4 de diciembre de 2009

C-336-2009

Doctor

Guillermo Constenla

Instituto Nacional de Seguros

Presidente Ejecutivo

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta a su oficio PE-2009-1317  de 11 de setiembre de 2009.

En el memorial en mención, se solicita que este Órgano Superior Consultivo determine si nuestros pronunciamientos no vinculantes, denominados Opiniones Jurídicas, constituyen  jurisprudencia administrativa.

            Debe constatarse que la consulta formulada no se acompaña del preceptivo criterio de la Asesoría Jurídica institucional.

Expuesto lo anterior, conviene indicar lo que de seguido se expone:

I.                               LA CONSULTA ES INADMISIBLE.

El ejercicio de la función consultiva de la Procuraduría General de la República se encuentra sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos de admisibilidad, previstos en la Ley N.° 6815 de 27 de setiembre de 1982 (LOPGR).

Entre los requisitos legalmente necesarios, destaca la obligación de adjuntar el criterio de la asesoría legal institucional sobre la cuestión jurídica consultada. Transcribimos al efecto el artículo 4 LOPGR:

“ARTÍCULO 4º. —CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

Se trata, pues, de un requisito obligatorio, cuyo incumplimiento impone el rechazo ad portas de la consulta formulada. El alcance de este requisito ha sido examinado profusamente en un reciente dictamen, sea el C-301-2009 de 27 de octubre de 2009 el cual transcribimos en lo que resulta pertinente:

“Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002)

En efecto, en múltiples ocasiones esta Procuraduría General ha definido la importancia y características de esa opinión de la asesoría legal que debe acompañar necesariamente la consulta que se nos formule, por lo que conviene traer a colación, en lo conducente, los siguientes pronunciamientos:

“este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión -ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-.” (dictamen N° C-074-2004 del 2 de marzo del 2004).

“El informe de la asesoría legal que se requiere adjuntar a los términos de la consulta, debe ser un estudio jurídico que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema que interesa al jerarca. Estudio que debe reunir un mínimo de profundidad, haciendo referencia a la legislación y jurisprudencia, tanto administrativa como jurisdiccional -si es que existe sobre el punto a dictaminar-, y en que se arribe a una determinada posición.” (dictámenes números C-138-2005 del 20 de abril y C-166-2005 del 5 de mayo, ambos del año 2005)

Así las cosas, la intención de acompañar la consulta que formula el jerarca del respectivo criterio legal, tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, requisito que no satisface la gestión que aquí nos ocupa.

Es decir, el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución.

Todo lo expuesto nos obliga a disponer el rechazo de su gestión, sin perjuicio de que ésta pueda nuevamente ser planteada a futuro, una vez subsanados los aspectos de admisibilidad indicados.”

Por tanto, es incontrovertible que la ausencia del criterio legal adjunto, conduce forzosamente a declarar la inadmisibilidad de la consulta. Esto sin perjuicio de aquellos supuestos excepcionales y extraordinarios, en que se constate que la institución consultante no cuenta con asesor legal, lo cual torna imposible el cumplimiento del requisito legal (Ver dictamen C-391-2006 de 4 de octubre de 2006)

Ahora bien, a pesar de lo anterior, y con el ánimo de colaborar con la Presidencia Ejecutiva del Instituto consultante, nos permitimos indicar que la cuestión consultada ya ha sido examinada por parte de este Órgano Superior Consultivo.

II.                LOS PRONUNCIAMIENTOS NO VINCULANTES INTEGRAN PARTE DE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA.

En el dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999, se indica que, de acuerdo con nuestra LOPGR, debe distinguirse entre los dictámenes y los pronunciamientos – a los que se les ha denominado administrativamente Opiniones Jurídicas -.

En el dictamen en mención se estableció expresamente que las denominadas opiniones jurídicas, constituyen pronunciamientos que carecen de efecto vinculante para el consultante. En este mismo dictamen se han analizado los supuestos en los que procede emitir una opinión jurídica y no un dictamen. Particular mención merece el caso de las consultas formuladas por los señores diputados o por las comisiones legislativas. Sobre este asunto, es pertinente considerar también  lo establecido en la Opinión Jurídica OJ-043-2008 de 8 de abril de 2002:

“Finalmente, debe indicarse, que se emite el presente pronunciamiento, sin los alcances vinculantes que tienen nuestros dictámenes, ya que se ha indicado, en forma reiterada, que:

"…la labor de los señores Diputados –individualmente, en Comisiones, o en el Plenario– es ejercicio de funciones y competencias constitucionales que le son propias, por lo que este Órgano Asesor no podría vincularlos con un dictamen. En esos supuestos, con ánimo de colaboración, se evacuan las dudas que plantean, pero no se hace en forma vinculante. En ese sentido, reiteradamente, se ha señalado:

‘El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, indica que: (...)

En el presente caso, el consultante requiere el criterio de la Procuraduría General, en su condición de legislador para efectos de ejercer el denominado control político sobre autoridades gubernamentales. Por tal razón, no siendo el consultante un órgano de la administración, en los supuestos del artículo 4 transcrito, el pronunciamiento de la Procuraduría General no califica como dictamen en los términos de los numerales 2, 3 inciso b), y 4 de la Ley No. 6815.

Por tanto, en virtud de la competencia de la Procuraduría, la naturaleza del órgano consultante, y la materia consultada, la opinión que se vierte, siendo técnica, no tiene el carácter vinculante propio de los dictámenes.’ (OJ–027–95 de 25 de agosto de 1995) (Nota: Sobre el tema de la Asamblea Legislativa y la competencia consultiva de esta Procuraduría, pueden verse los siguientes criterios: C-092-92 de 12 de febrero de 1992, OJ-003-95 de 30 de marzo de 1995, OJ-027-95 de 25 de agosto de 1995, OJ-063-97 de 9 de abril de 1997, OJ-002-98 de 16 de enero de 1998, OJ-009-99 de 13 de enero de 1999, OJ-009-99 de 13 de enero de 1999, OJ-011-99 de 18 de enero de 1999, OJ-026-99 de 26 de febrero de 1999, OJ-031-99 de 17 de marzo de 1999, OJ-034-99 de 22 de marzo de 1999, OJ-040-99 de 26 de marzo de 1999, OJ-051-99 de 30 de abril de 1999 y OJ-070-99 de 9 de junio de 1999)

Obviamente, en aquellos supuestos en que la consulta provenga de la Asamblea Legislativa, en actuaciones propias de la función administrativa que excepcionalmente realiza, sí el posible emitir un dictamen vinculante."

Es decir que los pronunciamientos u opiniones jurídicas no vinculan al consultante, ergo tampoco a terceros. Sin embargo, sí forman parte de la jurisprudencia administrativa. Así lo dispone el artículo 2 LOPGR:

“ARTÍCULO 2º. —DICTAMENES:

Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.”

Al respecto, conviene precisar que en el dictamen C-231-1999 ya comentado, también se ha determinado que por jurisprudencia administrativa debe entenderse la doctrina que, de modo reiterado, se establezca a través de los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría. Asimismo, se ha acotado que su función está vinculada a la interpretación, delimitación e integración del ordenamiento jurídico.

Valga indicar que este concepto de jurisprudencia administrativa no es extraño tampoco a la doctrina. Al respecto, conviene señalar que de acuerdo con DIEZ SASTRE, por jurisprudencia administrativa debe entenderse aquella que se funda en criterios emanados de un órgano consultivo, bien observados y definidos, y de cuyo examen se derivan reglas de interpretación e integración del ordenamiento jurídico. (Ver DIEZ SASTRE, SILVIA. El precedente administrativo.  Marcial Pons. Madrid. 2008. P. 136)

Para mayor amplitud transcribimos en lo conducente el dictamen C-231-1999:

“VIII. La jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General

Por disposición expresa de nuestra Ley -artículo 2º- los pronunciamientos y dictámenes de la Procuraduría constituyen jurisprudencia administrativa.

Según se ha venido repitiendo, los dictámenes sólo son vinculantes para la Administración que realizó la consulta, no así para el resto. Pero, es importante señalar, que éstos ayudan a conformar la jurisprudencia administrativa. Asimismo, los pronunciamientos también coadyuvan en la conformación de dicha jurisprudencia.

Para una mejor comprensión de lo que es la jurisprudencia, se puede hacer remisión a lo indicado por el artículo 9 del Código Civil, en el sentido de que es "...la doctrina que, de modo reiterado, establezcan las salas de casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales de derecho." De esta forma, será jurisprudencia, por así disponerlo el referido artículo segundo de nuestra Ley Orgánica, la doctrina que, de modo reiterado, se establezca a través de los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría.

Consecuentemente, existirá jurisprudencia administrativa, cuando en los dictámenes o pronunciamientos se haya producido un criterio reiterado de interpretación, delimitación o integración del ordenamiento jurídico.

En este sentido, se ha señalado que "el carácter de jurisprudencia de nuestros dictámenes, no deriva de ellos singularmente considerados, sino de su conjunto (artículo 2º de la 6815 de cita). Se requiere además, que dichos actos sean uniformes, no contradictorios y ajustados a la ley. El objeto de nuestros dictámenes, debe ser, lógicamente, interpretar, delimitar o integrar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 7º de la Ley General de repetida cita), como forma de aclarar, asesorar o informar respecto de las decisiones administrativas válidas y posibles, que debe o puede adoptar la administración activa." (Pronunciamiento C-221-89 de 20 de diciembre de 1989)

El rango o valor de esa jurisprudencia está determinado por los artículos 6 a 10 de la Ley General de la Administración Pública, interesando especialmente los numerales 7 y 9.1, que se transcribirán.

"Artículo 7.-

1. Las normas no escritas -como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan.

2. Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley.

3. Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior."

"Artículo 9.-

1. El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otras ramas del derecho. Solamente en caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios. (...)"

De esta forma, la doctrina que se extrae de la reiteración sobre un tema de los pronunciamientos y dictámenes de este Organo Asesor, se constituye en jurisprudencia administrativa, tendrá el rango de la norma que interpreta, integra o delimita.

Debe recordarse, además, que la Procuraduría no se pronuncia sobre casos concretos -con las salvedades ya apuntadas de los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública-, moviéndose en el plano de la interpretación e integración del ordenamiento de manera abstracta. Ello le permite la emisión de criterios uniformes y reiterados para establecer criterios de interpretación.

El efecto primordial de la jurisprudencia administrativa será, entonces, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la administración activa. Le corresponderá a ésta aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.”

III.                         CONCLUSION:

Con fundamento en todo lo expuesto, esta Procuraduría concluye:

a.                  Que la consulta formulada es inadmisible,

b.                  No obstante lo anterior, considere el consultante que la cuestión planteada ya ha sido examinada por este Órgano Superior Consultivo, el cual ha determinado que las opiniones jurídicas integran parte de nuestra jurisprudencia administrativa. Esto en los términos expuestos en el dictamen C-231-99.

Atentamente,

Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto.