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Texto Opinión Jurídica 111
 
  Opinión Jurídica : 111 - J   del 05/11/2009   

5 de noviembre, 2009


OJ-111-2009


 


 


Señora


Rosa María Vega C.


Jefa de Área


Comisión Permanente de Gobierno y Administración


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


 


Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio CG-088-08 de 23 de julio de 2009, por el que se consulta nuestro criterio sobre el proyecto de “Ley de territorios costeros comunitarios”, expediente No. 17.394.


 


            Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.


 


Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).


 


            Según se señala en su exposición de motivos, mediante este proyecto de ley se busca regularizar la tenencia de la tierra en las zonas costeras de nuestro país, “garantizando los derechos psicológicos, antropológicos, históricos, socioeconómicos y culturales de las comunidades autóctonas” que en ellas habitan. Para ello, se propone la creación de los territorios costeros comunitarios como una nueva categoría especial de protección “destinada a la preservación de la cultura, las costumbres y las tradiciones de las comunidades locales que habitan en nuestras costas e islas y el  mejoramiento de su calidad de vida, en plena armonía con la protección del ambiente y los ecosistemas naturales”. “Una categoría de protección que, además, refuerce la coexistencia y la compatibilidad de la conservación de los recursos naturales con el desarrollo, por parte de estas comunidades, de actividades productivas sustentables como la pesca artesanal o actividades afines, la extracción sostenible de recursos marinos pesqueros o el turismo rural comunitario y de pequeñas empresas familiares y de la economía social”.


 


            Si bien es cierto la propuesta legislativa sometida a nuestro conocimiento se encuentra bien intencionada, adolece de varios vicios que podrían generar eventuales roces de constitucionalidad, como los que de seguido pasamos a enunciar.


 


            En primer término, el proyecto de ley se decanta hacia una planificación territorial promovida y aprobada por particulares (en este caso, los pobladores que integran los territorios costeros comunitarios), en detrimento de la competencia que, como función pública, corresponde al Estado, las municipalidades u otros entes  públicos.


 


            En efecto, si bien en el artículo 11 del proyecto se señala que los territorios costeros comunitarios serán administrados por las municipalidades o los concejos municipales de distrito donde existan, en el numeral 15, inciso b), sobre las competencias de los consejos territoriales de gestión local, se les encomienda a estos “órganos desconcentrados”, compuestos por dos representantes municipales y tres de las comunidades locales, la tarea de “definir las políticas generales para la elaboración de los instrumentos participativos de ordenamiento territorial de los territorios costeros comunitarios, y conducir el proceso para su elaboración y aprobación”. Pero aún más lesiva a la función pública de planificación territorial  resulta la atribución concedida en el artículo 23 del proyecto a los pobladores de estas comunidades costeras protegidas de aprobar los planes de ordenamiento territorial:


 


 


  “(…) Una vez elaborados los planes, será sometidos a aprobación de la comunidad mediante plebiscito convocado por la municipalidad o el consejo municipal de distrito respectivos. Esta consulta se regirá por las reglas del Código Municipal y en ella podrán participar todas las y los pobladores inscritos en el padrón del territorio costero comunitario. (…)”


 


            Y habría que concluir que esta misma facultad la tendrían los pobladores de los territorios costeros comunitarios incluidos dentro de las áreas silvestres protegidas y cuya administración la tiene el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, por medio del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, al disponerse en el artículo 50 del proyecto que estas áreas se regirán por las disposiciones de esa misma Ley.  


 


Sobre la imposibilidad de que los particulares puedan sustituir la competencia constitucional y legalmente reconocida al Estado, las municipalidades u otros entes públicos de planificar el territorio, y de manera específica la zona marítimo terrestre, ha señalado la Procuraduría General de la República en la opinión jurídica No. OJ-096-2005 de 14 de julio de 2005:


 


  a)  Sobre la ordenación y planificación del territorio como función  pública.


 


La planificación del territorio es un instrumento al servicio de la ordenación territorial la que tiene como objeto los distintos usos del suelo que coexisten en un determinado territorio. Ordenar el territorio significa asignar usos específicos y diferenciados al suelo a partir de la desagregación existente de un determinado territorio (provincias, cantones, distritos) en donde los usos los imponen las distintas actividades llevadas a cabo por el ser humano: industriales, agrarias, de servicios, etc. Esta determinación del uso del suelo necesariamente implica la regulación de las actividades humanas y la de los sujetos que realizan dichas actividades.


 


Como práctica política, pero sobre todo como técnica administrativa, la ordenación del territorio es, por las implicaciones de su objeto (la determinación del uso del suelo) una función pública atribuida a las distintas administraciones (central y descentralizada) que implica el ejercicio de potestades típicamente administrativas, aunque incluye aquellas de naturaleza normativa ejercidas por la administración pública, como es la potestad reglamentaria en el marco de la potestad de planificación.


 


Lo anterior significa que si la ordenación del territorio es un función pública, la planificación territorial, además de ser uno de sus principales instrumentos o medios para llevarla acabo, o precisamente por ello es, en sí misma, el ejercicio de una potestad pública: la de planificar, pero en relación con el uso del suelo. (…)   


 


El ordenamiento jurídico costarricense no tiene una ley general sobre ordenamiento territorial. Tiene leyes sectoriales en las que se establecen disposiciones sobre uso del suelo o se regula algún tipo específico de planificación territorial, así como algunas disposiciones generales sobre ordenamiento territorial, pero en leyes cuyo objeto no es este.


 


Este último es el caso de la ley orgánica del ambiente (LOA) número 7554 de 4 de octubre de 1995, la cual dedica su capítulo VI a tema del ordenamiento territorial con normas de carácter general. Merece la pena señalar que esta ley establece en su artículo 28 que el ordenamiento territorial es una función pública. Dispone este numeral:


 


 


"ARTICULO 28.- Políticas del ordenamiento territorial.


 


Es función del Estado, las municipalidades y los demás entes públicos, definir y ejecutar políticas nacionales de ordenamiento territorial, tendientes a regular y promover los asentamientos humanos y las actividades económicas y sociales de la población, así como el desarrollo físico-espacial, con el fin de lograr la armonía entre el mayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación del ambiente."


 


 


Además, la LOA establece cuales son los fines que se persiguen con el ordenamiento territorial (artículo 29) y los criterios que lo guían (artículo 30).


 


La ley de planificación urbana (LPU) número 4240 de 15 de noviembre de 1968, y sus reformas, regula un tipo específico de planificación territorial: la planificación urbana.


Un ejemplo de una ley sectorial que regula lo relacionado con el uso del suelo y que, en ese tanto, es una ley sobre ordenamiento territorial en el ámbito específico de los espacios rurales, lo constituye la ley de uso, manejo y conservación de suelos número 7779 de 30 de abril de 1998. Esta ley, además, establece un tipo específico de planificación territorial: los planes de manejo, conservación y recuperación de suelos.


Finalmente, otro ejemplo, de obvia importancia para esta consulta, es la ley sobre la zona marítimo-terrestre (LZMT) número 6043 de 2 de marzo de 1977, que por su objeto puede tenerse como una ley de ordenamiento territorial referida a un espacio geográfico específico: el litoral costero y áreas adyacentes. El instrumento aquí sería el llamado plan regulador costero. 


 


 


b)  La elaboración de planes reguladores costeros como potestad pública.


 


Aunque la LZMT no los regula como un tipo específico de plan territorial distinguible, por ejemplo, de un plan urbano, bien puede tomarse a los planes reguladores costeros como una modalidad de plan de ordenamiento territorial de ámbito local.


 


El numeral 26 de la LZMT establece la potestad para planificar el territorio en la zona marítimo-terrestre como función administrativa. Este artículo señala que, como parte del plan nacional de desarrollo turístico, el ICT y la oficina de planificación, hoy ministerio de planificación y política económica (MIDEPLAN), deben elaborar un plan general de uso de la tierra en la zona marítimo-terrestre.  Sin embargo, la ley no establece explícitamente a favor de un órgano o ente público, la potestad para planificar el territorio de la zona marítimo-terrestre en forma parcial. Esto es, la potestad para elaborar planes reguladores costeros de ámbito local.


 


A pesar de lo anterior, la ley supone la existencia de dicha potestad. Por ello es que el artículo 38 de la LZMT supedita el otorgamiento de concesiones a la elaboración y aprobación del respectivo plan de desarrollo (plan regulador) en aquellas costas donde la zona marítimo-terrestre ha sido declarada de interés turístico, de conformidad con lo que establece el numeral 27 ibídem.  (…)


El reglamento a la LZMT, decreto ejecutivo número 7841-P, si hace referencia expresa a los planes reguladores costeros como instrumentos de planificación territorial de ámbito local. El artículo 17 señala que los planes reguladores que comprendan la zona marítimo-terrestre deben ajustarse a los lineamientos y recomendaciones contempladas en el plan general de uso de la tierra, a que se refiere ese mismo numeral y el ya citado artículo 26 de la LZMT.


 


En razón de lo dicho hasta el momento, es claro que la planificación del territorio a nivel local en la zona marítimo-terrestre es una potestad pública establecida por ley, independientemente del ente u órgano al que la ley atribuya la competencia para elaborar y aprobar los respectivos planes reguladores.


 


 


c)  Competencia para la elaboración y aprobación de los planes reguladores costeros.


 


 


En principio, habría que decir que la potestad para planificar localmente el territorio en la zona marítimo-terrestre se deriva de la potestad para administrarla en tanto bien de dominio público. Es decir, la administración de dicha zona como bien demanial supone la potestad para determinar el uso del suelo por medio de planes de ordenamiento territorial. Así mismo, que la competencia para elaborar planes reguladores costeros en la zona marítimo-terrestre es una manifestación o concreción de la potestad para ordenar el territorio, referida a un espacio geográfico determinado a nivel local. (…)


 


Como se dijo anteriormente, los artículos 3 y 35 atribuyen la administración de la zona marítimo-terrestre a las municipalidades, lo cual es importante de cara a lo consignado en el artículo 15 de la LPU, pues este numeral establece a favor de las municipalidades la potestad para elaborar planes de ordenamiento territorial de ámbito local en espacios urbanos, pero también en los que no los son, como ocurre con la zona marítimo-terrestre que, por ser un bien demanial a su cargo, requiere de un régimen contralor. Establece el artículo 15 de la LPU:


 


"Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor."


 


Como potestad administrativa, la planificación del territorio en la zona marítimo-terrestre forma parte de la potestad de planificación territorial de las municipalidades, tal y como está regulada en la LPU. De allí que la municipalidad sea la competente para aprobar planes reguladores costeros siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 17 de la LPU.


 


Ahora bien, se trata de una competencia que esta ejerce en coordinación con otros entes y órganos administrativos que pueden dar apoyo técnico a la municipalidad en la fase de elaboración del plan, pero que, además, controlan y fiscalizan el ejercicio de dicha competencia. En particular, lo debe hacer en coordinación con el ICT en relación con las zonas declaradas de interés turístico, según lo establece el artículo 36 de la LZMT.


 


En principio, las municipalidades son competentes para elaborar los planes reguladores y aprobarlos entendiendo por tal aprobación su adopción como norma con efectos jurídicos. En estos casos, la aprobación por parte del ICT y el INVU equivale a un visto bueno en el proceso de elaboración del plan mediante el cual estos institutos controlan y fiscalizan que el plan sea conforme con la planificación más general que llevan a cabo aquellos.


 


Pero, además de lo anterior, las municipalidades pueden solicitar al ICT o al INVU su elaboración como una forma de apoyo institucional. Es lo que establece el artículo 38, párrafo segundo, de la LZMT, así como el numeral 17 de su reglamento. Esta elaboración del plan por el ICT, a instancias de una municipalidad, en las zonas declaradas de interés turístico, a la vez que solventa una carencia de las municipalidades, permite al ICT ejercer el control y la fiscalización de la zona marítimo-terrestre para lograr la coordinación necesaria a fin de que la planificación local responda a los lineamientos de la planificación territorial, sea regional o nacional. Lo cual se agrega a lo que establecen los ya citados artículos 38 de la LZMT y 17 de su reglamento, en el sentido de que los planes de desarrollo urbano o turístico (planes reguladores costeros), deben contar con la aprobación del ICT y del INVU.


 


En la elaboración de los planes reguladores hay un nivel técnico y un nivel político o de definición de las políticas de ordenamiento territorial en atención a la satisfacción de los fines e intereses públicos a que está obligada la administración, ya sea en el ámbito puramente local o a nivel nacional. El nivel político es el esencial en cuanto al ejercicio de la potestad para ordenar el territorio como función pública. La administración pública con potestad para ello debe ejercer dicha función definiendo las políticas de ordenamiento territorial que ha de contener un determinado plan en el ámbito territorial en que ejerce sus competencias. Pero, tal cosa no es óbice para que una determinada administración pública pueda requerir el apoyo institucional de otro ente u órgano administrativo para la elaboración de un plan de ordenamiento territorial, como lo es un plan regulador costero, en sus aspectos técnicos, al margen de si, a la vez, con ello el ente que lo elabora ejerce funciones de control y supervisión. No lo es porque no esta dejando de ejercer sus potestades en cuanto al ordenamiento del territorio. De allí que la normativa aplicable establezca tal posibilidad, tal y como ha sido señalado.


 


Pero, en atención a lo consultado, hay que señalar que la elaboración de un plan costero pagado y contratado a profesionales por parte de sujetos de derecho privado, para que luego sea aprobado por la administración pública competente, plantea una hipótesis distinta. En tal caso, la administración estaría renunciando al ejercicio de la potestad que el ordenamiento jurídico le atribuye como medio para la satisfacción de fines e intereses públicos, esto es, la potestad de ordenar el territorio en la zona marítimo-terrestre, ya sea a nivel local, regional o nacional.


 


La planificación en cuanto tal, es decir, la concreción en un plan territorial específico de las políticas sobre ordenamiento territorial que la administración está llamada a hacer, sería resultado de un acto privado, realizado en atención a intereses y fines privados, con seguridad de quienes tienen expectativas de lograr una concesión y que de alguna forma ya ocupan la zona marítimo-terrestre de que se trate, y no del ejercicio de una potestad  pública como parte de una función también pública. Para estos efectos, no sería suficiente que el plan costero cuya elaboración fuese contratada por sujetos de derecho privado estuviera luego sometido al control y fiscalización de la administración pública al momento de su aprobación final. El hecho es que el acto mismo de elaborar el plan, no en sus aspectos puramente técnicos, sino en tanto este contiene, concreta y define para un ámbito local específico políticas de ordenamiento territorial, supone el ejercicio de una potestad pública, la de planificar el territorio, y la de una función pública, la de ordenar el territorio a cuyo servicio esta la planificación, que no puede ser asumida por sujetos de derecho privado.” (Lo resaltado en negrita no es del original).


 


            En complemento de lo anterior, resulta, por demás, inconveniente que sean las mismas personas que se van a ver beneficiadas con una concesión las que aprueben la planificación con base en la cual serán otorgadas éstas, ya que difícilmente dicho proceso obedecerá a criterios técnicos y objetivos, y más bien tenderá a favorecer los propios intereses particulares de las personas involucradas; rompiéndose con ello cualquier intento de alcanzar un ordenamiento adecuado del territorio costero.        


 


            Estas mismas razones también son válidas para pensar que estaríamos en presencia de una posible inconstitucionalidad por violación al artículo 50 constitucional que tutela el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado,  al no permitirse que la entidad pública que administra sea la que dirija y apruebe la planificación de la zona, en la medida en que cualquier desarrollo humano no planificado científica y objetivamente se traduce de ordinario en la práctica en un desmejoramiento en la calidad de vida de los habitantes. La transgresión constitucional parece ser mayor en tratándose de los territorios costeros incluidos dentro de la demarcatoria de áreas silvestres protegidas, máxime si se toma en cuenta que el artículo 52 del proyecto establece que son los consejos territoriales de gestión local, formados, como ya dijimos, en su mayor parte por pobladores, los que determinarán si la ocupación de las comunidades locales es compatible o no con la protección del ambiente y los recursos naturales, a efectos de proceder a otorgar concesiones. Resulta ilusorio pensar que los mismos pobladores interesados en consolidar su ocupación van a decidir en contra suya, aún si existen estudios técnicos, como lo indica la norma, que desaconsejen la ocupación de los territorios.


           


            Otra probable violación al artículo 50 constitucional la encontramos en el artículo 38 de la iniciativa de ley cuando permite el otorgamiento de concesiones en la zona pública a aquellos pobladores de territorios costeros comunitarios que demuestren haber vivido ahí de forma quieta, pública, pacífica y estable por un período de al menos diez años contados antes de la entrada en vigencia de la misma ley una vez aprobada, cuando, otra vez, el consejo territorial de gestión local, determine que la reubicación en la zona restringida no es técnica ni socialmente viable. Debe tomarse en cuenta que la propia Sala Constitucional ha dado especialmente a la zona pública de la zona marítimo terrestre un valor intangible de gran importancia ambiental para los costarricenses. Así lo indicó de forma reciente en el Voto No. 3113-2009 de las 14 horas 59 minutos del 25 de febrero del 2009:


 


“Violación al principio de intangibilidad de la zona marítimo terrestre, conforme a este principio, derivado de la relación entre los artículos 6, 50 y 121 inciso 14 e la Constitución Política, la zona marítimo terrestre –en especial la parte denominada zona pública- no puede ser desafectada del dominio público, con fundamento en varias razones. En primer lugar, porque dicha zona ya fue integrada y forma parte del patrimonio natural del Estado. En segundo lugar, porque el uso de dicha zona –en especial las playas marítimas- es común y están destinadas al uso gratuito de todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados. En tercer lugar, porque la técnica demanial es el medio más eficaz para la protección de los bienes marítimo-terrestres y para que el Estado cumpla con su deber de garantizar, defender y preservar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado a todos los habitantes del país. En cuanto a este último aspecto, ciertamente el uso privado de las playas marítimas pone en peligro el derecho al ambiente ya que esas zonas del demanio público podrían ser objeto de construcciones y otras intromisiones que pondrían en peligro los bienes costeros y todo su ecosistema. (…). De todo lo dicho, se pueden derivar tres impedimentos, a saber, que: a) la Administración no puede otorgar derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo, con obras o edificaciones estables en la zona marítimo terrestre, en especial, en la zona pública; b) no se puede desafectar un bien de dominio público medioambiental para transferir el dominio a manos de los particulares sin mediar un interés público superior, ni suficiente justificación, pues ello dificulta el ejercicio de la soberanía en su mar territorial y la plataforma continental, y la jurisdicción especial sobre la zona económica exclusiva, para “proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos naturales existentes en las aguas, el suelo y subsuelo, de conformidad con los principios del Derecho Internacional” (artículo 6 Constitucional); c) no se puede declarar una zona pública como una ciudad, pues toda ciudad es por definición la cabecera de un cantón donde se desarrolla un área urbana, concepto incompatible con el de playa, dominio público medioambiental, uso común y ejercicio de soberanía.” (Lo resaltado en negrita no es del original).


 


Y aunque esta sentencia se emitió para anular una Ley que permitía la titulación dentro de la zona marítimo terrestre, resulta lógico pensar que sus razonamientos son igualmente válidos respecto de concesiones en la zona pública, en tanto la presencia de ocupantes en ella y de construcciones asociadas conlleva un desmejoramiento en las condiciones de dicha zona en punto al libre tránsito de las personas y la protección de los ecosistemas presentes.


 


A lo anterior, habría que agregar dos agravantes más que se desprenden de la lectura del artículo 38 del proyecto: una, que son prácticamente los mismos pobladores, por medio del consejo territorial de gestión local, los que van a decidir si debe procederse al otorgamiento de concesiones en la zona pública, con lo cual difícilmente vayan a afectar sus propios intereses; y dos, que no se menciona si para dicho otorgamiento se requiere de un plan de ordenamiento territorial, en tanto sólo habla de “estudios técnicos” que determinen que la reubicación en zona restringida no es “técnica y socialmente viable”.


 


De igual modo, habría una afectación al Patrimonio Natural del Estado, y con ello una posible violación al artículo 50 constitucional, al indicarse en el artículo 46 del proyecto que las áreas de bosque ubicadas en territorios costeros comunitarios se regirán por lo dispuesto en el Título II de la Ley Forestal de 13 de febrero de 1996, dejándose así por fuera, y desprotegidos, los terrenos forestales que no son de bosque y que el artículo 13 de la Ley No. 7575 también integra al concepto de Patrimonio Natural del Estado.


 


También podríamos estar ante una eventual inconstitucionalidad de los artículos 4°, inciso f, y 5° del proyecto de ley que fijan como el área de los territorios costeros comunitarios la zona marítimo terrestre, incluyendo el territorio de las islas, así como otras áreas colindantes. Teniendo en cuenta que normalmente las tierras contiguas a la zona marítimo terrestre son de propiedad particular, podría estarse lesionando el derecho a la propiedad privada estipulado en el artículo 45 de la Constitución Política, al pasar estos inmuebles a un régimen inalienable de conformidad con el artículo 26 del proyecto, sin que se establezca ninguna norma que regule la adquisición previa, por compra directa, expropiación, u otra vía legal, de las propiedades de particulares incluidas en la declaratoria.


 


En otro orden de cosas, consideramos que los territorios costeros comunitarios no deben ser clasificados como áreas silvestres protegidas a fin de no desvirtuar por su contenido esta figura jurídica, la cual se encuentra conceptualizada para referirse a terrenos, humedales y porciones de mar necesarios para la “conservación y proteger la biodiversidad, el suelo, el recurso hídrico, los recursos culturales y los servicios de los ecosistemas en general”  (artículo 58 de la Ley de Biodiversidad).


 


Incluso, al tenerlos el proyecto de ley como una categoría de área silvestre protegida, se incurre en contradicciones internas porque, mientras por un lado se indica que son una excepción al principio preceptuado en el artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente que fija la regla de que las áreas silvestres protegidas serán administradas por el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, en el mismo texto de la iniciativa de ley se afirma que los territorios costeros comunitarios que se creen dentro de dichas áreas sí serán administrados por ese Ministerio.


 


Asimismo, también parece un contrasentido que se establezcan áreas silvestres protegidas dentro de otras áreas silvestres, como lo serían los territorios costeros comunitarios que se declaren dentro de alguna de éstas (con excepción de los parques nacionales y reservas biológicas), como lo prevé el artículo 50 del proyecto.


 


Pensamos que hacer este tipo de confusión en la terminología que se utiliza para designar a bienes demaniales que tienen distinto régimen y fines lo único que provoca en la práctica es una mayor incerteza para el operador jurídico al tener que lidiar para la toma de decisiones con ordenamientos poco claros, ambiguos o hasta sobrepuestos en cuanto a asignación de competencias.


 


Si lo que se pretendía con la ley propuesta es establecer un régimen diferente al normado en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, creemos que hubiese sido más recomendable encasillar los territorios costeros comunitarios como un caso especial más o excepción a la aplicación de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre como los que se enlistan en los artículos 74 y siguientes de ella, remitiendo directamente a su Ley reguladora.


 


Otras de las imprecisiones que observamos en el proyecto en consulta es la indeterminación geográfica de los territorios costeros comunitarios que se crean mediante esa iniciativa. El texto de los artículos 5° y 50 únicamente señalan que se declaran, pero no se dice cuáles son sus límites geográficos, su extensión ni qué ámbito territorial de aplicación tienen. Lo anterior conllevaría probablemente a graves abusos en la práctica al presentarse solicitudes sobre áreas que no necesariamente forman parte del núcleo poblacional de los territorios costeros comunitarios, o bien, que conforme pase el tiempo los pueblos comiencen a crecer sin control ni restricciones ante la expectativa de obtener de un modo fácil una concesión por casi cien años, como lo establece el proyecto, sobre la zona marítimo terrestre.


Otra inconsecuencia no menos importante del proyecto la encontramos al detallar que el artículo 6° de la propuesta legal señala que las municipalidades o los concejos municipales de distrito podrán crear nuevos territorios costeros comunitarios mediante acuerdo municipal, siempre y cuando cumplan con los fines y requisitos de esa Ley y ello sea necesario para garantizar la preservación de la cultura, las costumbres y las tradiciones de las comunidades, locales costeras y el mejoramiento de su calidad de vida en plena armonía con la protección del ambiente y los ecosistemas naturales. Para esos efectos, dichos entes corporativos deberán cumplir con lo dispuesto en el artículo 36, del inciso a) al d), de la Ley Orgánica del Ambiente; es decir: a) Estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen, b) definición de objetivos y ubicación del área, c) estudio de factibilidad técnica y tenencia de la tierra, d) financiamiento mínimo para adquirir el área, protegerla y manejarla.


            Sin embargo, en el expediente legislativo No. 17.394 se echan de menos dichos estudios respecto de los territorios costeros comunitarios que con esa iniciativa se pretende crear, en un número nada despreciable de cincuenta y cuatro. Mucho menos existen estudios referidos a esas comunidades en los que se demuestren la cultura, costumbre y tradiciones particulares que tiene cada una de ellas y que justifique excluirlas del régimen general aplicable a la zona marítimo terrestre o a las áreas silvestres protegidas.


            A nuestro entender, si no se tiene cuidado con este tipo de detalles, se podría caer en el grave error legislativo de permitir que proliferen áreas costeras con regímenes especiales y en los que un número reducido de personas sean los que ostenten el privilegio exclusivo de obtener concesiones, en perjuicio del resto de la población nacional; o que, incluso, caigamos en el sinsentido de que la mayor parte del sector costero costarricense termine siendo territorio costero comunitario.


            No debe perderse de vista que lo que implica en el fondo la posibilidad de establecer estos territorios costeros comunitarios es una renuncia tácita a la potestad de autotutela de la Administración para proceder al desalojo de los ocupantes ilegales que se encuentren dentro de la zona marítimo terrestre, tanto dentro como fuera de áreas silvestres protegidas, para optar por un régimen de regularización de su situación antijurídica.


 


            Lo anterior es fácilmente constatable si se toma en cuenta, por ejemplo, que cualquier ocupación no autorizada de la zona marítimo terrestre posterior a la promulgación de la Ley No. 6043 de 2 de marzo de 1977 sería ilegal, configura delito y daría lugar al desalojo del ocupante y a la demolición de lo construido (artículos 12, 13 y 62 de dicha Ley). De llegar a aprobarse el presente proyecto de ley bastaría con que las personas que habitan los territorios costeros comunitarios los hayan ocupado tan sólo por cinco años. En otras palabras, el proyecto estaría legitimando un número considerable de ocupaciones irregulares dentro de la zona marítimo terrestre que se han venido dando desde 1977 en su perjuicio y eliminando prácticamente cualquier posibilidad estatal o municipal de exclusión en defensa de ese patrimonio nacional o, incluso, de alcanzar un verdadero ordenamiento integral del territorio y no sectorizado a cada uno de los territorios costeros que se crearían.


 


            En relación con este mismo tópico del proyecto llama la atención que, mientras por un lado se justifica el proyecto de ley en la ocupación “histórica” o “desde tiempos inmemoriales” de determinadas áreas costeras, resulta contradictorio que, para tener acceso a una concesión en carácter de poblador, sólo se requiera haber ocupado por un período de cinco años de manera previa a la creación del territorio costero comunitario. Tal concepto de poblador dista mucho del enunciado en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre: diez años de residencia en la zona marítimo terrestre previos a la promulgación de la Ley, es decir, con antelación al 2 de marzo de 1967.


 


            Este ínfimo tiempo de ocupación que propone el proyecto puede llevar también a que grupos organizados de personas invadan la zona marítimo terrestre, la ocupen por ese corto lapso (cinco años) y luego soliciten a la municipalidad local que les declare un territorio costero comunitario de conformidad con el artículo 6° del proyecto y les otorgue la concesión; todo en detrimento, como ya indicamos, de un crecimiento ordenado de la zona marítimo terrestre y del libre acceso de los costarricenses a este preciado bien.


 


            En punto a esta declaratoria de los territorios costeros comunitarios es de rigor apuntar que el artículo 6° del proyecto únicamente menciona que la creación de  nuevos territorios costeros o la ampliación de los ya existentes es competencia de las municipalidades o de los concejos municipales de distrito; por lo que queda la duda de si es posible crear nuevos territorios costeros o ampliar los ya declarados en las áreas silvestres protegidas, o bien si es competencia también municipal en estos casos, lo que conllevaría un eventual conflicto de competencias con el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, o si es éste último quien tendría la potestad de declararlos o ampliarlos y mediante qué vía.


 


            También estimamos oportuno se aclare en el proyecto que los territorios costeros comunitarios continúan siendo propiedad del Estado, ya que sólo se preceptúa, artículo 26, que son inalienables, inembargables e imprescriptibles, no transferibles y exclusivos para cuidar los recursos naturales y asegurar los derechos psicológicos, antropológicos, históricos, socioeconómicos y culturales de las y los pobladores que los habitan. Esto a fin de evitar cualquier posible interpretación de que se están creando territorios especiales como las reservas indígenas, en donde la propiedad no es estatal, sino comunitaria de cada grupo indígena, con características igualmente inalienables.


 


            Asimismo, deberá definirse cuál es el régimen jurídico de los territorios comunitarios costeros frente al establecido genéricamente para la zona marítimo terrestre en la Ley No. 6043 de 2 de marzo de 1977; ya que no quedan claros aspectos tan importantes como la tutela y protección de la zona marítimo terrestre (por ejemplo, ¿qué sucede con personas que ingresen a los territorios costeros comunitarios con posterioridad a su creación?, ¿si las municipalidades tienen las mismas potestades de autotutela administrativa que fija la Ley No. 6043, etc.), dónde se registran las concesiones que se otorguen en los territorios costeros comunitarios, qué requisitos se van a exigir para el levantamiento de construcciones, por mencionar algunos.


 


            Resultan confusas algunas figuras jurídicas que se crean como la posibilidad de que una concesión se otorgue a una asociación de desarrollo comunal y que sea ésta la que asigne a las y los pobladores los lotes correspondientes (artículo 29). Piénsese, verbigracia, en que una o varias de las personas asignadas incumplen con sus deberes (ocasionen daños graves al ambiente o hagan un uso no autorizado de los terrenos), ¿se deberá proceder a la cancelación de la concesión a la asociación de desarrollo comunal como lo  estipula para casos individuales el artículo 34 del proyecto?, y si no es así, ¿en qué casos se puede cancelar la concesión a una de estas asociaciones?


 


            Otra figura que despierta dudas es la de los permisos de uso especial temporal (transitorio I) por la que los pobladores de los territorios costeros comunitarios podrán permanecer temporalmente en los inmuebles que ocupan hasta que se emita una resolución definitiva sobre las solicitudes de concesión que se presenten. No se indica quién otorga estos permisos especiales y con base en qué criterios preliminares; lo que resulta peligroso, más aún si se toma en cuenta que con estos permisos se estaría suspendiendo cualquier acción de desalojo contra los ocupantes de esos territorios, por lo que algunos de ellos podrían seguir causando daños a los ecosistemas naturales presentes.


 


            Terminamos haciendo algunos breves comentarios sobre otras imprecisiones o vacíos que a nuestro criterio contiene el proyecto y que deben revisarse.


 


            En la redacción del artículo tercero debe decirse de manera categórica que no podrán establecerse territorios costeros comunitarios dentro de parques nacionales, reservas biológicas y otras áreas destinadas a la protección ambiental absoluta.


 


            Dentro de las definiciones elencadas en el artículo 4° de la propuesta de ley cabría incluir la de megaproyecto, a fin de dar un contenido menos ambiguo al artículo 25.


            La utilización de las frases “reducción de su área de extensión” y “exclusión de una parte de ésta” en el artículo 7° parecen referirse al mismo presupuesto legal (una conlleva la otra), por lo que bien podría eliminarse una de ellas del texto.


 


            La integración de los consejos territoriales de gestión local es indeterminada, en tanto el artículo 13 sólo dice que estarán compuestos “por un mínimo” de cinco integrantes. Consideramos que el número de miembros debe ser fijado de forma precisa y no abierta, lo mismo que el nombramiento de sus representantes (el artículo sólo habla de la designación de dos miembros por el concejo municipal y de tres por asamblea abierta de los pobladores, pero no dice nada de la integración de otros miembros, a qué entidad representan y su forma de elección).


 


            Con respecto a estos mismos consejos, debe revisarse, además de lo ya dicho sobre la planificación territorial, el que tengan potestad para tramitar las solicitudes de otorgamiento, prórroga y cancelación de las concesiones y permisos (artículo 15, inciso c); por cuanto no parece conveniente que un órgano integrado en su mayoría por pobladores de los mismos territorios costeros puedan tramitar los expedientes de la misma población interesada. También deberá definirse cuál es el alcance jurídico (vinculante o no) que tiene la recomendación que hagan a las municipalidades sobre dichos expedientes; sobre todo si se toma en consideración que en el artículo 30, ya no se utiliza el término de recomendación, sino el de “aval”; lo que provoca aún mayor ambigüedad.


 


            Otra entidad que debe analizarse en cuanto a su integración es la Asamblea Nacional de Territorios Costeros Comunitarios (artículo 19 del proyecto). La redacción que se utiliza dice que estará compuesta por los pobladores de los territorios costeros comunitarios de todo el país y al mismo tiempo por sus representantes  designados por asamblea de cada comunidad.


 


            Nuevamente en el artículo 21 del proyecto volvemos a encontrar a los consejos territoriales de gestión local involucrados en los procesos de planificación de la zona marítimo terrestre al indicarse que corresponderá a ellos solicitar a las universidades públicas del país o a otras instituciones públicas o entidades científicas sin fines de lucro de reconocido prestigio, la asistencia, el apoyo técnico y el suministro de los insumos técnicos y científicos necesarios para la elaboración de estos planes de ordenamiento territorial.


 


            Como indicáramos más atrás, seguimos pensando que el proceso de planificación territorial, incluida la contratación de estudios técnicos, corresponde al ente u órgano que administra el correspondiente sector de la zona marítimo terrestre, ya sea la municipalidad local o bien el Sistema Nacional de Áreas de Conservación.


 


            En cuanto a la participación de las universidades en el proceso de planificación costero se señaló en el dictamen C-070-2009 de 11 de marzo del 2009, dirigido a la señora Rectora de la Universidad de Costa Rica:


 


 


  “Como los planes reguladores requieren de análisis científicos y técnicos, por ejemplo, concernientes a elementos físico-naturales (de orden geológico, geomorfológico, edáfico, hídrico, climático, de calidad del aire, ecosistemas, paisaje, área marina, por citar algunos) que podrán verse afectados al construirse las obras y su posterior operación, conforme a lo expuesto es posible que la Universidad de Costa Rica, a través de sus órganos públicos especializados en la materia, pueda suministrar los insumos técnicos y científicos necesarios para que los gobiernos locales adopten instrumentos de planificación costera, previo acuerdo con la municipalidad o municipalidades respectivas.


 


En relación con la posibilidad de que el órgano consultante pueda recibir donaciones cuyos ingresos sirvan para realizar estudios, formulaciones, diagnósticos y propuestas para la elaboración material de planes reguladores, ha de reiterarse el criterio de este Despacho y la Contraloría General de la República, teniendo presente que las donaciones deben ser incondicionadas, y de ninguna forma comprometer el fin público (pronunciamientos de Procuraduría Nos. C-246-2000 y OJ-067-2008; y, del Órgano Contralor Nos. FOE-AM-0628 de 31 de agosto de 2006 y FOE-SM-1615 de 11 de setiembre de 2008).


 


Es importante que se tomen en cuenta las recomendaciones indicadas por la Contraloría General de la República en oficio su DAGJ-01019-2009 de 23 de enero de 2009:


 


·             “El esquema planteado debe expresarse mediante una relación tripartito, municipalidad-UCR-donante, el cual esta habilitado por norma vigente –art 130 RLCA-, que no requiere de autorización por parte de este órgano contralor, aunque si está sujeto a tener una motivación suficiente y sujeto a las verificaciones legales internas de cada institución.


 


·             Tanto la Universidad como la municipalidad respectiva, están llamadas a desarrollar e implementar una serie de controles de carácter preventivo, con el fin de asegurar la transparencia y evitar los conflictos de intereses entre donantes y beneficiarios del plan, conforme a la Ley 8422 y la Ley 8292.


 


·             Debe tomarse en cuenta que la Universidad no debe suplir la estructura de gestión que le corresponde a las municipalidades, es decir estas corporaciones como gobernantes y administradores de los intereses y servicios locales, están obligadas a contar con un Departamento de Ingeniería o un equipo técnico interdisciplinario que conozca las necesidades e intereses locales, y que con ese fundamento determine los lineamientos necesarios, a efecto de hacer valer la autonomía municipal, ampliada en el caso de los planes reguladores  al dictado de leyes materiales, mediante la participación de la ciudadanía.  Sobra decir que esta contraparte técnica esta llamada a ejercer un papel activo en la supervisión y control de la elaboración del plan regulador.


 


·             Por parte de la Universidad, debe existir en todo momento a lo largo del proceso de elaboración del plan, al menos un funcionario público responsable, que asuma la dirección y desarrollo del mismo.


 


·             Debe tomarse en cuenta que el ámbito político en la elaboración de plan regulador, es propio de la municipalidad, y debe ser expresado en el pliego de especificaciones y requerimientos que esta debe comunicar a la Universidad, indicando de forma clara y expresa, qué aspectos debe contener el objeto contractual que recibirá.  A la vez todo elemento decisorio final, es competencia única y exclusiva de la municipalidad.”


 


El artículo 24 del proyecto parece dejar sin efecto las declaratorios de zona turística y los planes reguladores elaborados por el Instituto Costarricense de Turismo al expresarse que los planes de ordenamiento territorial de los territorios costeros comunitarios prevalecerán sobre éstos; con lo que se genera una incertidumbre no sólo en cuanto al verdadero carácter objetivo y científico de estos planes de ordenamiento territorial, sino también en cuanto a la situación jurídica de los planes reguladores que no han sido elaborados por el Instituto Costarricense de Turismo, que son la mayoría en este país. No se olvide que, aunque dicho Instituto tiene potestad para elaborar planes reguladores costeros, su actividad habitual ha sido la de aprobación de los mismos, de manera conjunta con el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (artículo 38 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre).


Otro tema que debe ser valorado por los señores miembros de esa Comisión legislativa es cuál es el tipo de relación que tendrán los consejos territoriales de gestión local, que se crean por el proyecto de ley, con los Consejos Regionales de las Áreas de Conservación, a que se refieren los artículos 29 y 30 de la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, en tanto, si no se definen de modo adecuado las funciones de cada uno, podrían generarse conflictos en la aplicación práctica de la normativa atinente.


            Convendrá revisar también el artículo 44 del proyecto que fija competencias al Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto Nacional de Aprendizaje en punto a la promoción del turismo rural comunitario y el ecoturismo, en la medida en que la recientemente promulgada Ley de Fomento del Turismo Rural Comunitario, No. 8724 de 17 de julio del 2009, publicada el 1° de octubre del 2009, ya le fija a esas dos instituciones específicas competencias en esta materia (artículos 6° y 7°).


            Por último, siempre es preocupante la utilización de la frase que la nueva ley “deroga todas aquellas que se le opongan” (artículo 54 del proyecto), por lo que se sugiere sustituirla por las normas expresas que serán derogadas, a fin de evitar en el futuro incerteza jurídica en la aplicación normativa, y más aún en un tópico tan sensible como lo es el de la zona marítimo terrestre y las áreas protegidas de nuestro país.


 


CONCLUSIÓN:


            Considera este órgano técnico consultivo que el proyecto de ley que se tramita bajo el expediente No. 17.394 presenta problemas de constitucionalidad y técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, su sugiere solventar; salvo que los señores Diputados estimen necesario desecharlo por implicar la introducción de las modificaciones sugeridas dentro del texto del proyecto una violación a los derechos de iniciativa y enmienda en relación con el principio de conexidad (véase Voto de la Sala Constitucional No. 5298-2006 de las 8 horas 30 minutos del 21 de abril del 2006), que hacen imprescindible la presentación de un nuevo proyecto que las recoja.


 


 


            De usted, atentamente,


 


 


 


Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes


Procurador Agrario


 


VBC/hga