La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley. En caso de guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa. Sin embargo, el pago correspondiente se hará a más tardar dos años después de concluido el estado de emergencia.

Por motivos de necesidad pública podrá la Asamblea Legislativa, mediante el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, imponer a la propiedad limitaciones de interés social.

 

Respecto a que debemos entender por derecho de propiedad, este Órgano Asesor en su jurisprudencia judicial, ha señalado que:

 

“La propiedad es un derecho real. Tradicionalmente, se ha considerado que el derecho de propiedad es el derecho por excelencia, un derecho absoluto y exclusivo. Absoluto en el sentido de que el propietario tiene la facultad plena para gozar y disponer del bien que le pertenece, sin otras restricciones que las admitidas por él o las impuestas por la ley. Exclusivo en el sentido de que sobre el derecho de que se trate, sólo una persona tiene el dominio absoluto. Lo que no excluye que un mismo bien sea propiedad de varias personas (propiedad en condominio), que ejercerán su derecho pleno sobre la parte que les corresponde.

Como derecho real, está constituido el derecho de propiedad por facultades que amplían la esfera de acción del titular del derecho (atributos de la propiedad). Dispone el numeral 264 del Código Civil:

"El dominio o propiedad absoluta sobre una cosa, comprende los derechos

1.-De posesión.

2.-De usufructo.

3.-De transformación y enajenación.

4.-De defensa y exclusión; y

5.-De restitución e indemnización".

Entre las facultades que integran el derecho de propiedad está la de disposición. Esta consiste en la posibilidad que tiene el titular de enajenar, ceder o transferir su derecho a terceros, de autolimitarlo, constituyendo otros derechos menores; es decir, de "realizar actos que afectan a la existencia y al alcance de su derecho…"(L, Diez Picasso-A. GULLON: Sistema de Derecho Civil, III, Editorial Tecnos, 1979, p. 116).

El ejercicio de esa facultad se adquiere con el derecho real, por ende, es la titularidad del derecho lo que origina la facultad de disponer y no viceversa. Se dispone porque se es propietario y se es propietario porque se ha adquirido el bien.” (Dictamen C-259-2000 del 18 de octubre del 2000)

 

De lo anteriormente señalado es claro que, la propiedad implica un poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por el que se atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que las impuestas por la ley.

 

Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha admitido que incluso la ley en sentido formal y material, no puede limitar la propiedad a tal punto de hacer imposible el ejercicio de los atributos de la misma, entre ellos, el de la disponibilidad. 

 

Así, se ha dispuesto que la limitación sobre la propiedad debe responder a una necesidad social y que además, debe estar ajustada a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.   Al respecto, se ha señalado:

“Así, la limitación a la propiedad resiste el análisis constitucional, cuando la afectación a los atributos esenciales de la propiedad que son aquellos que permiten el uso natural de la cosa dentro de la realidad socio–económica actual, no hace desaparecer la naturaleza del bien o no haga imposible el uso de la cosa, porque el Estado imponga requisitos de autorización o de aprobación tan complejos que impliquen de hecho, la imposibilidad de usufructuar el bien. No ocurre así en las premisas de la acción, porque en el sentido estricto de la norma, la limitación no pasa de ser una medida cautelar y como tal temporal, cuyo propósito es conservar el estado actual del inmueble, para ser incorporado, en un término absolutamente razonable, al patrimonio histórico, artístico y arquitectónico del Estado. (Sala Constitucional, resolución número 2000-00440 de las dieciséis horas con treinta y nueve minutos del doce de enero del dos mil.  El resaltado no es del original)

 

En sentido similar, el Tribunal Constitucional ha indicado:

 

“A. DEL CONCEPTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y EL RÉGIMEN DE SUS LIMITACIONES LEGÍTIMAS.

II. LA FUNCIÓN MODERADORA DEL DERECHO. El ordenamiento jurídico debe contener normas, conceptos y estipulaciones tendentes al favorecimiento y fortalecimiento de los intereses generales de los ciudadanos, y entre ellas, las de utilidad pública; y al Estado le corresponde utilizar el Derecho como un mecanismo modulador de la vida en sociedad, dirimiendo la contraposición y colisión de los intereses privados. Dentro de este cometido, la Corte Plena, cuando actuaba como Tribunal del control constitucional, señaló los parámetros bajo los que el Estado debía actuar, de manera que, "El Estado debe asegurar y respetar los derechos del hombre, en cuanto éste es un ser libre y capaz de decidir sus propias acciones y de escoger sus propios fines; y ese principio es necesario para que el hombre pueda obrar como sujeto naturalmente investido de libertad, responsabilidad y dignidad; y parte de esa libertad se encuentra garantizada en el artículo 28 constitucional. Pero cuando su conducta choca con otros intereses de supremo contenido, el legislador debe optar por lo de más alta valía y restringir el marco de libertad del individuo"._ (Sentencia dictada en sesión extraordinaria del diecisiete de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro.)   Dentro de ese concepto de libertad con responsabilidad, el ejercicio de la libertad de adquirir y disfrutar bienes materiales (muebles o inmuebles) bajo el concepto de propiedad privada, genera también conflictos de intereses entre los particulares y entre los particulares y el Estado, cuya solución no se deja al libre albedrío, sino que debe dirimirse conforme los parámetros fijados en el artículo 45 de la Constitución Política, norma que consagra el derecho de la propiedad, en los términos que se analizarán a continuación.

III. PRINCIPIOS GENERALES DE LA IMPOSICIÓN DE LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional han señalado que los derechos fundamentales pueden ser objeto de limitaciones en lo que a su ejercicio se refiere, como se indicó en la sentencia número 3173-93, de las catorce horas cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres, en que esta Sala expresó: _I. Es corrientemente aceptada la tesis de que algunos derechos subjetivos no son absolutos, en el sentido de que nacen limitados; en primer lugar, en razón de que se desarrollan dentro del marco de las reglas que regulan la convivencia social; y en segundo, en razón de que su ejercicio está sujeto a límites intrínsecos a su propia naturaleza. Estos límites se refieren al derecho en sí, es decir, a su contenido específico, de manera tal que la Constitución al consagrar una libertad pública y remitirla a la ley para su definición, lo hace para que determine sus alcances. No se trata de restringir la libertad cuyo contenido ya se encuentra definido por la propia Constitución, sino únicamente de precisar, con normas técnicas, el contenido de la libertad en cuestión. Las limitaciones se refieren al ejercicio efectivo de las libertades públicas, es decir, implican por sí mismas una disminución en la esfera jurídica del sujeto, bajo ciertas condiciones y en determinadas circunstancias. Por esta razón constituyen las fronteras del derecho, más allá de las cuáles no se está ante el legítimo ejercicio del mismo. Para que sean válidas las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar contenidas en la propia Constitución, o en su defecto, la misma debe autorizar al legislador para imponerlas, en determinadas condiciones.

II. Los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades públicas -el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a éstas; los conceptos "moral", concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofenda gravemente a la generalidad de sus miembros-, y "orden público", también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales. Se trata de conceptos jurídicos indeterminados, cuya definición es en extremo difícil."  Sin embargo, no obstante que los derechos fundamentales pueden estar sujetos a determinadas restricciones, éstas resultan legítimas únicamente cuando son necesarias para hacer posible la vigencia de los valores democráticos y constitucionales, por lo que además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", la restricción debe implicar la existencia de una necesidad social imperiosa que la sustente. En este orden de ideas, debe distinguirse entre el ámbito interno, que se refiere al contenido propio o esencial del derecho -que ha sido definido como aquella parte del contenido sin el cual el derecho mismo pierde su peculiaridad, o lo que hace que sea reconocible como derecho perteneciente a determinado tipo-, de manera que no caben las restricciones o límites que hagan impracticable su ejercicio, lo dificulten más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria protección; y el ámbito externo, en el cual cobra relevancia la actuación de las autoridades públicas y de terceros. Asimismo, la legitimidad de las restricciones a los derechos fundamentales está ordenada a una serie de principios que este Tribunal ha señalado con anterioridad -sentencia número 3550-92-, así por ejemplo: 1.-deben estar llamadas a satisfacer un interés público imperativo; 2.para alcanzar ese interés público, debe escogerse entre varias opciones aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido; 3.- la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrictamente al logro de ese objetivo; 4.- la restricción debe ser imperiosa socialmente, y por ende excepcional.

IV. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE LIMITACIÓN A LA PROPIEDAD PRIVADA. Con fundamento en lo anterior, cabe concluir que no hay posibilidad meramente lógica, de que existan derechos ilimitados, puesto que es la esencia misma del orden jurídico articular un sistema de límites entre las posiciones de todos los sujetos, y un derecho subjetivo ilimitado podría ser causa de la destrucción del orden jurídico, es decir, podría ser incompatible con él. La misión de la Ley no es hacer excepciones a la supuesta ilimitación previa de los derechos fundamentales, sino precisamente diseñarlos y definirlos a efecto de su articulación dentro del concierto social. Esto no es una excepción en el caso de la regulación del derecho de propiedad, creación indiscutible y directa del ordenamiento jurídico. Así, la posición del carácter absoluto de la propiedad, como derecho ilimitado y exclusivo, sólo afectado por motivos de expropiación para construir obras públicas -única limitación admitida en el siglo pasado-, ha sido sustituida por una nueva visión de la propiedad, que sin dejar de estar regulada como un derecho subjetivo, prevé que sus poderes son limitados y que además, está sujeta a deberes y obligaciones. Tales limitaciones al derecho de propiedad son producto del hecho mismo de formar parte de una colectividad, la misma que garantiza ese derecho, pero que lo somete a ciertas regulaciones con la finalidad de alcanzar un disfrute óptimo y armónico de los derechos de todos los individuos y que se caracterizan, como tesis de principio, por no ser indemnizables. En el caso específico del derecho de propiedad, el sistema de limitaciones intrínsecas o internas se refiere al contenido propio o esencial del derecho de propiedad, contenido mínimo que ha sido definido como la facultad de disfrutar y usar el bien para provecho personal en el caso de la propiedad privada, o para utilidad social en el caso de la propiedad pública; y el sistema de limitaciones externas de la propiedad lo conforman las limitaciones de interés social, que son de origen legislativo y de máxima importancia institucional, al requerir para su imposición la aprobación legislativa con mayoría reforzada. Como queda dicho, en principio, por sí mismas y por definición, las limitaciones de interés social impuestas a la propiedad no son indemnizables, por no implicar expropiación, es decir, cuando la propiedad no sufre desmembraciones que hagan desaparecer el derecho. Desde luego que sí implican una carga o deber jurídico -en sentido estricto-, de no hacer, o a lo sumo, de soportar la intromisión del Estado en la propiedad con fines públicos, deber que se agrega a los poderes o facultades del propietario, pero sin desnaturalizarlos o destruirlos. Estas limitaciones deben ser de carácter general, lo que implica no solamente su destinatario, sino también el supuesto de hecho de aplicación de la misma, ya que cuando se convierten en singulares o concretas podrían equipararse a verdaderas expropiaciones. En este sentido, y como más adelante se explicará, la imposición de limitaciones a la propiedad con fines urbanísticos resulta imprescindible para la convivencia en sociedad, no tratándose de una actividad expropiatoria que requiera de indemnización previa, según los términos exigidos y previstos en el párrafo segundo del artículo 45 de la Constitución Política.  (Sala Constitucional, resolución número 4205-96 de las catorce horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis.  El resaltado no es del orginal)

 

Como se desprende de lo expuesto, es claro que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto que no pueda estar sujeto a limitaciones.  Sin embargo, estas limitaciones no pueden vaciar el contenido del ejercicio del derecho de propiedad, y deben resultar acordes con el principio de razonabilidad y proporcionalidad de la norma.

 

 

II.                SOBRE LA PROTECCION ESPECIAL AL ADULTO MAYOR

 

El artículo 51 de la Constitución Política establece el deber del Estado de brindar protección especial a los adultos mayores, al indicar que:

 

ARTÍCULO 51.- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.

 

En sentido similar, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en su artículo 17 establece el deber de los Estados de proporcionar protección especial a las personas adultas mayores.  

 

“Artículo 17.- Protección de los ancianos

Toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad. En tal cometido, los Estados Partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este derecho a la práctica y en particular a:

a) Proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y atención médica especializada a las personas de edad avanzada que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionársela por sí mismas;

b) Ejecutar programas laborales específicos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocación o deseos;

c) Estimular la formación de organizaciones sociales destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos.”

 

La protección especial a las personas adultas mayores encuentra su fundamento en la necesidad de que la Sociedad y el Estado aseguren la integridad física, emocional y social de las personas que por diversos motivos se consideran vulnerables.   Como vemos, el artículo  constitucional incluye un grupo de personas a quien el Constituyente decidió otorgar una protección especial precisamente por tratarse de grupos vulnerables, a saber, los niños, las madres, los adultos mayores y los incapaces. 

 

La consideración de vulnerabilidad, y por lo tanto, de la necesidad de una protección especial a las personas adultas mayores, no puede considerarse como un elemento antojadizo del constituyente.  En efecto, está científicamente comprobado que el envejecimiento implica el deterioro del organismo, deterioro que eventualmente repercutirá en la capacidad del individuo para afrontar situaciones y adoptar decisiones.

 

“[El] proceso de envejecimiento fisiológico, el que se relaciona con la capacidad funcional y con la gradual reducción de la densidad ósea, del tono muscular y de la fuerza.

Entre estas modificaciones podemos destacar cambios o disminuciones en las capacidades sensoriales: alteraciones en la visión, la audición y el tacto suponen dificultades y modificaciones en la percepción del mundo, de sí mismos y de los demás, y eso conlleva efectos en la interpretación de la realidad y del comportamiento. En cuanto a los cambios motrices, el aumento de la fatiga, problemas como la artrosis y la lentitud motriz, suponen una disminución de la autonomía funcional.

Con relación a los cambios cerebrales, la memoria, el aprendizaje y la cognición son funciones que se verán determinadas por los cambios en las células cerebrales. El cerebro de una persona mayor tendrá un 10% menos peso que a los 20 años, pero los cambios no parecen afectar a todas las partes cerebrales por igual, siendo la corteza más afectada que el tronco por la pérdida de células cerebrales. Parece que el papel hormonal de los neurotransmisores y otros elementos fisiológicos en interacción son responsables de las modificaciones en el transcurso de los años (Cohen, G.D., 1991)

Aunque la velocidad y la distribución temporal de estos cambios fisiológicos varían según la posición de los sujetos en la estructura social –en especial la relativa al género y la clase social (Arber y Ginn, 1993) – es innegable que durante la vejez se producen muchos cambios específicos de la esfera biofisiológica.  (Aranibar, Paula, Acercamiento conceptual a la situación del adulto mayor en América Latina, División de Población de la CEPAL, Organización de Naciones Unidas, Chile, 2001, el resaltado no es del original)

 

No existe una determinación internacional exacta del momento en que se considera iniciada la vejez, no obstante, la División de Población de las Naciones Unidas ha fijado la edad umbral en los 60 años[1].   “En general, la edad establecida se correlaciona con la pérdida de ciertas capacidades instrumentales y funcionales para mantener la autonomía y la independencia, lo que si bien es un asunto individual, tiene relación directa con las definiciones normativas que la cultura otorga a los cambios ocurridos en la corporalidad, es decir, la edad social.” (Manual sobre indicadores de calidad de vida en la vejez, División de Población de las Naciones Unidas, 2006)

 

Ahora bien, el hecho de que los adultos mayores tengan una propensión a la  vulnerabilidad, no significa, como lo señala la cita transcrita, que todos los adultos mayores estén en un estado especial de vulnerabilidad,  pues la consideración de si una persona en particular está en este estado, obedece a consideraciones propias de esa persona.  Sobre el concepto de vulnerabilidad en el adulto mayor, se ha señalado que:

 

“Si se asume que cabe hablar de vulnerabilidad cuando una persona, hogar o comunidad experimentan (a) desventajas sociales, (b) adversidades específicas para “controlar las fuerzas que modelan su propio destino, o para contrarrestar sus efectos sobre el bienestar” (Kaztman, 2000)36 y, (c) incapacidad para aprovechar las oportunidades disponibles en distintos ámbitos socioeconómicos para mejorar su situación de bienestar o impedir su deterioro (Katzman, 2000), el sentido común señala que las personas mayores experimentan vulnerabilidad al estar más expuestas que otros grupos de edad a enfermedades (declive fisiológico), a la pobreza (reducción de los ingresos, jubilación o discriminación laboral) y a la marginación social (disminución del flujo de relaciones sociales). Estos factores determinantes de la vulnerabilidad no son propios de la vejez, no “vienen con la edad”, es decir, no son explicables por el simple dato cronológico. Decir que las personas mayores son vulnerables no es decir mucho, ya que los jóvenes, las mujeres jefas de hogar, los niños, las minorías étnicas, etc., también lo son; sin embargo, la vulnerabilidad que experimentan los jóvenes y niños es diferente a la que experimentan los ancianos, pues contiene componentes distintos en cuanto se trata de etapas del ciclo de vida cronológica, social y fisiológicamente diferenciadas. También es posible que dentro del heterogéneo grupo de personas de 60 y más años, la incidencia, características e intensidad de la vulnerabilidad también varíen en función de las variables básicas que influyeron en las etapas anteriores de su ciclo de vida, es decir, la edad, la clase social, el género, la etnia y la zona de residencia. Es posible, entonces, decir que efectivamente hay grupos de adultos mayores con características especiales que los hacen vulnerables, pero también han grupos de personas mayores que no presentan estas características y por lo tanto no son especialmente vulnerables frente a otros grupos de edad (es posible que algunos de ellos se encuentre en condición de menor vulnerabilidad en algún ámbito específico que otros grupos de edad) y que los factores de vulnerabilidad tendrán distinto “peso” o serán menos relevantes en dependencia de otras variables ajenas a la edad, como el género, la clase, la etnia y la zona de residencia; ….” (Aranibar, Paula, Acercamiento conceptual a la situación del adulto mayor en América Latina, División de Población de la CEPAL, Organización de Naciones Unidas, Chile, 2001, el resaltado no es del original)

 

A partir de lo expuesto, podemos afirmar que la inclusión de los adultos mayores dentro de los grupos que requieren de la protección del Estado realizada por el Constituyente, tiene un fundamento fisiológico y cultural, en el tanto pueden ser considerados, al igual que otros grupos allí señalados, como grupos vulnerables.

Sin embargo, en criterio de este Órgano Asesor, constituye un error el considerar que todos los adultos mayores, por haber alcanzado una edad determinada, son incapaces de desarrollarse en la sociedad, por cuanto, como lo indican los estudios antes transcritos, depende de cada caso concreto y de las condiciones del ambiente que rodea a la persona adulta mayor, el tener más o menos reducida su capacidad de relacionarse con el mundo exterior. 

 

 

III.      SOBRE EL FONDO

 

La Comisión Especial de Derechos Humanos nos solicita emitir criterio en relación con el texto denominado “Agréguese un artículo 216 bis al Código de Familia, Ley n° 5476 de 2 de diciembre de 1973, publicado en la Geceta N° 24 de febrero de 1974 y agréguese un artículo 882 bis y un artículo 882 ter al Código Procesal Civil, Ley N° 7130 de 21 de julio de 1989, publicado en la Gaceta N° 208 de 3 de 1989, para que cuando se celebren compromisos o transacciones de enajenación y gravamen sobre bienes de persona adulta mayor de ochenta años o más, la misma se autorice por medio de disposición judicial, en diligencias de utilidad y necesidad”  . Señala el proyecto, lo siguiente:

 

Artículo 216 bis.-

Toda persona adulta mayor de ochenta años o más necesita autorización judicial, que el Tribunal le dará siempre y cuando pruebe la necesidad o utilización manifiesta:

1) Para enajenar o gravar bienes inmuebles de su propiedad o títulos valores que den una renta fija y segura.

En este caso la venta se hará en pública subasta y servirá de base el precio que se hubiere fijado pericialmente.

La autorización no será necesaria cuando la venta sea en virtud de derechos de tercero, o por expropiación forzosa.

En el caso de ejecución se observarán las disposiciones comunes sobre fijación del precio.

2) Para proceder a la división de bienes de su propiedad que posea con otros pro indiviso.

3) Para celebrar compromiso o transacción sobre derechos o bienes de su propiedad.

4) Para tomar dinero en préstamo o arrendamiento a nombre propio.

5) Para repudiar herencias, legados o donaciones.

Aceptará sin necesidad de autorización las herencias deferidas hacia su persona.”

“Artículo 882 bis.-    Compromiso o transacción de persona adulta mayor de ochenta años o más

La autorización para celebrar compromiso o transacción de enajenación y gravamen sobre bienes de persona adulta mayor de ochenta años o más, se dará por disposición judicial, a solicitud del propietario, previa demostración, en este último caso, de la utilidad y la necesidad del actor.

En el escrito se expresarán el motivo y el objeto del compromiso o transacción.

Se presentarán también con el escrito los documentos y los antecedentes necesarios para formar juicio exacto.

Si sobre el derecho en que deba venir el compromiso o transacción hubiere litis pendiente, el escrito se presentará en los mismos autos.

Si para demostrar la necesidad y la utilidad del compromiso o transacción fuere conveniente la justificación de algún hecho, o la práctica de alguna diligencia, la acordará el juez.

Practicado todo esto, se correrá audiencia por tres días al Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor para que se pronuncie.

Evacuada la audiencia, el juez resolverá si se concede o no la autorización solicitada.

Este auto será apelable en ambos efectos.”

“Artículo 882 ter.-Enajenación de bienes de persona adulta mayor de ochenta años o más

Para acreditar la necesidad y la utilidad, se recibirán la prueba pericial y las demás que se rindan o que el juez creyere convenientes.  En el mismo dictamen el perito hará el avalúo de los bienes correspondientes.

Recibida la prueba, se dará audiencia por tres días al Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor, y, sin más trámite, el juez dictará auto de autorización o de denegación del permiso solicitado.  Este auto será apelable en ambos efectos.”

 

El proyecto de ley tiene como objeto brindar una protección contra la violencia patrimonial del  adulto  mayor de 85 años en adelante, producida por familiares o cuidadores, estableciendo que las ventas, compromisos o transacciones de enajenación y gravámenes sobre los bienes de dichos adultos mayores, EN TODOS LOS CASOS, sean autorizados judicialmente por medio del proceso de diligencias de utilidad y necesidad.

En nuestro criterio, la norma resulta inconstitucional, en razón de resultar una limitación no justificada al derecho de propiedad.  En efecto, como lo indicamos líneas atrás, para que una limitación al derecho de propiedad sea ajustada al Derecho de la Constitución, no debe limitar el contenido esencial del derecho haciendo imposible su ejercicio y debe resultar ajustada al principio de razonabilidad y proporcionalidad.

 

En relación con el primer aspecto, es evidente que la regulación propuesta implica la supresión de uno de los atributos de la propiedad a los adultos mayores, únicamente en razón de la edad que tienen.

 

Esta supresión elimina el contenido esencial del derecho, y en nuestro criterio, no resulta útil al fin que se propone.  En efecto, en el proyecto de ley se señala que la finalidad es evitar que se sustraiga a los adultos mayores sus bienes como una forma de violencia patrimonial.

 

No obstante, es claro que no todos los adultos mayores son sometidos a este tipo de situación patológica.  Por el contrario, los adultos mayores que son sometidos a este tipo de violencia son aquellos que se encuentran en un estado especial de vulnerabilidad.

 

En atención a lo expuesto, la protección de los bienes patrimoniales del adulto mayor no puede darse a costa de eliminar a todos las personas que conforman un grupo etario, la posibilidad de disponer de sus bienes, derecho fundamental que les reconoce la constitución, pues es claro que el remedio propuesto despoja por completo a dicho grupo de un atributo inherente a la condición de propietario.

 

Por otra parte, existen otras normas en el ordenamiento jurídico que regulan y protegen al adulto mayor cuando nos encontramos en estas situaciones.  En efecto, de conformidad con lo establecido en la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor en su artículo 61 el abuso contra los derechos, bienes o recursos de los adultos mayores por parte de una persona que se vale de una situación de poder, de hecho o derecho en razón de ser familiar o cuidador del adulto mayor o porque el mismo se encuentra en un estado especial de vulnerabilidad, es penado con prisión y en el caso de que el traspaso de los bienes implique explotación en perjuicio del adulto mayor, dicho negocio acarrea nulidad de lo actuado. Señala la norma en comentario lo siguiente:

 

 

 

ARTÍCULO 61.- “Explotación de personas adultas mayores

Será reprimido con prisión de uno a dos años, quien, abusando de su situación de poder, de hecho o de derecho, o de un estado especial de vulnerabilidad de la persona adulta mayor, la induzca a un acto de disposición sobre sus bienes, derechos o recursos económicos, de forma que importe efectos jurídicos perjudiciales para ella o sus dependientes directos. Cuando se declare, en sentencia judicial firme, que en el traspaso de bienes ha mediado explotación perjudicial para una persona adulta mayor, sin perjuicio de las sanciones penales que correspondan, la sanción jurídica contra el negocio comprenderá la nulidad de lo actuado”.

 

Respecto del estado especial de vulnerabilidad, al que se refiere la norma anterior, debemos señalar que está referido a una especial circunstancia que impide al adulto mayor desarrollarse plenamente y adoptar decisiones sobre aspectos trascendentales de su vida.  

 

Este concepto es diferente al de la simple vulnerabilidad, y se establece ya no sólo en razón de la edad – a pesar de que como vimos, el concepto está fuertemente influenciado por el elemento fisiológico- sino que además, importa elementos socioculturales, económicos y afectivos, por lo que no es cualquier adulto mayor el que, en atención a su edad, se encuentra en esta situación, sino aquel que, en el marco dado, se encuentre imposibilitado para tomar una decisión determinada.

 

Al respecto, resulta importante recoger el razonamiento realizado por la Sala Constitucional, que ha señalado que: “no es cierto que la norma impugnada parta de la presunción de que toda persona adulta mayor sea incapaz, pues con ello está confundiendo el concepto de “capacidad jurídica” con el de “estado especial de vulnerabilidad” contenido en la norma. Podría ocurrir que una persona adulta mayor sea plenamente capaz, pero que se encuentre en un momento específico o frente a un acto jurídico concreto en un estado de vulnerabilidad, que es lo que pretende proteger la norma.” (Resolución Nº 2008-005412 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diecisiete horas y treinta y cuatro minutos del nueve de abril del dos mil ocho).

 

De lo anteriormente expuesto es claro que, la edad por si misma no produce una falta de capacidad de actuar a la persona y el hecho de que los adultos mayores sean propensos a la vulnerabilidad no significa que todos los adultos mayores estén en un estado especial de vulnerabilidad.

En efecto, la capacidad de actuar “designa la posición del sujeto en cuanto posible autor de figuras jurídicas primarias a las cuales la norma conecta objetivamente consecuencias jurídicas, se trata de una aptitud potencial: es presupuesto esencial para que la actividad de la persona pueda ser productora de consecuencias jurídicas.”  (Pérez, Víctor, Derecho Privado, San José, 1991, pág. 53)

 

Así, esta capacidad de actuar en un determinado momento, puede verse afectada por diversos factores.   Don Víctor Pérez nos señala que la edad y la salud son dos factores determinantes de la capacidad de actuar de una persona.

 

“…se ha admitido que existen incapacidades jurídicas especiales; se trata de hipótesis excepcionales que se contraponen a la regla de la capacidad jurídica (general) …  En cuanto a los hechos que determinan incapacidad jurídica especial, cabe considerar que la mayor parte de los que, corrientemente, se proponen como tales son, más bien, hechos incidentes sobre la capacidad de actuar… La edad es el principal hecho constitutivo de la capacidad de actuar.  Estando la capacidad de actuar ligada al presupuesto de la capacidad cognoscitiva y volitiva, el Derecho imputa al sujeto su propio comportamiento en cuanto él se encuentra en posibilidad de darle cuenta del alcance y significado de sus actos…

La salud tiene influencia sobre la capacidad de actuar.  La consideración que el Derecho realiza de la salud tiene significación desde el punto de vista negativo, en el sentido de que la falta de salud puede, en ciertos casos, ser causa de incapacidad de actuar.  Por salud entendemos la armonía media, orgánica y psíquica.  Podemos hablar de armonía media, pues no toda falta de armonía orgánica o psíquica del ser humano es considerada jurídicamente como enfermedad sino solamente aquella que tenga incidencia relevante sobre el proceso de eficacia jurídica. “(Pérez, Víctor, Op. Cit., pags. 53, 54, 57 y 63)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, es criterio de esta Representación que la persona adulta mayor-considerada esta como toda aquella persona que cuenta con sesenta y cinco años o más- que sea propietaria de un bien, que no tenga disminuida su capacidad de actuar y que no se encuentre en estado especial de vulnerabilidad, tiene la facultad plena para gozar y disponer del bien o bienes que le pertenecen, sin otras limitaciones que las admitidas por él o las impuestas por la ley.

 

Por otra parte, en el Código Procesal Civil establece la posibilidad de nombrar a un curador cuando una persona, por circunstancias de la edad o de enfermedad, no tengan la capacidad volitiva para disponer de sus bienes.  Así, señalan los artículos, en lo que interesa, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 847.- Escrito inicial.

La solicitud de declaratoria de interdicción de una persona deberá reunir los siguientes requisitos:

1) El nombre y las calidades del solicitante y de la presunta persona cuya declaratoria en estado de interdicción se solicita.

(Así reformado el encabezado del artículo y este inciso por el artículo 68 de la Ley sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad No.7600 del 2 de mayo de 1996)

2) La indicación del parentesco existente entre el solicitante y el insano. A falta de parientes la solicitud podrá hacerla la Procuraduría General de la República.

3) Los hechos que motivan la solicitud.

4) El dictamen médico en el que se diagnostique la falta de capacidad cognoscitiva o volitiva.

(Así reformado este inciso por el artículo 71 de la Ley sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad No.7600 del 2 de mayo de 1996)

5) La determinación de los bienes del insano, si los hubiere.

(La numeración de este artículo fue así modificada por el artículo 1º de la ley No.7643 de 17 de octubre de 1996, que lo traspasó del antiguo 824 al 847)

ARTÍCULO 848.- Trámite.

Recibido el escrito, el juez designará un curador para que represente al presunto insano dentro del proceso, y ordenará que el Departamento de Medicina Legal del Organismo de Investigación Judicial examine al presunto insano y emita un dictamen, el cual deberá comprender los siguientes extremos:

1) El carácter propio de la enfermendad (sic).

2) Los cambios que puedan sobrevenir durante el curso de la enfermedad, la duración, la posible terminación, o si, por el contrario, es incurable.

3) Las consecuencias de la enfermedad en el comportamiento social y en la administración de los bienes del enfermo;

4) El tratamiento idóneo.

El dictamen deberá rendirse en un plazo no mayor de un mes, para lo cual se tomarán las medidas que fueren necesarias.

En la misma resolución ordenará notificar a la Procuraduría General de la República, cuando ésta no fuera la promotora.

(La numeración de este artículo fue así modificada por el artículo 1º de la ley No.7643 de 17 de octubre de 1996, que lo traspasó del antiguo 825 al 848)

ARTÍCULO 849.- Entrevista.

El juez podrá entrevistar al presunto insano, ya sea en su despacho o en el lugar en que se encuentre.

Del resultado se hará el acta correspondiente, que comprenderá los datos que se consideren importantes.

(La numeración de este artículo fue así modificada por el artículo 1º de la ley No.7643 de 17 de octubre de 1996, que lo traspasó del antiguo 826 al 849)

ARTÍCULO 850.- Administración provisional.

En cualquier estado del procedimiento, el juez podrá nombrar un administrador interino, quien recibirá los bienes por inventario, y tomará las medidas de administración y de seguridad de los bienes que considere necesarias.

(La numeración de este artículo fue así modificada por el artículo 1º de la ley No.7643 de 17 de octubre de 1996, que lo traspasó del antiguo 827 al 850)

ARTÍCULO 851.- Declaración de incapacidad.

El juez resolverá si declara o no el estado de incapacidad.

Si resuelve con lugar, designará al curador que corresponda conforme con el Código de Familia, con lo que cesará la administración provisional.

Esta declaratoria se comunicará a los registros públicos respectivos para su anotación.

(La numeración de este artículo fue así modificada por el artículo 1º de la ley No.7643 de 17 de octubre de 1996, que lo traspasó del antiguo 828 al 851)

ARTÍCULO 852.- Gastos de la declaración.

Al declararse la insania, los gastos del procedimiento se cargarán al patrimonio del incapaz. Si se denegare y la solicitud hubiere sido hecha sin motivo o con malicia, será el solicitante quien deberá pagar esos gastos.

(La numeración de este artículo fue así modificada por el artículo 1º de la ley No.7643 de 17 de octubre de 1996, que lo traspasó del antiguo 829 al 852)

ARTÍCULO 853.- Rehabilitación.

Para rehabilitar a una persona declarada incapaz, se practicarán las mismas diligencias prescritas en los artículos anteriores, pero el dictamen médico deberá recaer sobre los siguientes extremos:

1) La efectividad de la curación.

2) El pronóstico en lo relativo a la posibilidad de recaídas.

3) Si la recuperación ha sido completa o si quedará alguna incapacidad de manera permanente y en qué grado.

(La numeración de este artículo fue así modificada por el artículo 1º de la ley No.7643 de 17 de octubre de 1996, que lo traspasó del antiguo 830 al 853)

 

            De conformidad con lo expuesto, es claro que la declaratoria de insania se da en el marco de un proceso en el que media la demostración fehaciente de que la persona adulta mayor en este caso, no cuenta con la capacidad volitiva para disponer de sus bienes, y no de una presunción de que por su edad, no puede disponer de los bienes.

 

            Cabe señalar que una vez declarada la insania, los bienes de la persona incapacitada sólo pueden ser traspasados mediante el proceso de utilidad y necesidad, con la orden previa del juez.

 

            Sobre la importancia de este proceso, ha señalado el Tribunal de Familia de San José que:

 

Precisamente ante la realidad expuesta es que el artículo 847 del Código Procesal Civil fue reformado mediante Ley Número 7600 del 2 mayo de 1996. Ley que es conocida como Ley de Igualdad de Oportunidad de las Personas Discapacitadas, donde el eje central de protección es precisamente la persona discapacitada. El legislador quiso proporcionar a dicha población y sus familiares un camino más ágil, sencillo, barato y práctico, pues lo que interesa es la protección inmediata de dicha persona así como de su patrimonio. Dicha Ley pretende se imponga el Interés Superior del Insano por encima de ritualismos innecesario, que normalmente son de carácter procesal que tienden a la protección de lo patrimonial más que al ser humano como tal. De ahí que con la Ley citada es claro que el procedimiento debe ser un canal para lograr la protección del insano y su patrimonio pero nunca debe ser un obstáculo. Bajo esa línea de pensamiento deben ser interpretadas las normas de carácter procesal atinentes a la Insania. Conclusión a la que se llega de la lectura misma de la Ley 7600 que reforma el artículo 847 mencionado y no el 821 pues se consideró innecesario, porque se entiende que los juzgadores conocen el derecho y tienen presente que el Derecho Procesal no es más que un instrumento para hacer posible el Derecho de Fondo, el cual en este caso es la Ley citada así como los instrumentos Internacionales ratificados por nuestro país que tienden a la protección de las personas discapacitadas.

QUINTO: Las “personas especiales” tienen una protección jurídica de orden interno, es decir en el ámbito de ley ordinaria, pero también una protección de carácter internacional por los instrumentos ratificados por nuestro país. Pero además nuestra Carta Magna, en su artículo 51 señala el deber del Estado y sus Instituciones de proteger a las “personas desvalidas” lo cual equivale a las “personas discapacitadas” o “especiales”, términos estos últimos mucho más modernos y ajustados a la doctrina imperante sobre protección de dicho sector social.   (Tribunal de Familia, resolución 1544-04 de las nueve horas diez minutos del siete de septiembre del dos mil cuatro.-)

 

Por lo tanto considera esta Procuraduría que con el fin de no violentar la libertad que tiene cada persona de administrar y disponer de sus bienes, la autorización judicial que se pretende con el presente proyecto para que por medio del proceso de diligencias de utilidad y necesidad se celebren los compromisos o transacciones de enajenación y gravamen sobre los bienes de los adultos mayores,  debe llevarse acabo en los casos de aquellos adultos mayores considerados estos como “Toda persona de sesenta y cinco años o más” de conformidad con el artículo 2 de la Ley Integral del Adulto Mayor,  que tengan disminuidas su capacidades de actuar que les impida atender sus propios intereses, y que sean declarados en estado de interdicción para que se les nombre un curador que se encargue de administrar los bienes y representar los intereses de esa persona, el cual deberá judicialmente demostrar que el compromiso o transacción de enajenación y gravamen sobre el bien del adulto mayor es realmente útil y necesario.

 

 

 

 

III.      CONCLUSIÓN

 

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento podría presentar problemas  de constitucionalidad.

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                           Berta Marín González                                

Procuradora Adjunta                                      Asistente Profesional Jurídico

 

 

 

 

GRF/BMG/Kjm