08 de diciembre del 2009

C-339-2009

 

Señor

Dionisio Miranda Rodríguez

Director  Ejecutivo

Instituto de Fomento y Asesoría Municipal

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, doy  respuesta a su Oficio No. DE-1115-09, de 23 de octubre del 2009, a través del cual, solicita a este Despacho, el criterio técnico jurídico, acerca de la procedencia de reconocer a un grupo de empleados contratados por Servicios Especiales, el derecho vacacional en proporción al que disfruta el resto del personal del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal.

 

I.- OBJETO DE LA CONSULTA:

 

Sobre el particular, nos explica usted que el IFAM dentro de su planilla cuenta con 20 plazas contratadas por Servicios Especiales, asignadas al Proyecto FOMUDE[1], y que incluso algunos de esos empleados (as) se les reconocen el concepto de antigüedad por haber prestado servicios en otras instituciones públicas.

 

Señala, que al amparo del derecho de antigüedad, esos servidores solicitan el reconocimiento del derecho de vacaciones en proporción a la de las funcionarias y funcionarios públicos, contratados en forma permanente de acuerdo al tiempo laborado en el Sector Público, como sigue:

-Hasta 5 años de servicio, 14 días de vacaciones

-Hasta 10 años de servicio, 20 días de vacaciones

-Más de 10 años de servicios 30 días de vacaciones

 

Indica, que actualmente al personal contratado por Servicios Especiales asignado al Proyecto FOMUDE, se le reconoce el derecho de vacaciones de acuerdo a lo que establece el artículo 153 del Código de Trabajo.

 

Bajo esos términos, y en aras de determinar la legalidad del derecho de vacaciones que corresponde a ese grupo de servidores, es que solicitan nuestro criterio, aportándose la opinión legal respectiva.

 

II. CRITERIO LEGAL ADJUNTO:

 

En criterio del Asesor Legal de la institución consultante, los puestos  o cargos de consulta, es una modalidad de creación de plazas, autorizada por la Autoridad Presupuestaria, para un proyecto determinado, en la cual se incluye el pago de aumentos anuales, carrera profesional y dedicación exclusiva, entre otros rubros.

 

Señala además, que ese tipo de relación de servicio es una forma muy particular de contratar por parte de la Administración Pública, por lo que no se enmarca dentro de las formas típicas de la relación laboral ordinaria que ahí existe, ya sea en propiedad o  interino.

 

Asimismo, opina que en el caso concreto del reconocimiento de anualidades y su aplicación para el cálculo de vacaciones, la jurisprudencia se refiere, únicamente, a las dos formas típicas de relación de servicio antes indicadas, (en propiedad o interino) razón por la cual, procede aplicar la normativa interna, en este caso lo establecido en el inciso b) del artículo 4 del Reglamento Autónomo de Organización de Servicio del IFAM, al exceptuar de la aplicación de esa reglamentación “Aquellas personas que presten servicios especiales, a plazo fijo o por obra determinada.” Por lo que, en ese sentido, la Dirección Ejecutiva,  mediante Resolución No. 63-08, oficio DE-165-08, de las 10:38 horas del 31 de enero de 2008, resolvió la aplicación del Código de Trabajo a las “personas que presten servicios especiales, a plazo fijo o por obra determinada”, contratadas para el Proyecto FOMUDE, en los siguientes términos:

 

“2- En lo no comprendido en la oferta de servicios del IFAM, las autorizaciones de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, conforme al artículo 4 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicios del IFAM, se regularán por el Código de Trabajo por la naturaleza de sus puestos” (La negrita y el subrayado no pertenecen al original)”

 

III.- CASO CONCRETO:

 

Es  menester observar, que en virtud de los artículos 1, 2, 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815, de 27 de setiembre de 1982), las consultas sometidas a este Órgano Asesor, deben tratarse de cuestiones jurídicas de carácter general; es decir, que no versen sobre situaciones concretas e individualizables. Por ello, y siendo que lo planteado en su oficio tiene su antecedente  en un asunto en particular, es de advertir que la solución del problema es de incumbencia única y exclusiva de la administración activa; por lo que a modo de colaboración, este Despacho emitirá su pronunciamiento en términos generales, tal que pueda orientar la decisión respectiva.[2]

 

Hecha la observación anterior, se procederá a dar respuesta a su consulta.

 

IV.-ANÁLISIS DEL ASUNTO PLANTEADO:

 

De previo a evacuar su consulta, es importante acotar, brevemente y en términos generales, que en virtud de los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, en el Sector Público pueden darse, fundamentalmente, dos clases típicas de relación de servicio, una que es regulada por el derecho administrativo, y que responde al mayor colectivo de la función pública; y aquella, en la que al no participar los obreros, trabajadores y empleados en la gestión pública, se rigen  por el derecho laboral o mercantil –según sea el caso- aplicándose en este caso, las disposiciones legales o reglamentarias que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativas. Supuesto este último, en la que se debe tener especial cuidado, a fin de aplicar la normativa con la mayor precisión posible, tal y como lo ha reiterado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, de la siguiente forma: 

 

“Cuando se trate de trabajadores, cuyo ligamen con la Administración Pública no se haya producido en virtud de ese acto formal indispensable, y se trate de empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común; o de obreros, trabajadores o empleados, que no participan de la gestión pública, sus relaciones estarán entonces regidas por el Derecho Laboral Privado. Sin embargo, resulta de trascendencia realizar una última apreciación. La calidad de funcionario público no es producto de una concesión derivada de un acto discrecional de la Administración; el requerido nombramiento, o el acto de investidura, no es algo que queda a la libertad de la Administración; sino que su definición, en sus alcances jurídicos, quedó en manos del legislador, según las consideraciones antes expuestas.   En consecuencia, sólo en los concretos casos de excepción, previstos expresamente en los indicados numerales 111 y 112, de la Ley General de la Administración Pública, es cuando se puede estar en presencia de relaciones de servidores del Estado, sujetos al   régimen general o común del empleo privado.”  

    (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

(Sentencia Número 438-2003, de las 15:20 horas del  13  de  agosto del 2003)

 

En similar sentido, este Órgano Consultor, ha señalado, en lo conducente, que:

 

“Lo anterior pone en evidencia los diversos regímenes de empleo o de trabajo coexistentes en las corporaciones municipales –al igual que en resto del Sector Público-, pues indudablemente el vasto complejo organizativo que hoy componen las instituciones públicas es animado por un conjunto muy numeroso de personas físicas que en ellas trabajan, y dentro de este colectivo se pueden distinguir varios grupos.  

Claramente las disposiciones citadas distinguen, por un lado, a la mayor parte del personal municipal que trabaja dentro de lo que se denomina el “régimen de empleo público”; al cual ingresan mediante nombramiento de autoridad competente (acto administrativo), y por lo general después de superar tanto un proceso selectivo de mérito y capacidad, en virtud de criterios objetivos, como un período de prueba, y sus relaciones con la Administración territorial se someten a un régimen regulado especialmente por el Derecho Administrativo, distinto al que corresponde a los demás trabajadores, y regido por principios esenciales y característicos del Derecho Público -legalidad, igualdad, imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.-

Y por el otro, a aquellos servidores designados con base en una relación ideológica de confianza y a aquellos otros empleados que están vinculados a la Administración mediante contratos de trabajo o bien de otro tipo (de servicios o de consultoría), como podrían estarlo en la empresa privada, y por ende, sus relaciones -ya sean laborales o profesionales- se rigen por el derecho privado (de trabajo o civil). “

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

(Dictamen Número C-099-2008, de 03 de abril de 2008)

 

 En lo que interesa a las contrataciones por Servicios Especiales, es claro que en la Administración Pública dentro de su capacidad competencial que ostenta, puede contratar personal para ejecutar tareas excepcionales y ocasionales, siempre y cuando ello obedezca a razones de  imperiosa necesidad, tales que se circunscriban en stricto sensu a lo que establecen los artículos 26 y 27  del Código de Trabajo y doctrina atinente; normativa que establece con claridad, que en virtud de su celebración, el contrato debe resultar, en esencia, de la naturaleza propia del servicio que ahí se va a prestar; pues “…si vencido su término, subsisten las causas que le dieron origen y la materia de trabajo, se tendría como contrato por tiempo indefinido, en cuanto beneficie al trabajador, aquél en que es permanente la naturaleza de los trabajos.”

 

Asimismo, el artículo 27 Ibid, expresamente establece, que “no puede estipularse el contrato de trabajo por más de un año en perjuicio del trabajador; pero si se tratare de servicios que requieran preparación técnica especial, la duración podrá ser, en las mismas condiciones, hasta de cinco años.” Y continúa prescribiendo, que “No obstante, todo contrato por tiempo fijo es susceptible de prórroga, expresa o tácita…”

 

Bajo esos parámetros legales, debe entenderse la posibilidad de contratar trabajadores o empleados en la Administración Pública, que por la naturaleza de las labores, se les requiere de sus servicios de manera excepcional y por un tiempo  debidamente determinado, según también lo ha enfatizado el Alto Tribunal del Derecho de Trabajo, al expresar:

 

“ VI.- El contrato por tiempo determinado, está regulado por  los artículos 26, 27 y 31, del Código de Trabajo.  De conformidad con nuestra normativa, ese tipo de contrato puede pactarse, únicamente, si la naturaleza de las prestaciones así lo requiere. Se establece que, no puede estipularse por más de un año, en perjuicio del trabajador; pero que, tratándose de servicios que requieran una preparación técnica especial, su duración puede, válidamente, alcanzar hasta los cinco años. Asimismo, se regula la posibilidad de que, el contrato por tiempo fijo, se prorrogue expresa, implícita y hasta tácitamente. Se indica que si, vencido el término, subsisten las causas que le dieron origen y la materia de trabajo, el contrato se tendrá por uno a tiempo indefinido, en cuanto beneficie al trabajador, siempre que la naturaleza de las respectivas labores tenga la característica de ser permanente. Por su parte, el artículo 31 ídem, establece las eventuales indemnizaciones que surgen, para las partes, ante un posible rompimiento anticipado e ilegítimo del contrato De conformidad con lo anterior, está claro que, nuestra legislación, condiciona el contrato de trabajo a tiempo fijo, a la real naturaleza o esencia de las prestaciones pactadas y aunque establece que, esos contratos, no pueden concertarse por más de un año, en perjuicio del trabajador, claramente admite la posibilidad de que sean prorrogados tanto expresa, cuanto implícita y hasta tácitamente. Esas normas pretenden evitar que, un contrato a plazo indeterminado, sea disfrazado bajo la aparición fraudulenta -para el trabajador- de un contrato por tiempo definido -prorrogado en el tiempo-, para evitar las legales consecuencias económicas -perjuicios negativos- que la ruptura de ese otro contrato, el que lo es por tiempo indefinido, pueda significar para la parte patronal; desde luego, en daño del trabajador.”

(Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 00515-2001, de las 10:10 horas de 29 de agosto del 2001)

 

En casos, en donde a pesar de que la parte demandada alegaba la existencia de una relación de trabajo, bajo la modalidad de un contrato por obra determinada, no pudo comprobar que así lo fuera, sino que al tenor de la prueba que existía en el proceso laboral, se determinó que los presupuestos rebasaban el concepto de ese tipo de contratación, pues llegado el acaecimiento del plazo, se mantenían las causas que dieron origen al vínculo y la materia del contrato, convirtiéndose en uno de tiempo indefinido, y como tal fue condenada la institución al pago de los derechos laborales correspondientes a favor del reclamante. Así,  dicha Sala, expresó, en lo conducente:

 

“Como se advierte de esa sola manifestación, la función desempeñada, por el actor, está ubicada dentro de la escala organizativa de la entidad demandada, al punto que existe un puesto con una nomenclatura determinada , dentro de un régimen de jerarquías establecido por la propia institución.   La argumentación de que, su contratación, se hizo bajo la modalidad de un contrato por obra determinada, no está respaldada probatoriamente.   Por el contrario, el hecho de que, el trabajador, sin solución de continuidad, se encuentre ocupando ese puesto, desde el 26 de agosto de 1996, permite concluir que estamos en presencia de un contrato por tiempo indefinido, a tenor de lo dispuesto por los numerales 26 y 27 del Código de Trabajo –de indiscutible aplicación supletoria, a las relaciones de  servicio- de acuerdo con los cuales la contratación de personas asalariadas, por tiempo determinado, sea en el sector público o en el privado, es excepcional; depende de la naturaleza y de las necesidades del servicio o de la función a realizar y, en principio, no puede ser mayor de un año.   Si llegado el acaecimiento del plazo, se mantienen las causas que dieron origen al vínculo y la materia del contrato, éste se reputa como indefinido, no en el sentido de adquirir la titularidad del puesto, sino a los efectos de poder reclamar –dado el caso- el derecho al reconocimiento de las respectivas prestaciones laborales. La mención que realiza, el representante de la accionada, de que al actor no se le deben   aplicar las normas que regulan las relaciones entre (…) y sus trabajadores, porque no es funcionario suyo, por tratarse de un operario, tampoco es atendible, porque de acuerdo con esas mismas disposiciones, quienes resultan excluidos de tales disposiciones son   aquellos trabajadores contratados para actividades específicas ocasionales

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

(Sentencia No. 438-2003, de 15:20 horas de 13 de agosto del 2003. En el mismo sentido, pueden verse sentencias números 565, de las 9:05 horas; y, 568, de las 9:20 horas, ambas del 8 de noviembre del 2.002)

 

De los textos jurisprudenciales trascritos, pueden extraerse dos presupuestos importantes para que se puedan celebrar ese  tipo de contratación en el Sector Público, a saber, que su contenido sea conforme con lo estipulado en los artículos 26 y 27 del Código de Trabajo, en tanto las tareas u obras a ejecutar sean específicos y temporales, no superando el año a que refiere esa normativa, o bien si se prorroga el contrato, debe ser debidamente pactado dentro de esos parámetros legales; derivándose de allí, el que esas especiales funciones no formen parte de la escala organizativa institucional, pues de lo contrario, se desnaturalizaría dicha contratación, con las consecuencias económicas que pueden surgir, propias de una típica relación de servicio de carácter indefinido, según hemos podido observar de la citada jurisprudencia.

 

En términos generales, se puede concluir, que de conformidad con la precitada normativa  del Código de Trabajo,  e inciso b) del artículo 4 del Reglamento Autónomo de Organización de Servicio del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM)[3], ciertamente, el personal que pueda ser contratado bajo la partida presupuestaria de Servicios Especiales, para el cumplimiento de tareas netamente ocasionales y excepcionales, es decir que no se refieran al giro normal de la actividad de la institución y que no sobrepasen el plazo de un año, o el de la prórroga debidamente pactado, se encuentran regidos por el Código de Trabajo [4],  y en consecuencia, el derecho vacacional que les asistiría, es el que estipula el artículo 153 del Código de Trabajo, al expresar esta disposición, en lo que interesa:

“ARTICULO 153.- Todo trabajador tiene derecho a vacaciones anuales remuneradas, cuyo mínimo se fija en dos semanas por cada cincuenta semanas de labores continuas, al servicio de un mismo patrono.

(…)”

De todas formas y como ya lo hemos indicado arriba, es de incumbencia de la administración activa la de determinar si en el caso de consulta se encuentran los citados elementos fácticos y jurídicos,  para tenerse al personal bajo una  contratación por servicios especiales, a fin de aplicar la normativa que corresponde.

 

 IV.- CONCLUSIÓN:

 

Este Despacho concluye en términos generales,  que de conformidad con los artículos 26 y 27  del Código de Trabajo,  e inciso b) del artículo 4 del Reglamento Autónomo de Organización de Servicio del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM), ciertamente, el personal que pueda ser contratado bajo la partida presupuestaria de Servicios Especiales, para el cumplimiento de tareas netamente ocasionales y excepcionales, es decir que no se refieran al giro normal de la actividad de la institución y que no sobrepasen el plazo de un año, o el de la prórroga debidamente pactado, se encuentran regidos por el Código de Trabajo [5],  y en consecuencia, el derecho vacacional que les asistiría, es el establecido en el artículo 153  del Código de Trabajo. 

 

De usted con toda consideración,

 

 

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

AREA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

LMGP/gvv