20 de noviembre, 2009

OJ-117-2009

Señora

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio AMB-256-2009 de 12 de noviembre de 2009, por el que se consulta nuestro criterio sobre el proyecto de “Ley para segregar terrenos pertenecientes al Parque Nacional Los Quetzales para inscribirlos a nombre del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, con el objeto de consolidar la Estación Truchícola de Ojo de Agua de Dota”, expediente No. 17.475.

            Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

            Según la exposición de motivos del proyecto en consulta se persigue mediante el mismo segregar un terreno de poco más de doce hectáreas (plano catastrado No. E San José 924-89) ubicado dentro del Parque Nacional Los Quetzales, según demarcatoria del Decreto No. 32981-MINAE de 16 de enero de 2006, e inscribirlo a nombre del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura para consolidar la Estación Truchícola  de Ojo de Agua de Dota. Esta Estación consiste en “un laboratorio, el único en Costa Rica, donde se hacen germinar los huevos de trucha importados por Incopesca desde los Estados Unidos y Canadá” y su ubicación en la zona “obedece a condiciones específicas requeridas por esta especie de pez, para poderse desarrollar en sus primeras etapas de vida”.

            El proyecto truchícola interesa porque “permitirá abastecer a los 350 productores ubicados en las zonas altas del país, pequeños empresarios que se dedican a ofrecer la trucha como producto de esparcimiento, a través de su pesca, y de alimentación ofreciéndolo en sus negocios”.

            La segregación propuesta por la iniciativa de ley es de importancia para asegurar la continuidad de la estación truchícola, toda vez que la legislación actual sobre parques nacionales contendría, según el señor Diputado proponente, disposiciones incompatibles con la actividad de cita, tales como la prohibición de introducir animales o plantas exóticas, de realizar actividades comerciales, o la de otorgar permiso para establecer otras instalaciones que no sean las del Servicio de Parques (artículo 8°, incisos 9) y 15); y 12 de la Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales, No. 6084 de 24 de agosto de 1977, en relación con el artículo 3° del Decreto 32981-MINAE que estatuye que dentro de los límites del Parque Nacional Los Quetzales regirán las regulaciones y prohibiciones establecidas por la Ley No. 6084).

            A la luz de la jurisprudencia constitucional, el proyecto de ley consultado presenta un posible roce con el artículo 50 de nuestra Constitución Política, al establecer la disminución de la cabida total de un área silvestre protegida, en este caso, el Parque Nacional Los Quetzales, sin que existan estudios técnico-científicos que justifiquen dicha medida, en el sentido de que no se afectará con ella el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado:

“De la literalidad de la norma transcrita se colige que se trata de una modificación a la delimitación establecida en el Decreto No. 17023-MAG del día 6 de mayo de 1996, cuyo artículo 1o. crea la "Zona Protectora Tivives" y señala sus límites y área. (...) Así, pues, el análisis de constitucionalidad de la norma cuestionada debe hacerse tomado como base el hecho de que es una reforma al decreto citado, no una norma enteramente nueva. De igual modo, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con las manifestaciones de los accionantes, los medios probatorios por ellos aportados y el respectivo expediente legislativo, el cambio de linderos aprobado no implica un aumento de la cabida de la zona, sino una reducción del área sometida a protección. Precisamente, la discusión se centra en el hecho de si esa reducción de cabida, es decir, esa desprotección de parte de la zona que antes estaba protegida, es inconstitucional por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política.

... queda claro que una vez declarada una determinada área como zona protectora por un acto del Estado, no puede éste, simplemente, desafectarlo en todo o en parte, para proteger otros intereses -públicos o privados- en menoscabo del disfrute de un ambiente sano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 constitucional. Ahora bien, el hecho de que una norma, del rango que sea, haya declarado como zona protectora una determinada área, no implica la constitución de una zona pétrea, en el sentido de que, de manera alguna, su cabida pueda ser reducida por una normativa posterior. Sin embargo, se debe tener presente que la declaratoria y delimitación de una zona protectora, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 50 constitucional, implica una defensa del derecho fundamental al ambiente y, por ello, la reducción de cabida no debe implicar un detrimento de ese derecho, situación que debe establecerse en cada caso concreto. No resulta necesariamente inconstitucional el hecho de que por medio de una ley posterior se reduzca la cabida de una zona protectora, una reserva forestal, un Parque Nacional o cualesquiera otros sitios de interés ambiental, siempre y cuando ello esté justificado en el tanto no implique vulneración al derecho al ambiente. Podría ser que, por diversas circunstancias, un determinado sitio haya perdido, al menos en parte, el interés ambiental que, en su momento, provocó, lo que, hechos los estudios del caso, justificaría su modificación o reducción, todo en aplicación del principio de razonabilidad constitucional. Del mismo modo, la delimitación inicial de una zona protectora -o de otra índole- podría, a la larga, resultar insuficiente y, en razón de esto, motivar la aprobación de una reforma para ampliar la cabida. Estos aspectos son los que, a juicio de esta Sala, han de examinarse en el caso concreto del artículo 71 de la Ley No. 7575.

IV.- La Asamblea Legislativa ha dictado un conjunto de disposiciones tendentes a conservación del ambiente. En particular merece resaltarse el establecimiento de una serie de figuras reconocidas actualmente bajo la denominación común de "áreas silvestres protegidas"; sobre este punto debe hacerse referencia al artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 del 4 de octubre de 1995:

"Artículo 32.- Clasificación de las áreas silvestres protegidas. El Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, podrá establecer áreas silvestres protegidas, en cualquiera de las categorías de manejo que se establezcan y en las que se señalan a continuación:

a) Reservas forestales.

b) Zonas protectoras.

c) Parques nacionales.

d) Reservas Biológicas.

e) Refugios nacionales de vida silvestre.

f) Humedales.

g) Monumentos naturales.

Esas categorías de manejo y las que se creen en el futuro, serán administradas por el Ministerio del Ambiente y Energía, salvo las establecidas en el artículo 33 de esta ley. Las municipalidades deben colaborar en la prevención de estas áreas.

El mismo cuerpo normativo citado indica competencias y procedimientos tendentes a la creación y reducción de la superficie de las áreas silvestres protegidas:

"Artículo 36.- Requisitos para crear nuevas áreas. Para crear nuevas áreas silvestres protegidas propiedad del Estado, cualquiera sea la categoría de manejo que él establezca, deberá cumplirse previamente con lo siguiente:

a) Estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen.

b) Definición de objetivos y ubicación del área.

c) Estudio de factibilidad técnica y tenencia de la tierra.

d) Financiamiento mínimo para adquirir el área, protegerla y manejarla.

e) Confección de planos.

f) Emisión de la ley o el decreto respectivo."

"Artículo 38.- Reducción de las áreas silvestres protegidas. La superficie de las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera sea su categoría de manejo, sólo podrá reducirse por Ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida."

Ambas normas establecen el cumplimiento de requisitos obligatorios tanto para la creación como para la reducción de las áreas silvestres protegidas, dentro de las cuales se comprenden las denominadas "zonas protectoras". Se trata de la existencia de "estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen", en el caso del establecimiento, y de "estudios técnicos que justifiquen", en el caso que la medida pretendida sea una reducción de la superficie bajo el referido régimen. Ambas disposiciones son vinculantes, inclusive para la Asamblea Legislativa, cotitular, junto con el Poder Ejecutivo, de la competencia para crear áreas silvestres protegidas, y detentadora exclusiva de la potestad de reducir su superficie. De conformidad con las disposiciones transcritas, y tomando en consideración el caso concreto que se somete a pronunciamiento, la Asamblea Legislativa no puede aprobar válidamente la reducción de la superficie de una zona protectora, sin contar antes con estudio técnico que justifique su decisión. Dicha actuación deviene contraria a la Constitución Política por violación del principio de razonabilidad constitucional en relación con los artículos 121, inciso 1), y 129 de la Carta Política. (...)

De acuerdo con lo citado, mutatis mutandi, si para la creación de un área silvestre protectora la Asamblea Legislativa, por medio de una ley, estableció el cumplimiento de unos requisitos específicos, a fin de determinar si la afectación en cuestión es justificada, lo lógico es que, para su desafectación parcial o total, también se deban cumplir determinados requisitos -como la realización de estudios técnicos ambientales- para determinar que con la desafectación no se transgrede el contenido del artículo 50 constitucional. En este sentido, podemos hablar de niveles de desafectación. Así, no toda desafectación de una zona protegida es inconstitucional, en el tanto implique menoscabo al derecho al ambiente o amenaza a éste. De allí que, para reducir un área silvestre protegida cualquiera, la Asamblea Legislativa debe hacerlo con base en estudios técnicos suficientes y necesarios para determinar que no se causará daño al ambiente o se le pondrá en peligro y, por ende, que no se vulnera el contenido del artículo 50 constitucional. El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente. A juicio de este Tribunal Constitucional, la exigencia que contiene el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554, en el sentido de que para reducir un área silvestre protegida por ley formal deben realizarse, de previo, los estudios técnicos que justifiquen la medida, no es sino la objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente.

V.- Debe rescatarse además, como se señaló líneas arriba, que para otorgar vigencia y cumplir con el numeral 50 de la Constitución Política no basta que las autoridades públicas dicten medidas protectoras del ambiente. También es indispensable que en ejercicio de sus cargos esos mismos funcionarios no emitan actos contradictorios con el citado postulado constitucional, tal y como sucede con referencia a la norma cuya constitucionalidad se examina, la cual, aprobada mediante un procedimiento en que se omite un requisito sustancial, exigido por una ley vigente, establece la reducción de una superficie declarada como zona protectora. Por tanto, la disposición legal cuestionada, artículo 71 de la Ley No. 771 de la Ley No. 7575, Ley Forestal del 13 de febrero de 1996, también es contraria al artículo 50 de la Constitución Política.

VII.- En consecuencia, lo que procedente es acoger la acción de inconstitucionalidad planteada y anular el artículo 71 de la Ley No. 7575, Ley Forestal, del trece de febrero de mil novecientos noventa y seis. De conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, esta sentencia tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha de la vigencia de la norma ahora declarada inconstitucional. Se entiende que queda vigente el Decreto No. 17023-MAG, que crea y delimita la Zona Protectora Tivives. (Voto No. 7294-98 de 16 horas 15 minutos del 13 de octubre de 1998).

            Otro detalle a revisar del proyecto de ley es que no queda claro cuál va a ser el régimen aplicable al inmueble una vez segregado del Parque Nacional Los Quetzales. Téngase en cuenta que actualmente se encuentra afecto al dominio público por ser Patrimonio Natural del Estado, conforme a los artículos 13 y 14 de la Ley Forestal, No. 7575 de 13 de febrero de 1996; por lo que si se quiere desafectar, deberá indicarse así expresamente:

“Los bienes del Estado se caracterizan por ser de su exclusiva titularidad y porque tienen un régimen jurídico especial; integran la unidad del Estado y junto con su organización política, económica y social, persiguen la satisfacción -en plano de igualdad- de los intereses generales; su objetivo final es alcanzar, plenamente, el bien común. Es ésta la principal razón para justificar la existencia de un impedimento, por lo menos en principio, para la libre disposición de esta categoría de bienes. El régimen especial que los cobija, sin embargo, no alcanza por igual a todos los bienes públicos; la mayor, menor o inexistente cobertura dependerá del tipo de bien de que se trate. Es por ello que la doctrina del Derecho público habla de diversos tipos de bienes que pertenecen al Estado. La tradición jurídica costarricense ha estructurado su propio régimen a partir de esas ideas, de manera que esos bienes, entendidos en el sentido más amplio del concepto, se clasifican en demaniales por naturaleza o por disposición de la ley, los bienes privados del Estado, los derechos reales sobre bienes ajenos (servidumbres), los derechos económicos o financieros (como lo valores o bonos del Estado) y los bienes comunales, entre otros. Los bienes demaniales o dominicales, como también se les conoce, tienen ese carácter en virtud de una afectación legal, que es la que determina su sujeción a un fin público determinado, en tanto marca el destino del bien al uso o servicio público o a otra finalidad determinante que justifique su demanialidad. De esta suerte, la afectación es la vinculación, sea por acto formal o no, por el que un bien público se integra al patrimonio nacional en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales.  Ello conlleva, como lógica consecuencia, que solamente por ley se les puede privar o modificar el régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados.  Requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado, sin que sea posible una desafectación genérica, y mucho menos implícita…” (Voto No. 10466-2000 de 10 horas 17 minutos del 24 de noviembre del 2000).

            Por último, si bien es cierto podría desprenderse implícitamente de la redacción del proyecto, se sugiere incluir de manera expresa la autorización legislativa de traspasar el área segregada al Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura. El artículo 2° del proyecto sólo indica que dicha área será administrada por ese Instituto y que la Notaría del Estado la inscribirá a su nombre.

            Dadas las implicaciones obvias que este proyecto podría conllevar para el Parque Nacional Los Quetzales, se recomienda consultarlo al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, así como al Área de Conservación que lo administra, a fin de que puedan imponerse de su contenido y hacer las alegaciones que estimen oportunas.

CONCLUSIÓN:

Considera este órgano técnico consultivo que el proyecto de ley que se tramita bajo el expediente No. 17.475 presenta algunos problemas constitucionalidad y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

            De usted, atentamente,

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

VBC/hga