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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 338
 
  Dictamen : 338 del 07/12/2009   

7 de diciembre, 2009


C-338-2009


 


 


Señor


Alejandro González Jiménez


Director Ejecutivo a.i.


Consejo Nacional de la Persona Joven.


Ministerio de Cultura y Juventud


 


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio D.E. 218-09 de 13 de noviembre anterior, por medio del cual consulta si el Consejo Nacional de Política Pública de la Persona Joven debe aplicar la distribución del 22.5% de los recursos procedentes de la Junta de Protección Social a los Comités Cantonales de la Persona Joven tal y como lo estableció el artículo 26 de la Ley General de la Persona Joven, Ley 8261. Asimismo, consulta si esos recursos se incorporan al presupuesto ordinario de la Institución o si se presupuesta en forma separada y  no “puede tipificarse como presupuesto ordinario”. En su caso, si esos recursos deben transferirse a las municipalidades con destino específico a los Comités Cantonales de la Persona Joven al igual que los que se transfieren desde la vigencia de la Ley 8261. Consulta, además, cuál es la definición de persona con discapacidad y si esa definición es vinculante en la interpretación de cualquier Ley en Costa Rica. En cuanto al artículo 5 de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes pregunta qué implicaciones tiene el artículo en el desarrollo de programas dirigidos a las personas con discapacidad.  Además, solicita se aclare si la Ley 8718 permite el desarrollo de programas para jóvenes con discapacidad con criterio de inclusividad. 


 


            Entiende la Procuraduría que la consulta tiene como objeto establecer si los recursos que la Ley 8718 destina al Consejo Nacional de la Política Pública de la Persona Joven para atender a las personas con discapacidad pueden ser utilizados en programas inclusivos. El destino específico de recursos para atender a las personas discapacitadas se inscribe dentro de una política de discriminación positiva y activa, tendiente a paliar las diferencias reales que en la mayoría de los casos enfrenta este sector de la población. El respeto de ese destino no impide ni limita la adopción de otras medidas destinadas a la plena inclusión de los jóvenes discapacitados en la sociedad. Por consiguiente, sus posibilidades de acceso a programas de capacitación y recreación.


 


A.-       UN DESTINO ESPECÍFICO A FAVOR DE LOS DISCAPACITADOS


 


            Preocupado por la situación de la población joven discapacitada, el legislador ha dispuesto en su favor un financiamiento especial para programas de capacitación y recreación. Se le asignan a esos programas un financiamiento específico que no puede ser destinado a cubrir otros fines o programas propios del Consejo Nacional de Política Pública. Por consiguiente, no pueden ser utilizados para financiar comités cantonales.


 


1.-        Un destino específico


 


La Ley 8718 de 17 de febrero de 2009, llamada de “Autorización para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales” regula los premios de lotería. En particular, el destino que debe darse a diversos recursos de propiedad o administrados por la Junta de Protección Social. Así, por ejemplo, el artículo 8 de la Ley establece los destinos de las utilidades netas de la Junta. De esa forma se ha previsto que la Junta destine de un 13% a un 14% al financiamiento de sus gastos de capital y de desarrollo institucional; de un 3% a un 3,10% para el Consejo Técnico de Asistencia Médico Social para financiar programas públicos de salud preventiva, de un 8% a 9% entre distintos organismos de bienestar y el fortalecimiento de instituciones públicas de asistencia médica; de un 1% a un 2% a la Asociación Cruz Roja Costarricense; de un 5% a un 6% para programas destinados a la prevención y atención del cáncer; un 9% a un 9, 5% para el financiamiento del régimen de pensiones no contributivo administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social; de un 2% a un 2,5% para las juntas administrativas de las escuelas que cuentan con programas de atención para población con discapacidad; un 1% a un 1,5% entre organizaciones no gubernamentales dedicadas a la prevención y lucha contra las enfermedades de transmisión sexual, la investigación, el tratamiento y la prevención del VIH-SIDA; de un 7% a 8% para programas destinados a personas con discapacidad, entre otros. Estos recursos se obtienen de la utilidad neta de la Junta de Protección Social, determinada conforme lo dispuesto en el artículo 7 de esa Ley.


 


En lo que respecta a los programas de capacitación y recreación de las personas jóvenes con discapacidad dispone el artículo 8:


 


“ARTÍCULO 8.- Distribución de la utilidad neta de las loterías, los juegos y otros productos de azar


La utilidad neta total de la Junta de Protección Social, será distribuida de la siguiente manera:


(…)


j)          De un siete por ciento (7%) a un ocho por ciento (8%)  para programas destinados a personas con discapacidad física, mental o sensorial, conforme al Manual de criterios para la distribución de recursos de la Junta de Protección Social.


De la totalidad de dichos recursos, al menos un cuarenta por ciento (40%) se destinará al Consejo Nacional de la Política Pública de la Persona Joven, para desarrollar programas de capacitación y recreación para las personas jóvenes con discapacidad física, mental o sensorial.


(…).


Cuando exista una institución, organización u otra entidad no citada en este artículo, con idoneidad para recibir fondos, podrá ser incluida como beneficiaria de recursos en el sector correspondiente, de conformidad con el Manual de criterios para la distribución de recursos de la Junta de Protección Social. Asimismo, los excedentes o fondos no girados a un sector específico, podrán ser redistribuidos a favor de los sectores prioritarios definidos en el Plan nacional de desarrollo.


La Junta deberá incluir, en las liquidaciones presupuestarias anuales que envía a la Contraloría General de la República, un detalle respecto del uso de esos recursos”.


 


El artículo 9 permite a la Junta de Protección Social incluir o excluir organismos beneficiarios de los recursos de la utilidad neta, para lo cual puede contemplar no solo una redistribución de las rentas ya asignadas en los términos que permiten los numerales 8 y 9 de la ley, sino asignar los excedentes que se presenten. Todo de conformidad con el Manual de Criterios para la distribución de los recursos que debe elaborar. Establece el citado artículo 9:


 


“ARTÍCULO 9.-


Inclusión o exclusión de organizaciones en la distribución de las utilidades netas


Será potestad de la Junta de Protección Social, incluir o excluir organizaciones como beneficiarias de las utilidades netas.  La Junta Directiva emitirá el Manual de criterios para la distribución de los recursos, en el cual se establecerán los criterios de selección y exclusión de beneficiarios, así como la distribución de los recursos en cada una de las categorías de programas u organizaciones.  Para elaborar el Manual, deberán tomarse en cuenta los criterios técnicos, legales, sociales y presupuestarios de los diferentes departamentos de la Junta de Protección Social, así como los criterios técnicos de la entidad rectora en cada área de atención.  Deberá considerarse, al menos, el cumplimiento de las obligaciones legales y registrales, la población atendida, los servicios prestados y las facilidades de acceso a los medios, servicios y recursos”.


 


Puesto que es la Ley la que dispone el destino de los recursos, ese destino no puede ser modificado por el beneficiario. La modificación del destino por parte del beneficiario justificaría la cancelación del beneficio, tal como lo dispone la Ley. En efecto, el artículo 12 establece que la Junta podrá suspender la entrega de los recursos y solicitar su devolución más los intereses cuando se cambie el destino de los recursos, se altere información, no se suministre información suficiente a la Junta, no se brinden los servicios para los cuales se asignaron los recursos o se incurra en otras anomalías.


 


            De modo que mientras la Junta no decida excluir al Consejo Nacional de la Política Pública de la Persona Joven de la lista de los beneficiarios con su utilidad neta, este tiene el derecho de recibir el porcentaje que el artículo 8 indica y el deber de destinar todos y cada uno de los recursos recibidos a programas de capacitación y recreación de las personas jóvenes discapacitadas.


 


            A efecto de mantener el destino de estos recursos, se ha dispuesto que:


 


“ARTÍCULO 10.- Presentación de liquidaciones sobre la utilización de recursos


Las instituciones públicas y las entidades privadas que reciban recursos de la Junta de Protección Social asignados por ley, deberán presentar la liquidación anual de los gastos que se financien con los recursos entregados por la Junta de Protección Social, ante la Contraloría General de la República, para su control y fiscalización.


Las instituciones públicas, las entidades o los programas que reciban recursos asignados por la Junta de Protección Social, deberán presentar ante ella una liquidación semestral del uso de los recursos, con el fin de facilitar el control y la fiscalización oportunas.


Para verificar la información suministrada sobre el uso de dichos recursos, las organizaciones beneficiarias deberán llevar registros contables por separado y, tanto la Contraloría General de la República como la Junta de Protección Social, tendrán acceso a la documentación financiera, los libros legales y la demás información que revele aspectos sobre la correcta administración y uso apropiado de los bienes y recursos, por las instituciones beneficiarias”.


 


            La presentación de esta información financiera y contable requiere que sean presupuestados separadamente. Por consiguiente, una ejecución presupuestaria separada.


 


2.-        Transferencia de esos recursos a los Comités Cantonales


 


            Se consulta si el Consejo debe aplicar la distribución del 22.5% de esos recursos a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley General de la Persona Joven.


 


            Bajo el término “patrimonio”, la Ley 8261 abarca no solo el patrimonio del Consejo sino también sus medios de financiamiento. En ese sentido, se dispone:


 


“Artículo 30.—Rubros del patrimonio. El patrimonio del Consejo Nacional de Política Pública de la Persona Joven estará constituido por los siguientes recursos:


a)    Las partidas asignadas en los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República.


b)    Los bienes y recursos donados o legados por personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, para el cumplimiento de sus fines. Se autoriza a todas las instituciones públicas para que donen bienes al Consejo con este fin.


c)    Los ingresos que pueda obtener de las actividades que realice.


d)    La partida del presupuesto del Fondo Nacional de Asignaciones Familiares destinada al Movimiento Nacional de Juventudes.


e)    El producto de una emisión extraordinaria de la Lotería Nacional que una vez al año la Junta de Protección Social dedicará a la juventud.


f)     La totalidad del patrimonio del Movimiento Nacional de Juventudes, cuyos activos pasarán al Consejo a partir de la vigencia de esta Ley”.


 


            De acuerdo con lo cual, el Consejo se financia con partidas del Presupuesto Nacional, con ingresos derivados de actividades, por una partida del Fondo Nacional de Asignaciones Familiares y el producto de una emisión extraordinaria de la lotería nacional. Con los recursos así obtenidos debe financiar el conjunto de sus actividades y, por ende, el porcentaje que debe destinar a los comités cantonales conforme el artículo 26. Preceptúa ese numeral:


 


“Artículo 26.—Financiamiento. Un veintidós y medio por ciento (22,5%) del presupuesto del Consejo será destinado a financiar los proyectos de los comités cantonales de la persona joven.


El Consejo girará los recursos a la municipalidad de cada cantón, con destino específico al desarrollo de proyectos de los comités cantonales de la persona joven, en proporción a la población, el territorio y el último índice de desarrollo social del cantón, previa presentación de sus planes y programas, debidamente aprobados por cada comité cantonal de la persona joven y presentados en el primer trimestre del año ante la Dirección Ejecutiva del Consejo”.


 


            Puesto que los recursos de la Ley N° 8718 tienen un destino específico, no pueden ser utilizados para fines distintos de los establecidos por el legislador. De allí que considera la Procuraduría que esos recursos no pueden ser incluidos en el 22,5% destinado a los comités cantonales de la persona joven. La transferencia a estos comités no debe ser la vía para que se modifique el destino específico dispuesto por ley y por ende para que los recursos destinados a la población discapacitada sean disfrutados por otra población, ciertamente joven, pero que  no es la dispuesta por el legislador.


 


            Resulta evidente que el dictamen C-208-2002 de 21 de agosto del 2002 no es aplicable a la situación que se consulta, precisamente porque es anterior a la asignación del destino específico a favor de la población discapacitada. Debe entenderse, entonces, que los recursos sobre los cuales se calculan el 22.5% y 2.5% a que se refiere ese dictamen son aquéllos que no tienen un destino determinado por ley. Sencillamente, no es lo mismo presupuestar y transferir un recurso con destino específico que transferir recursos sin destino específico.


 


            El Consejo no debe olvidar que el destinatario último de los fondos transferidos por la Junta de Protección Social es la persona joven discapacitada y no el Consejo como órgano. Por lo que no puede emplear esos recursos de la Ley 8718 en el cumplimiento de otras obligaciones que le asigne la ley.


 


 


B.-       EL DESTINO ESPECIFICO SATISFACE EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION


 


Se consulta cuál es la definición de persona con discapacidad en nuestro ordenamiento y si esa definición vincula la interpretación de cualquier ley en Costa Rica. Asimismo, sobre los efectos de convenciones internacionales en el desarrollo de programas dirigidos a personas con discapacidad y el financiamiento dispuesto por la Ley N° 8718.


 


            Las personas discapacitadas tienen derecho a no ser objeto de discriminación, por lo que no pueden ser excluidas de los programas establecidos para personas no discapacitadas. Empero, eso no significa que los no discapacitados tengan derecho a disfrutar de las medidas compensatorias establecidas a favor de los discapacitados.


 


1.-        La persona discapacitada


 


            El término discapacidad puede ser entendido desde diversos enfoques. Dado que se trata de determinar quiénes pueden ser beneficiarios de los programas financiados con base en la Ley N° 8718, debe estarse a la definición legal.


 


            Pues bien, en nuestro país esta definición deriva de lo dispuesto en la Ley 7600 y la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Ley 8661 de 19 de agosto de 2008, así como la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, Ley 7948 de 22 de noviembre de 1999.


 


De acuerdo con la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, el término “persona con discapacidad” califica a una persona que tenga una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a largo plazo que pueda impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Esta definición deriva de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 1 de la Convención, al disponer:


 


“Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.


 


Bajo esa definición, la deficiencia que determina la discapacidad no se mide a corto plazo ni considerando a la persona aisladamente. Por el contrario, se le mira en relación con su derecho a participar en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Baste recordar que la igualdad de condiciones no se establece en abstracto, sino determinando cuáles son esas condiciones por una parte y en relación con un tercero. En este caso, un tercero es cualquier persona que no presente una deficiencia que reúna las condiciones indicadas.


 


Procede recordar, además, que la persona discapacitada encuentra protección legal en nuestro ordenamiento con base en la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad 7660 de 2  de junio de 1996, cuyo objeto es el “desarrollo integral de la población con discapacidad, en iguales condiciones de calidad, oportunidad, derechos y deberes que el resto de los habitantes”. La discapacidad se define en el artículo 2 como:


 


“Discapacidad: Cualquier deficiencia física, mental o sensorial que limite, sustancialmente, una o más de las actividades principales de un individuo”.


 


Definición que obliga a precisar que debe entenderse por “sustancialmente” y cuáles son las actividades principales de un individuo. Esta definición es similar a la contenida en la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, antes citada. Esta Convención define discapacidad como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”, artículo 1.


 


            Las tres definiciones tienen en común la referencia a una deficiencia que limita a la persona, temporal o permanente,  en igualdad de condiciones que otras personas, para el pleno desarrollo de su vida.


 


            Por otra parte, se consulta si la definición vincula en la interpretación de cualquier Ley en Costa Rica. La respuesta es, evidentemente, afirmativa. Cuando una norma del ordenamiento se refiera a persona discapacitada, este término debe ser entendido conforme las definiciones antes reseñadas. Por ende, vincula al operador jurídico a efecto de determinar quiénes son los beneficiarios de los programas financiados con los recursos transferidos por la Junta de Protección Social, con base en la Ley 8718.


 


2.-        La prohibición de discriminar a las personas discapacitadas


 


            La prohibición de discriminar a las personas discapacitadas encuentra fundamento en los valores sobre los que se asienta el orden constitucional: la dignidad humana, la solidaridad y el principio de igualdad.


 


La dignidad es inherente al ser humano, siendo el mínimo jurídico que se le debe asegurar a la persona con el objeto de que se respete su condición de tal y se asegure un mínimo de calidad de vida humana. Como ha sido señalado “La dignidad expresa la esencia de lo humano. La dignidad del hombre es, entonces, el reconocimiento de la pertenencia a la humanidad” (B, MATHIEU-M, VERPEAUX:  Contentieux Constitutionnel des Droits Fondamentaux, LGDJ, 2002, p. 510).


 


La dignidad humana se opone a todo hecho o situación que degrade la condición humana, convirtiendo a la persona en objeto o medio. Su respeto implica no solo abstenciones sino una acción positiva tanto de los poderes públicos como de la sociedad, que son responsables de organizar las prestaciones necesarias a efecto de que toda persona tenga una vida digna, conforme con su condición humana. El respeto de la dignidad permite que determinadas libertades o derechos fundamentales sufran restricciones en nombre, precisamente, de la dignidad. Por el contrario, la dignidad se presenta como un valor absoluto, que no admite restricción o derogación alguna. Por ende, no resulta admisible que en resguardo de otros valores o derechos se imponga a una persona un tratamiento degradante, o bien que el Estado se abstenga de intervenir cuando esa posibilidad existe. Aspecto particularmente importante cuando se trata de las personas discapacitadas que no deben ser discriminadas en función de su condición.


 


De allí que no sea de extrañar que la Convención Internacional exprese en el punto h) del Preámbulo que cualquier discriminación contra una persona por razón de su discapacidad “constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherentes del ser humano” y que parte de los objetivos de esa Norma Internacional sea promover el respeto de la dignidad inherente a la persona discapacitada, artículo 1. Objetivo que debe ser alcanzado creando las condiciones para que la persona discapacitada pueda en condiciones de igualdad disfrutar todos los derechos y libertades fundamentales.


 


La prohibición de discriminar parte también del hecho de que todos los hombres son iguales ante la ley. Pero esa igualdad debe ser entendida en los términos en que la Constitución lo establece. En primer término, debe recordarse que la igualdad de trato se aplica en igualdad de situaciones. Por consiguiente, tienen derecho a un mismo trato todas y cada una de las personas que se encuentren en la misma situación. Por el contrario, las personas que se encuentren en situaciones jurídicas diferentes tienen derecho a un trato diferente.


 


Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, no toda diferenciación está prohibida constitucionalmente. Esa diferenciación es prohibida cuando es irrazonable, desproporcionada. Consecuentemente, el principio de igualdad de trato y la prohibición de discriminaciones permiten hacer diferenciaciones razonables y proporcionadas. Todo lo cual está en relación con los fines y medios que se utilicen. Va de suyo, además, que si una persona se encuentra en una situación de hecho diferente, puede justificarse que reciba un tratamiento diferente. Lo cual cobra particular importancia en tratándose de las llamadas discriminaciones positivas y, en general, en cualquier situación en que se tienda a crear una diferencia jurídica con el fin de generar igualdad material o real. Discriminaciones, en consecuencia, que el ordenamiento ampara y propicia.


 


Las convenciones internacionales prohíben la discriminación pero propician tratamientos diferenciados y fomentan la creación de estas discriminaciones positivas. Este es el caso de la Convención de las Naciones Unidas antes citada. Se prohíbe cualquier forma de discriminación contra los discapacitados que atente contra su dignidad como ser humano. Así, el artículo 2 define cuáles son las discriminaciones prohibidas:


 


“Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables;


Por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales;”.


 


Por el contrario, se fomenta la adopción de medidas en su favor. De esa forma, el artículo 5 de la Convención Internacional dispone:


 


“Artículo 5


Igualdad y no discriminación


1.    Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna.


2.    Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo.


3.    A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables.


4.    No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad”. La negrilla es propia.


 


En igual forma, la Convención Interamericana antes citada dispone la adopción de medidas compensatorias:


 


“ARTÍCULO III


Para lograr los objetivos de esta Convención, los Estados parte se comprometen a:


1.-   Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad, incluidas las que se enumeran a continuación, sin que la lista sea taxativa:


a)    Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración;


b)    Medidas para que los edificios, vehículos e instalaciones que se construyan o fabriquen en sus territorios respectivos faciliten el transporte, la comunicación y el acceso para las personas con discapacidad;


c)    Medidas para eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que existan, con la finalidad de facilitar el acceso y uso para las personas con discapacidad; y


d)    Medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la presente Convención y la legislación interna sobre esta materia, estén capacitadas para hacerlo.


(…)”.


 


            Pero no se trata sólo de las disposiciones de rango supra legal. La adopción de medidas especiales a favor de los discapacitados está también prevista en la Ley 7600. Así, tenemos que el artículo 5 establece el deber no sólo de las instituciones públicas sino también de las privadas de servicio público de proveer servicios de apoyo y ayuda técnica requeridas por los discapacitados para el ejercicio de sus derechos. El artículo 15 obliga al Ministerio de Educación Pública a formular programas que atiendan las necesidades educativas especiales en todos los niveles de atención, así como a establecer servicios de apoyo que les permita su inclusión en toda actividad educativa (artículo 16), todo con el objeto de que el derecho a la educación sea efectivo para esta población. Para el logro de ese objetivo, se prevén las adecuaciones curriculares, metodologías y recursos didácticos especiales, artículo 17. Para no citar aquéllas medidas que han generado reacciones a nivel social como es la relativa a la adaptación de la infraestructura. Como es sabido el artículo 41 de la Ley impone que las construcciones, ampliaciones de remodelaciones de edificaciones, lugares públicos, vías públicas y en general, todo espacio de propiedad pública o de espacios privados que brinden atención al público deba efectuarse conforme las especificaciones técnicas reglamentarias dictadas en aras de permitir el pleno desplazamiento y el disfrute por parte de la población discapacitada. O la obligación de los establecimientos públicos y privados de servicio al público de contar con un mínimo de espacios destinados a estacionar vehículos que transporten o sean conducidos por personas discapacitadas, artículo 43.


 


            De estos instrumentos ha dicho la Sala Constitucional:


 


En este sentido, la aprobación de la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad y su respectivo Protocolo Facultativo se enmarca dentro del compromiso que ha asumido Costa Rica en el concierto de las naciones hacia la protección de los derechos humanos. El instrumento que se consulta es un paso importante para promover nuevos valores, cambiar la percepción de la discapacidad y para asegurar que la sociedad reconozca que es necesario proporcionar a todas las personas la oportunidad de vivir una vida plena y digna, como se indica en la exposición de motivos. Se señala como propósito el promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Se incluye en las personas con discapacidad a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Así, la Convención señala las definiciones, los principios generales y las obligaciones generales de los Estados Partes, y promueve el aseguramiento de la igualdad de derechos y no discriminación para las personas con discapacidad, mujeres, niñas, niños, en diferentes temas como la accesibilidad, el derecho a la vida, acceso a la justicia, protección a la integridad física y mental, independencia, acceso a la información, acceso a la educación, a la salud, al empleo, igualdad de participación en la vida política y pública, así como en la vida cultural. Se señala también la protección de las libertades y garantías que su condición de personas con discapacidad demanda. …El objetivo principal de la Convención y su respectivo Protocolo es identificar y erradicar discriminaciones para las personas con discapacidad contrarias a los derechos humanos. …Conforme con lo expuesto, se considera que este instrumento internacional desarrolla normas y mecanismos que garanticen una mejor aplicación de los principios fundamentales de derechos humanos respecto de las personas con discapacidad y por ello se considera que el contenido de la Convención y su Protocolo Facultativo, cuyo proyecto de aprobación se consulta, no violenta el Derecho de la Constitución. Se trata de un instrumento que tiene una indiscutible vocación constitucional: el trato digno y solidario de una minoría. El reconocimiento de la igualdad mediante la visualización de las diferencias; la realización de la igualdad mediante una actitud social e individual que supera las contingencias”. Sala Constitucional, resolución 11748-2008 de 12:21 hrs. de 25 de julio de 2008. El énfasis no es del original.


 


            La obligación de contar con programas de capacitación y recreación para la población joven discapacitada constituye un mecanismo para otorgar el trato digno e igualitario que requieren las personas discapacitadas.


 


3.-        El destino específico: una medida compensatoria


 


Se consulta cómo debe entenderse el principio de no discriminación establecido por la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes respecto de programas dirigidos a las personas con discapacidad y, en particular, respecto de la Ley 8718.


 


La respuesta a esta interrogante se encuentra en el concepto mismo de igualdad y en la prohibición de discriminar, tal como se derivan del artículo 33 de la Constitución Política y son desarrollados por la normativa internacional y a que se ha hecho referencia. Con ello hacemos referencia a que no pueden existir diferenciaciones de trato que no encuentren un fundamento razonable y proporcionado. Dispone el artículo 5 de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes:


 


“Artículo 5. Principio de no-discriminación.


El goce de los derechos y libertades reconocidos a los jóvenes en la presente Convención no admite ninguna discriminación fundada en la raza, el color, el origen nacional, la pertenencia a una minoría nacional, étnica o cultural, el sexo, la orientación sexual, la lengua, la religión, las opiniones, la condición social, las aptitudes físicas, o la discapacidad, el lugar donde se vive, los recursos económicos o cualquier otra condición o circunstancia personal o social del joven que pudiese ser invocada para establecer discriminaciones que afecten la igualdad de derechos y las oportunidades al goce de los mismos”.


 


            Toda persona joven tiene derecho a disfrutar de los derechos y libertades que la Convención les reconoce. Por consiguiente, un joven no puede ver restringido el ejercicio de esos derechos por el hecho de ser discapacitado. Se prohíbe  discriminar basándose en la existencia de esa discapacidad. Cuando se prohíbe la discriminación es con el objeto de evitar que la persona sea puesta en una condición que lesione su dignidad humana. La prohibición de discriminar de este artículo 5 tiene el mismo alcance de las distintas prohibiciones de discriminación dispuestas en otras convenciones internacionales. Es por ello que la prohibición de discriminar debe entenderse en orden a las discriminaciones negativas o mejor dicho irrazonables. No es razonable, en efecto que un joven vea restringido el disfrute de sus derechos o se la coloque en un plano de inferioridad con otra persona en razón de que es discapacitado. Una conducta en ese sentido no es susceptible de pasar el test de razonabilidad y probabilidad. Por el contrario, una medida compensatoria o de ajuste dirigida a dotar a la persona discapacitada de mejores condiciones para desarrollarse y hacer frente a la vida, es razonable y, por ende, satisface plenamente los Derechos Fundamentales y los valores constitucionales.


 


            Este es el caso de la disposición que otorga un financiamiento especial a programas de capacitación y recreación para las personas jóvenes con discapacidad. Se aseguran programas cuyo objeto es crear las condiciones para la integración social y, por ende, para que su propia deficiencia o la percepción social de esta no se constituya en un medio de excluirlos de la sociedad y de negarles el ejercicio de sus derechos.


 


            Alguien podría pretender que al darse un financiamiento para programas de personas jóvenes discapacitadas se discrimina a las personas no discapacitadas. Es claro, sin embargo, que resultaría absolutamente irrazonable que los jóvenes no discapacitados disfrutaran de las medidas compensatorias dispuestas por el Estado para los discapacitados, particularmente si estas medidas son de carácter positivo y, en general, de beneficio. Sencillamente faltaría el supuesto básico por el cual se establecen las medidas. Pero, además, no debe dejarse de lado que este financiamiento es un destino específico y que no es el único recurso que tiene ese Órgano para suplir sus necesidades y las necesidades de la población no discapacitada.


 


            Desde otro punto de vista, podría pretenderse que el artículo 8718 provoca discriminación porque implicaría que los discapacitados tienen sus propios programas y no pueden participar de los programas de capacitación y recreación establecidos para la población no discapacitada. La Ley 8718 establece un financiamiento para programas especiales pero no indica que estos sean los únicos programas destinados o en los cuales se les puede dar participación a las personas discapacitadas. Conforme se deriva tanto de la Convención Internacional como de la Convención Interamericana, las personas discapacitadas tienen el derecho de acceder a los programas de capacitación y de recreación generales y, por ende, “dispuestos para los no discapacitados.” Los programas de capacitación y recreación “especiales” son un plus que no excluye, en modo alguno, el disfrute de los programas establecidos para los discapacitados. Por qué esa doble posibilidad? Precisamente, porque se tiene que tender a crear una igualdad real, que permita la igualdad entre discapacitado y el no discapacitado.


 


La prohibición de no discriminar no significa para los no discapacitados el derecho de disfrutar de las medidas de apoyo para los discapacitados, incluyéndolos en los programas que para estos se cree. Es por ello que no puede entenderse que la plena satisfacción del principio de no discriminación pasa porque el financiamiento previsto por la Ley 8718 sea utilizado –incluso sin cambio legal- para financiar programas para la población joven no discapacitada o que, en general, en los programas dichos se incluya esta población. Por demás, que la inclusión pasa por el empleo de los recursos de la Ley 8718 para programas comprensivos de los jóvenes no discapacitados implica que si estos recursos no existieran, los jóvenes discapacitados no tendrían acceso a los programas de capacitación y recreación. Lo anterior porque se razona como si no hubiera otros recursos para acceder a la inclusión y en particular para financiar programas generales para discapacitados y no discapacitados. La inclusión no significa que los no discapacitados accedan y disfruten los programas financiados por la 8718 para discapacitados sino que estos sean incorporados y disfruten de los programas destinados a los jóvenes financiados con los recursos normales del Consejo.  Interpretar la “inclusión” en los términos indicados podría conducir a un fraude a la ley, en los términos del artículo 5 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito. Se estaría utilizando el artículo 5 de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes para desconocer la Convención Internacional y la Interamericana sobre los derechos de los discapacitados, así como el artículo 8 de la referida Ley 8718. Por demás, implicaría que de no existir esos fondos de la Ley 8718 no habría actividades con participación de las personas discapacitadas.


 


 


CONCLUSION:


 


            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


 


1.                  La Ley 8718 de 17 de febrero de 2009, “Autorización para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales” establece el destino que debe darse a diversos recursos de propiedad o administrados por la Junta de Protección Social.


 


2.                  De esos recursos corresponde entre un siete por ciento (7%) a un ocho por ciento (8%)  para programas destinados a personas con discapacidad física, mental o sensorial, conforme al Manual de criterios para la distribución de recursos de la Junta de Protección Social. Un 40% de esos recursos corresponde se destina a programas de capacitación y recreación para las personas jóvenes con discapacidad física, mental o sensorial desarrollados por el Consejo Nacional de la Política Pública de la Persona Joven.


 


3.                  Puesto que se trata de un destino específico establecido por ley, el Consejo Nacional de la Política Pública de la Persona Joven tiene el deber de destinar los recursos al fin legalmente establecido, no pudiendo modificarlo. Si modificara el destino, la Junta podría decidir excluirlo de la lista de beneficiarios.


 


4.                  Los recursos con destino específico no pueden ser utilizados para efectos de establecer el 22.5%  a que se refiere el artículo 26 de la Ley General de la Persona Joven. Por consiguiente, ese porcentaje debe ser establecido con los recursos enumerados por la Ley 8261, entre los cuales no se cuentan los establecidos en el artículo 8718.


 


5.                  Las personas discapacitadas tienen derecho a no ser objeto de discriminación, por lo que no pueden ser excluidas de los programas establecidos para personas no discapacitadas. Empero, eso no significa que los discapacitados tengan derecho a disfrutar de las medidas compensatorias establecidas a favor de los discapacitados.


 


6.                  En nuestro ordenamiento, el concepto de discapacidad refiere a una deficiencia que limita a la persona, temporal o permanente,  para el pleno desarrollo de su vida en igualdad de condiciones que otras personas.


 


7.                  Este concepto vincula al operador jurídico para efecto de determinar quiénes son los beneficiarios de los programas financiados con los recursos transferidos por la Junta de Protección Social, con base en la Ley 8718.


 


8.                  El principio de igualdad jurídica significa igualdad de trato ante iguales condiciones. Por lo que si las condiciones no son iguales, puede justificarse un trato desigual. Una diferenciación razonable y proporcionada no constituye, en principio, una discriminación prohibida.


 


9.                  Por el contrario, la diferenciación razonable y proporcionada puede ser el mecanismo para generar igualdad material y, por ello, para impedir discriminaciones prohibidas. Tal es el caso de los mecanismos de apoyo o compensatorios creados a favor de la población discapacitada.


 


10.              En ese sentido, los convenios internacionales sobre discapacidad prohíben la discriminación que atente contra la dignidad de la persona discapacitada como ser humano pero propician tratamientos diferenciados y fomentan la creación de discriminaciones positivas.


 


11.              Toda persona joven tiene derecho a disfrutar de los derechos y libertades que la Convención les reconoce. Por consiguiente, un joven no puede ver restringido el ejercicio de esos derechos por el hecho de ser discapacitado. La prohibición  es de recibir discriminación basada en la existencia de esa discapacidad.


 


12.              La prohibición de discriminar del artículo 5 de la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes, Ley 8612 de 1 de noviembre de 2007, tiene el mismo alcance de las distintas prohibiciones de discriminación dispuestas en otras convenciones internacionales. Es por ello que la prohibición de discriminar debe entenderse en orden a las discriminaciones negativas o mejor dicho irrazonables. No es razonable que a un joven se le restrinja el disfrute de sus derechos o se la coloque en un plano de inferioridad con otra persona en razón de que es discapacitado. Por el contrario, una medida compensatoria o de ajuste dirigida a dotar a la persona discapacitada de mejores condiciones para desarrollarse y hacer frente a la vida, es razonable y, por ende, satisface plenamente los Derechos Fundamentales y los valores constitucionales.


 


13.              El destinar recursos específicamente para programas de capacitación y recreación para las personas jóvenes con discapacidad tiende a generar la igualdad de esta población y constituye una medida compensatoria conforme a los imperativos que se imponen al Estado y a la sociedad costarricense.


 


14.              Ese destino específico no excluye el derecho de los jóvenes discapacitados de ser integrados y acceder a todos los otros programas que el Consejo Nacional elabore para la capacitación y recreación de la población joven.


 


15.              No es razonable que se plantee la inclusión como acceso de los jóvenes no discapacitados a los beneficios establecidos para la población discapacitada.


 


16.              Estos programas inclusivos deben ser financiados con los recursos del Consejo Nacional; es decir, con los recursos que no tienen un destino específico.


 


17.              En concreto, el artículo 5 de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes no puede ser invocado para desconocer las obligaciones que se imponen al Estado en virtud de la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Ley 8661 de 19 de agosto de 2008 y la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, Ley 7948 de 22 de noviembre de 1999, así como el principio de reserva de ley en materia de destinos específicos.


 


 


                                                                                Atentamente,


 


 


 


 


                                                                                Dra. Magda Inés Rojas Chaves


                                                                                Procuradora Asesora


 


 


MIRCH/mvc