30 de noviembre, 2009

C-325-2009

 

Señor

Juan Rafael Salas Navarro

Prosecretario

Tribunal Supremo de Elecciones

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° STSE-3324-2009 de 16 octubre último, por medio del cual consulta si es viable delegar la firma de los contratos de dedicación exclusiva que corresponde al Presidente en representación del Tribunal en la persona del Director Ejecutivo.

 

La consulta se plantea porque en oficio DL-437-2009 de 29 de setiembre anterior el Departamento Legal consideró que no es procedente la delegación de firma en el Director Ejecutivo, porque no existe norma expresa que regule dicha facultad en materia de empleo público. No es factible la delegación de firma en los contratos de dedicación exclusiva; sin embargo, el artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública permite la delegación de firma de resoluciones, término que no comprende los contratos de dedicación, al igual que el artículo 106 de la Ley de la Administración Financiera permite la delegación en contratos administrativos. Como la Procuraduría no ha tratado el tema de la delegación de firma en contratos de empleo público, recomienda plantear la consulta. Considera el Departamento Legal que cuando el Tribunal adopta un acuerdo para incorporar a un funcionario al régimen de dedicación exclusiva lo adopta en calidad de órgano colegiado y su Presidente ejecuta dicho acto, en tanto suscribe posteriormente el contrato de dedicación exclusiva.

 

La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo en materia jurídica de la Administración Pública. Es por ello que el ejercicio de la función consultiva debería estar referido a problemas jurídicos que requieren un análisis particularizado o que involucren distintos aspectos que excedan el ámbito de la competencia de las asesorías institucionales. Dado el objeto de la presente consulta no pareciera que fuera un caso que amerite consultar a la Procuraduría. No obstante, por economía procesal, este Órgano procede a emitir el criterio solicitado. Para lo cual debe tomarse en cuenta que la delegación de firmas no involucra un problema de ejercicio de la competencia y que aún cuando lo fuere, lo cierto es que  la suscripción de los contratos de dedicación exclusiva no envuelve competencias esenciales ni del Tribunal Supremo de Elecciones ni su Presidente.

 

A.-       EN ORDEN A LA DELEGACION DE FIRMAS

 

Entre los cambios interorgánicos de la competencia que el ordenamiento autoriza se encuentra la delegación.

 

La delegación es un cambio de competencia, de acuerdo con el cual el superior puede transferir el ejercicio de sus funciones en el inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza (artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública). Empero, la ley puede autorizar una delegación no jerárquica o en diverso grado.   

 

A diferencia de la descentralización y la desconcentración, en la delegación no se transfiere la titularidad de la competencia, por lo que el delegado ejerce la competencia que pertenece jurídicamente a otro órgano. Por consiguiente, el órgano delegado no ejerce una competencia propia, sino la del órgano delegante. En ese sentido, la delegación no impone ningún cambio en el orden objetivo de competencias, sino sólo en su ejercicio. Esto explica que la delegación pueda ser revocada en cualquier momento por el órgano delegante (artículo 90, a) de la Ley General de la Administración Pública).

 

Empero, la posibilidad de delegar la competencia es limitada. Así, no se pueden delegar potestades delegadas. La delegación debe concernir parte de la competencia y esto en el tanto en que no se trate de la competencia esencial del órgano, que le da nombre o que justifique su existencia. Impone la ley que el delegado debe ser el inmediato inferior, salvo disposición legal en contrario y debe tener funciones de igual naturaleza que el delegante. Asimismo, se prohíbe a los órganos colegiados delegar su competencia, independientemente de la naturaleza de esa competencia.  Los límites derivan de lo dispuesto en los artículos 89 y 90 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto disponen:

 

“Artículo 89.-

1.    Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza.

2.    La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección.

3.    No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo.

4.    La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado.

 

Artículo 90.-

La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

a)    La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha conferido;

b)    No podrán delegarse potestades delegadas;

c)    No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia;

d)    No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y

e)    El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario”.

 

La indelegabilidad que establece la Ley General de Administración Pública se refiere al ejercicio de la competencia. Por lo que en los ámbitos en que la competencia sea indelegable, el competente debe ejercerla tanto formal como materialmente. En ese sentido, no puede descargarse en otro órgano de la competencia que le corresponde.

 

Si aplicamos estos límites al órgano consultante, tendríamos que resultan indelegable en general los actos del Tribunal Supremo de Elecciones derivados de la Constitución Política y desarrollados por el Código Electoral, Ley N° 8765 de 19 de agosto de 2009, en sus artículos 12 y siguientes. En tratándose del Tribunal como órgano colegiado, la indelegalidad se impone en tanto se trate de una competencia atribuida expresamente por el ordenamiento al Tribunal en su condición de tal y como colegio. Es el caso de la materia electoral que, en todo caso, es indelegable por ser la competencia esencial del Tribunal y atribuida constitucionalmente.

 

En tratándose del Presidente del Tribunal, la indelegabilidad debe predicarse de las funciones que le hayan sido atribuidas por el ordenamiento por su específica idoneidad para el cargo, así como aquéllas que puedan calificarse de esenciales, debiendo entenderse que el resto de las funciones que le corresponda como órgano individual puede ser delegado.

 

No obstante, se plantea la posibilidad de que en un ámbito indelegable de la competencia se presente una delegación de firma.

 

            El artículo 92 de la Ley General de cita permite la delegación de firma:

 

“Artículo 92.-

Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél”.

 

Puesto que la delegación de firmas no constituye una forma de delegación y, por ende no solo no plantea un problema de transferencia de competencias sino tampoco de su ejercicio, los límites establecidos en los artículos 89 y 90 no le resultan aplicables. Lo que significa que aún en supuestos en que no es posible la delegación de competencias sí es posible la delegación de firmas. Así resulta de diversos dictámenes de la Procuraduría. En dictamen N° C-207-2007 de 25 de junio de 2007:

 

     “La consulta está referida a la resolución de las solicitudes para fijar tarifas. Cabe decir que esta competencia atribuida en el artículo 57, inciso c) de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos a favor del Regulador se encuentra dentro de las competencias indelegables. En efecto, se trata de un poder esencial del órgano regulador, que le da su nombre y justifica su existencia en los términos del inciso c) del artículo 90. Pero, además, se trata de una potestad que le es otorgada en razón de su idoneidad para el cargo, según lo dispuesto en el numeral 89, inciso c) de la Ley General de la Administración Pública. Tómese en cuenta que el artículo 37 de la citada Ley claramente norma esta competencia, disponiendo que en caso de que el Regulador General no dicte la decisión correspondiente a la solicitud de fijación ordinaria será sancionado por la Junta Directiva del Ente Regulador, con suspensión del cargo hasta por treinta años. Esta sanción tan grave deriva del carácter esencial de la fijación tarifaria y del hecho mismo de que la regulación que la Ley establece consiste esencialmente en la fijación de las tarifas para los servicios públicos regulados.

     Si la decisión de fijar tarifas no es delegable, se plantea el problema de la firma de las resoluciones que fijen tarifas.

     Pues bien, este punto es objeto de regulación también por la Ley General de la Administración Pública. De lo dispuesto en el numeral 92 de dicha Ley se deriva en forma clara la posibilidad de delegar la firma de resoluciones. Establece tal numeral: (…).

     Se delega la simple firma del documento, sin que en modo alguno pueda delegarse el poder de decidir. Y es por ello que a la delegación de firmas no se le aplican los límites de los artículos 89 y 90 de la Ley General de Administración Pública, por una parte, y la autoridad competente para resolver mantiene su plena responsabilidad sobre lo que se resuelva, por otra parte. Es de advertir que en nuestro medio, la Ley no contiene una enumeración de actuaciones respecto de las cuales no cabría la delegación de firmas, como sí sucede en otros ordenamientos.

     Se parte, al efecto, de que la persona a quien se ha delegado la firma de la resolución no emite criterio alguno en ejercicio de un poder de decisión, el cual permanece en cabeza de la persona designada por el ordenamiento. Consecuentemente, la decisión debe provenir de quien tiene jurídicamente el poder de decidir. Si este no ha emitido la resolución o en su caso, no la ha aprobado, la decisión es absolutamente nula. El delegado se limita a realizar un acto formal, la firma, la cual es un requisito de validez de la resolución, sin que participe en forma alguna a la determinación tarifaria. Es por ello que se ha dicho que no constituye una forma de delegación:

     “La llamada delegación de firma, que contempla el artículo 16 LRJPAC no es una delegación en sentido técnico ya que no se transfiere en la misma el ejercicio de una competencia (art. 16.2 LRJPAC). Lo único que el órgano superior transmite al órgano o unidad inferior que de él depende es la materialidad de la firma, adoptando la resolución en forma verbal o mediante la elaboración de una relación de actos y firmándose el acto con la fórmula “de orden de” u otra similar (arts. 16.3 y 55.2 y 3 LRJPAC)”.Eladio ESCUSOL BARRA, Jorge RODRIGUEZ ZAPATA PEREZ: Derecho Procesal Administrativo, Tecnos, Madrid, 1995, p. 8”2.

 

Refiriéndose a este tema, Luciano Parejo nos señala:

 

“Y en ningún caso debe confundirse con la delegación de firma, prevista en el artículo 16 LRJPAC y que no pasa de ser una técnica que, en el curso de la relación de jerarquía, solo cumple una función de colaboración entre el titular de un órgano y sus subordinados, asumiendo estos la tarea material de firmar las resoluciones que el superior sigue dictando, pero oralmente. No hay, pues, en la delegación de firma traslación alguna de competencia”. L, PAREJO ALFONSO: Derecho Administrativo, Ariel, 2003, p. 398.

 

Debe resultar claro que la delegación de firma no debe ser utilizada para encubrir una delegación de competencia. Será ilegal la delegación de firma que involucre el poder de decisión del jerarca. Por lo que, como dijimos en el dictamen de cita, debe constar y ser clara la decisión del jerarca. Aspecto que no deja de presentar problemas, por ejemplo, cuando la decisión se toma por vías no usuales como podría ser oralmente o bien, mediante el empleo de medios electrónicos. En la medida en que conste la decisión del competente, no deberían plantearse problemas para determinar quién ejerce la competencia.

 

B.-       LA FIRMA DE UN CONTRATO DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA POR DELEGACIÓN

 

La dedicación exclusiva es un instituto establecido por reglamento con el objeto de que el funcionario dedique todos sus esfuerzos en forma exclusiva para la institución pública con la que trabaja y con la que ha firmado un contrato para lograr la exclusividad. A través del acuerdo y, a diferencia de lo que ocurre con el régimen de prohibición, se restringe el ejercicio profesional del funcionario con el consentimiento de este. Hablamos de restricción del trabajo en la medida en que la persona que es parte en un contrato de dedicación exclusiva no sólo no puede dedicarse a la profesión liberal en la cual se formó sino que todas sus actividades laborales deben estar dirigidas hacia la institución con la que labora y ha suscrito el contrato. En efecto, la suscripción del contrato de dedicación exclusiva implica para el servidor la obligación de no ejercer ninguna actividad profesional en forma privada o pública salvo para la propia Administración Pública con la que labora y los casos de excepción permitidos reglamentariamente. Es por eso que se dice que consensualmente el servidor decide prestar todos sus servicios a la administración con que labora resultándole prohibido ejercer su profesional con otras organizaciones. Efecto que tiene como contrapartida una retribución adicional.

 

La Administración Pública puede consentir la dedicación exclusiva pero no puede imponerla. Se opone a ello precisamente el carácter consensual del instituto. Ante lo cual cabría plantearse la posibilidad de una firma por delegación. En concreto, si la circunstancia de que el otorgamiento del régimen de dedicación exclusiva se realice por contrato y no por acuerdo hace inviable la delegación de firma.

 

La respuesta es positiva. La delegación tanto para el ejercicio de la competencia como la de firma está mayoritariamente referida a la gestión de asuntos internos. Es decir, en actividades de carácter instrumental que  no afectan en modo alguno las competencias esenciales del órgano delegante. Tienen ese carácter interno los asuntos relativos al personal. Es por ello que en el dictamen C-308-2000 de 13 de diciembre de 2000, se dictaminó sobre esa posibilidad de delegación de firma en los actos no sólo de nombramiento sino también de destitución:

 

“El Rector del Instituto Tecnológico de Costa Rica puede delegar la firma de los actos de nombramiento y destitución de aquellos funcionarios que la Ley le ha otorgado la competencia para nombrarlos y destituirlos. La responsabilidad de la emisión de tales actos, aún en el supuesto de delegación de firma, sigue siendo del Rector”.

 

Ese carácter interno puede predicarse también de la firma de un contrato de dedicación exclusiva.

 

Procede recordar, además, que la firma de un contrato corresponde normalmente a quien tiene la facultad de representar legalmente al organismo público de que se trata. El jerarca comparece a firmar el contrato en virtud de la representación que ostenta. Esa representación no se desconoce en el momento en que se delega la firma de un determinado contrato. Debe recordarse que la delegación de firma no implica en modo alguno un cambio en las competencias; por consiguiente, el delegante mantiene la facultad de representación por la cual se actúa. Es por ello que la firma del contrato de dedicación exclusiva ha sido expresamente contemplada en las “Normas Aplicación de la  Dedicación Exclusiva para Instituciones Empresas Públicas cubiertas por ámbito  de la Autoridad Presupuestaria, Decreto Ejecutivo N° 23669 del 18 de octubre de 1994 y sus reformas. En efecto, esta norma dispone que:

 

“Artículo 8º—El máximo jerarca (o en quien este delegue si procede), deberá refrendar los contratos de dedicación exclusiva, si cumplen con todos los requisitos establecidos, en un plazo máximo de 8 días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. En caso contrario, el referido contrato será devuelto a la Oficina de Recursos Humanos para que en un plazo de 8 días hábiles se cumpla con los mismos, bajo el apercibimiento de que si ello no se hiciere, se archivará la gestión”. (Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 33451 del 24 de octubre del 2006).

 

Posibilidad de delegación implícita en el artículo 6, al disponer que, suscrito el contrato entre el servidor y la institución, la Oficina de Recursos Humanos lo tramitará para el refrendo ante el máximo jerarca o en quien este delegue, adjuntando la certificación del Jefe de Personal sobre el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de la dedicación exclusiva. 

 

Entre los factores por los cuales se ha dudado de la procedencia de una delegación en el contrato de dedicación exclusiva se encontraría el que involucra competencias del Tribunal Supremo de Elecciones como órgano colegiado. La comparecencia del Presidente del Tribunal sería como ejecutor de esos acuerdos o decisión del TSE. Independientemente de la competencia del Órgano Colegiado en materia de dedicación exclusiva, lo cierto es que el Presidente del TSE interviene en la firma de esos contratos como representante del Tribunal,  artículo 20 del Código Electoral y no porque deba ser el responsable de la ejecución de un acuerdo de dicho Órgano. La investidura propia del Presidente del Tribunal impide considerarlo el órgano de ejecución de los acuerdos del Tribunal. Funciones de ejecución que son más propias de los funcionarios ejecutivos del TSE.

 

CONCLUSION:

 

Conforme lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-        El orden efectivo de las competencias no resulta afectado por la delegación de firmas.

 

2.-        Es por ello que dicha delegación no afecta la competencia del Tribunal Supremo de Elecciones como órgano ni la de su Presidente en orden a los contratos de dedicación exclusiva. Máxime que la materia de personal es uno de los ámbitos propios de la delegación de firma.

 

3.-        Por consiguiente, el Presidente del Tribunal Supremo de Elecciones puede delegar en el Director Ejecutivo la firma de los contratos de dedicación exclusiva.

 

Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc