18 de diciembre, 2009

C-348-2009

 

Señora

María Elena Carballo Castegnaro

Ministra de Cultura y Juventud

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° D.M. 1134-2009 de 23 de octubre último, mediante el cual consulta si:

 

“a)   Puede recargarse en un Viceministro la dirección de un programa de un órgano desconcentrado de la Cartera Ministerial para la que ha sido nombrado como tal?

b)    En una Junta Directiva de un órgano desconcentrado de esta Cartera Ministerial, cuya integración está determinada por ley de forma taxativa y según la cual, algunos de los Directores de Programas de este Órgano Colegiado deben ser –por esa condición-, miembros de la Junta Directiva que, por Ley está presidida por el Ministro o su representante: es posible que el representante del Ministro pueda fungir simultáneamente como Presidente de la Junta y como miembro representante de uno de  esos programas, en virtud de habérsele recargado su dirección?”.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica A. J: 898-2009 de 22 de octubre anterior. Es criterio de la Asesoría que el recargo de funciones se utiliza para brindar un servicio público, continuo y eficiente en la medida en que el designado cumpla con los requisitos señalados para el cargo. En relación con el órgano que interesa no se colige la existencia de requisitos para su desempeño, lo que queda a la libre designación del jerarca de la Cartera Ministerial, como acontece con la elección de los directores de los programas del órgano desconcentrado. Opina que es procedente se recargue la dirección de un órgano en un Viceministro cuya idoneidad ha sido determinante para su escogencia. En cuanto a que se designe como representante del Ministro a una persona que representa otro órgano, estima la Asesoría que en la práctica podrían presentarse discrepancia de criterios en los asuntos a deliberar entre el jerarca ministerial y el representante y la persona que representa a otro órgano. La razón de ser de órganos colegiados es la representación de diversas instancias o sectores, pero en caso de que en una sola persona coincida la representación de dos órgano que constituyen o son parte de personas jurídicas distintas, podría producirse una contraposición de intereses o criterios que lesionen la adecuada consecución de decisiones, por lo que se considera sano que el representante del Ministro ejerza únicamente esta condición.

 

            Para efectos de responder a su consulta es necesario tomar en cuenta la razón de ser de los órganos colegiados y, por ende, la función que desempeña el miembro que representa un órgano ante ellos.

 

A.-       EN CUANTO A LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

 

La particularidad de un colegio u órgano colegial reside en que el titular del órgano es un grupo o conjunto de personas físicas, que actúan en plano de igualdad unos respecto de los otros. Así, el órgano colegiado se caracteriza porque es un órgano pluripersonal, su titular es un conjunto de personas físicas, llamadas a deliberar simultáneamente (de acuerdo con las normas de organización) a efecto de formar la voluntad del órgano. Los miembros del colegio están colocados en una posición horizontal (R, ALESSI: Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Editorial Bosch, Tomo I, 1970, p.110), que alude a la posición de igualdad recíproca entre los distintos miembros en orden a la formación de la voluntad colegial.

 

Para el ejercicio de esa función, el ordenamiento establece un régimen de funcionamiento particular, que lo diferencia del accionar de un órgano unipersonal y de un órgano compuesto. Este régimen está marcado por los  principios de colegialidad, simultaneidad, participación, pluralismo, principios que informan la formación de la voluntad colegial a través de la deliberación. 

 

            El carácter pluripersonal del órgano manifiesta una forma de organización participativa y más democrática, en contraposición con formas centralista, autoritarias o en todo caso fuertemente jerarquizadas propia de la estructura unilateral. En efecto, la colegialidad permite que diversos sectores relacionados con un ámbito determinado participen en la adopción misma de decisiones en dicho ámbito. Pero, además, la colegialidad es un medio de incorporar a la estructura administrativa encargada de decidir, diversos elementos técnicos, económicos o sociales susceptibles de dar una opinión calificada para la toma de decisiones.   Sobre este tema se ha indicado:

 

“La colegialidad de las instituciones llamadas a ejercer funciones representativas de interés diversos constituye un elemental requisito para permitir el cumplimiento de la finalidad para la que han sido creadas por cuanto los órganos monocráticos, al estar integrados por una sola persona, no ofrecen la pluralidad necesaria para asumir la diversidad que la representación exige en sí misma…”. Julián VALERO TORRIJOS: Los órganos colegiados. Análisis histórico de la colegialidad en la organización pública española y régimen jurídico-administrativo vigente, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Instituto Nacional de Administración Pública, 2002.

 

            La colegialidad es la forma de organización privilegiada cuando existen relaciones de interdependencia entre órganos que hacen necesaria una actuación conjunta de todos los implicados para evitar conflictos o disfuncionalidades y, en general, cuando  se trata de lograr la coordinación entre diversos centros de decisión sobre una materia determinada. Así, un órgano colegiado puede integrar representantes de varios organismos con competencias concurrentes o que incidan sobre un sector determinado de la actividad estatal. Pero también cuando se trata de dar participación a intereses y opiniones de sectores afectados por las decisiones públicas se recurre a la colegialidad. La participación en un órgano colegiado se presenta como un medio de lograr la eficacia de la decisión pública en el sector correspondiente. Los órganos representativos de intereses y sectores permiten que estas partes participen en la adopción de las políticas públicas y sobre todo que éstas se basen en un conocimiento no sólo de las necesidades del sector y de la información que sobre ellas existe sino que estas sean mejor aceptadas y, por ende, se cumplan. No obstante, esa participación tiene un riesgo que es el corporativismo, de manera tal que las decisiones sean adoptadas sólo en función de los intereses particulares de los miembros del colegio y no se privilegie el interés público.

 

            Como se desprende de lo anterior, la colegialidad no se restringe  a la representación de diversos  intereses socioeconómicos, ya que, por el contrario, puede ser el mecanismo para la adopción de decisiones técnicas o que requieran un conocimiento especializado. Una gran parte de nuestros “Consejos” reúnen ese conocimiento especializado junto con una representación de intereses externos sin dejar de considerar los supuestos de colegialidad para lograr la coordinación. 

 

            Ahora bien, se ha consultado si cuando la ley ha previsto que un órgano colegiado se integre por el Ministro de Cultura o su representante, esa representación  puede recaer en el Viceministro de Cultura. Esa posibilidad va de suyo. De acuerdo con la razón de ser del puesto de viceministro este puede ser designado para representar al Ministro en diversos actos, tal como se deriva de la Ley General de la Administración Pública, artículo 48. Por lo que puede actuar como representante del Ministro en diversas instancias institucionales. De allí que no sea de extrañar que esa representación esté presente en leyes que regulan órganos colegiados en el Poder Ejecutivo. Es el caso, por ejemplo, de la Ley de creación del Teatro Nacional. De acuerdo con el artículo 3 de la Ley del Teatro Nacional, N° 8290 de 23 de julio de 2002:

 

“Artículo 3º—El Teatro Nacional contará con un Consejo integrado por el Ministro o Viceministro de Cultura, Juventud y Deportes o su representante, a quien le corresponderá presidirlo, y cuatro miembros de libre nombramiento del Ministro de Cultura, Juventud y Deportes, de reconocida trayectoria en el campo de las artes, quienes serán nombrados por un período de cuatro años, desempeñarán sus cargos ad honórem y podrán ser reelegidos”.

 

En esta organización se ha previsto que el Viceministro sustituya al Ministro en la Junta Directiva. No se ha considerado que la directiva del colegio se integre con otros órganos del Ministerio, por lo que no podría presentarse  la situación que se consulta. En tratándose del Teatro Nacional, pareciera que el interés del legislador ha sido que la dirección sea asumida no por una representación institucional, constituida en el seno del  Ministerio de Cultura con la participación de diversos órganos de este, sino que se trata de una representación individual, de personalidades del campo de las artes. De manera tal que estas personalidades no solo contribuyan a establecer las políticas del Teatro sino que puedan externar un criterio y tomar una decisión respecto de los programas de este, el uso de sus instalaciones para los fines a que responde el Teatro y por ende, los espectáculos que en él pueden presentarse, copatrocinar o auspiciar actividades artísticas, de manera que sea  un mecanismo para promover todas las manifestaciones del arte y de la cultura nacionales.

 

            Iguales consideraciones pueden hacerse respecto de la Orquesta Sinfónica Nacional, según el Decreto Ejecutivo 26994 de 29 de abril de 1998. La Junta Directiva de este Órgano está integrada por el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes o su representante quien la presidirá y seis miembros de libre nombramiento del Poder Ejecutivo, nombrados por  períodos iguales de dos años pero prorrogables, artículo 5. Estos miembros deben proporcionar su criterio sobre los programas de trabajo artístico y académico que le presente los Directores de los programas, pero no son representantes institucionales. 

 

En estos supuestos, los miembros escogidos por su propia condición personal no son portadores de la voluntad de un grupo, o institución gubernamental a la que representen. Caso contrario se presenta con el Teatro Mélico Salazar, según se deriva del artículo 4 de su ley de creación:

 

“Artículo 4º.- El Teatro Popular Melico Salazar estará regido por una junta directiva integrada por siete miembros, a saber:

El Ministro de Cultura, Juventud y Deportes, o su representante, quien la presidirá; el Director General del Centro Costarricense de Producción Cinematográfica, el Director General y Artístico de la Compañía Lírica Nacional, el Director Artístico de la Compañía Nacional de Danza, el Director General y Artístico de la Compañía Nacional de Teatro, el Director Artístico de la Orquesta Sinfónica Nacional y el Director del Programa Juvenil de la Orquesta Sinfónica Nacional.

El desempeño de estos cargos será ad honórem”.

 

Se ha previsto que el Ministro de Cultura sea sustituido por un representante. No se establece que este pueda ser el Viceministro, pero se entiende que así puede ser en virtud de las funciones propias del Viceministro.

 

Pero, además, el Teatro se integra con representación institucional. En ese sentido, los representantes de los órganos que enumera el artículo 4 son portadores de la voluntad de esos órganos, al punto de que la persona no solo debe salir del seno de esas direcciones, sino que debe ser su director. Se cumplen aquí los principios señalados por la jurisprudencia administrativa en orden a la representación institucional. En efecto, la Procuraduría ha sido del criterio de que la idónea representación en órganos colegiados se logra mejor si quien se designa es titular o pertenece a la institución a la que se encuentra representando. Ello en razón de que el vínculo funcionarial permite garantizar una mejor coordinación institucional que la que existiría con un particular; además de que es lógico pensar que el funcionario conoce mejor que el particular los intereses que debe defender. En consecuencia, la regla general que debe imperar es que el representante sea funcionario de la institución u ente representado, salvo que, por norma expresa, el ordenamiento jurídico autorice lo contrario (Cfr. dictámenes C-266-95 de  21 de diciembre de 1995, C-057-96 de 18 de abril de 1996, C-333-2004 de 15 de noviembre del 2004, C-305-2005 del 23 de agosto del 2005). Así, en el dictamen C-242-2006 de 12 de junio de 2006 expresó la Procuraduría:

 

“Ha sido tesis sostenida por este Procuraduría que, en punto a la representación de órganos públicos como los ministerios ante órganos colegiados dentro de la Administración Pública, es dable requerir que el designado sea funcionario regular de la respectiva Cartera que hace el nombramiento.   Basado en la tesis de la necesaria comunidad de intereses que liga al representado con el designado, así como el mejor cumplimiento del fin público (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública), se presupone que la representación se da en atención a que el representante conoce cuál es la posición de su Ministerio sobre el conjunto de atribuciones que se le confieren al órgano colegiado, así como de las efectivas posibilidades de contribuir o colaborar con las decisiones que, en el seno del colegio, puedan afectar o incidir sobre los programas y proyectos de su representado.  Incluso, hemos manifestado que se parte de que el representante tiene un poder de decisión suficiente como para que los acuerdos del órgano colegiado presuponga la conformidad del Ministerio representado, en otras palabras, que se trata de un funcionario de carrera, empapado del accionar de su institución, amén de que se encuentra sujeto al principio de dirección que ostenta el Ministro correspondiente”.

 

Ahora bien, la norma no dispone los requisitos que debe reunir una persona para ser nombrada director de cada uno de los órganos que integran la Junta Directiva del Mélico Salazar. Ante lo cual debe recalcarse que si bien el nombramiento es discrecional debe recaer en una persona idónea y esa idoneidad se establece en el respectivo campo artístico (lírica, danza, teatro, etc.). Si esa cualidad la presenta el Viceministro de Cultura, bien podría este funcionario tener como recargo la Dirección de uno de esos órganos.  Empero, se impone una precisión. El Viceministro puede ser llamado a ocupar el puesto de Ministro. En cuyo caso, no podría ocupar el cargo de Director de Programa. Como reiteradamente se ha indicado, el Ministro solo puede ocupar otro cargo público cuando la ley lo establece expresamente. Además, en ningún supuesto podrá conocer en alzada de lo que haya resuelto como Director de Programa. Los principios de la imparcialidad e independencia de criterio lo obligarán a abstenerse. Estos son elementos que deben  llevar a considerar la conveniencia de ese recargo.

 

El punto es si bajo ese supuesto (Viceministro y Director de programa) puede también ser nombrado representante del Ministro ante el órgano colegiado.

 

B.-       LA DOBLE REPRESENTACION AFECTA LA COLEGIALIDAD

 

Se consulta sobre la posibilidad de que la condición de representante de Ministro en un órgano colegiado sea recargada en el representante de uno de los programas también representados en el colegio.

 

            Entiende la Procuraduría que el interés es que se determine si un Viceministro al cual se le ha delegado la representación del Ministro puede ser también ser el representante de un órgano colegiado. En cuyo caso, ostentaría en el colegio la doble condición de representante del Ministro y de representante del órgano correspondiente.

 

Se recurre a la colegialidad como forma de organización administrativa porque  permite valorar puntos de vista diversos y adoptar una solución basada en la voluntad colectiva. Es decir, porque esa diversidad posibilita la discusión y deliberación propia de un colegio. No puede olvidarse que la decisión colegiada se forma oyendo distintos argumentos, eventualmente contrapuestos. La simultaneidad y la oralidad posibilitan la confrontación de ideas y el debate de los argumentos de los distintos integrantes del órgano. Recuérdese que:

 

“Partiendo de estas premisas es preciso constatar que con la creación de un órgano colegiado se persigue poner en común las voluntades individuales diversas de sus miembros mediante un proceso de intercambio  directo de razones y argumentos para, una vez perfilados los contornos de la problemática objeto de la discusión, adoptar una decisión o emitir un juicio colectivo mediante un sistema de votación mayoritario – o en su caso, a través del consenso o la unanimidad –que permita compaginar la diversidad de los puntos de vista reflejados en el proceso decisional con los requerimientos prácticos de una voluntad única….”. Julián VALERO TORRIJOS: op. cit, p.  397.

 

Es decir, la voluntad colectiva se forja con la participación de los distintos miembros del colegio. Una voluntad que es diferente de la de cada uno de ellos y que se fragua en el debate, en la fase de deliberación de los distintos puntos por los miembros del colegio. Es indispensable que exista deliberación y que el voto sea producto de esa deliberación y no de acuerdos predeterminados o impuestos. La idea es que la decisión sea adopta no sólo por el criterio mayoritario de los presentes sino particularmente que el criterio individual, personal se forma a partir de la confrontación y el debate de las ideas y argumentos propios con las ideas del resto de los integrantes del grupo. Lo que supone que los distintos miembros interactúan, cambiando criterios, rebatiendo las distintas posiciones o concurriendo con algunas de ellas.

 

Es de advertir, sin embargo, que si hay concentración de la representación se disminuye la posibilidad de contar con puntos de vista diferentes, puesto que no es razonable considerar que  una misma persona sostenga dos posiciones sobre un mismo tema en el mismo colegio.

 

            Por demás, si la condición de representante se concentra en un solo miembro, se auspiciaría, eventualmente, la prevalencia de un criterio individual, sin dejar de considerar la posibilidad de que los criterios sean impuestos por quien ostenta doble representación. Máxime si en su condición de presidente del órgano detenta un voto de calidad. Se afecta, entonces, la esencia misma de la colegialidad. Y es que la actividad de un órgano colegiado consiste fundamentalmente en deliberar para formar la voluntad del colegio. Deliberar implica debate y las posibilidades de este debate se reducen cuando la representación de diversos órganos se concentra en una misma persona. En el dictamen C-298-2007 de 28 de agosto de 2007 manifestamos:

 

“No puede dejarse de lado que la actividad propia del órgano colegiado es deliberar y votar las propuestas de acuerdo. Un miembro de un órgano directivo en su condición de tal no tiene otra función distinta de esta. Incluso cuando ha sido designado como representante de unos sectores o intereses, lo cierto es que frente al órgano al cual pertenece su función consiste en participar en la formación de la voluntad del colegio, a través de la deliberación y voto. El objeto último debe ser siempre la formación de esa voluntad.

(….).

 

La decisión colectiva debe producirse, reiteramos mediante el contraste entre diversas opiniones externadas por los miembros respecto de los asuntos sobre los que se delibera. El contacto directo que requiere la deliberación implica la simultaneidad. Carece de sentido crear un órgano colegiado y regular su funcionamiento de tal formar que no se fomente el debate para la formación de la voluntad colectiva. Y no puede hablarse de deliberación si simplemente los miembros se limitan a remitir, por el medio que le sea más fácil, su criterio individual respecto de uno o cada uno de los temas que deben ser objeto de decisión”.

 

Riesgos que se agravan cuando el recargo concierne la representación del Ministro. En efecto, esa situación es susceptible de afectar el pluralismo propio de los órganos colegiados. Simplemente, al concentrarse la representación en una persona se impide contar con la opinión de uno de los representantes pero además se arriesga la imparcialidad en la toma de las decisiones. En efecto, al reunir una persona la representación no sólo del órgano al que pertenece sino también la del Ministro, puede tender a abstenerse de expresar su propio criterio y alinearse con la posición del Ministro y en todo caso se impide el control recíproco entre los integrantes.

 

Asimismo, existe un riesgo de afectar el funcionamiento del órgano. Como es sabido, tratándose de un órgano colegiado, la asistencia es necesaria para el funcionamiento normal y efectivo del órgano, por lo que se hace inevitable regular la ausencia y en su caso la sustitución del miembro ausente. El artículo 51 de la Ley General de la Administración Pública establece, como regla de principio,  que en caso de ausencia o enfermedad o cuando concurra alguna causa justa, el presidente y el secretario de los órganos colegiados serán sustituidos por el Vicepresidente, o un Presidente ad hoc y un secretario suplente, respectivamente. Esta disposición refleja el criterio doctrinario, referido a que el colegio debe contar necesariamente con un órgano que lo presida y con otro que levante las actas. En caso de que se presente la ausencia, se requiere que alguien asegure el funcionamiento normal del colegio, para lo cual se recurre a la suplencia. No se regula como regla general la ausencia de otros miembros. Por lo que habría que determinar si respecto de un concreto órgano, la ley de creación ha previsto esa suplencia. Si ese no es el caso, en caso de ausencia de un miembro otro del presidente o secretario, el miembro ausente no puede ser sustituido y, por ende, podría no constituirse el quórum estructural y el funcional.

 

Puesto que el colegio debe forjar una voluntad en su propio seno y a partir de la reunión simultánea de los diversos individuos que lo conforman, cobra particular importancia no solo la debida integración del órgano sino su constitución para sesionar (quórum estructural) y para la adopción de la decisión (quórum funcional). Las distintas disposiciones de la Ley General de la Administración Pública relativas al quórum estructural y funcional (artículo 53) tienen como objeto la deliberación y voto, los cuales dependen de la asistencia efectiva a las sesiones. De modo que la ausencia del miembro que ostenta la doble representación afecta la constitución de esos quórum  sobre todo cuando no se cuenta con suplente.

 

            Quórum estructural y quórum funcional también pueden verse afectados cuando el miembro que ostenta la doble representación se encuentra en el deber de abstenerse (artículo 230 de la citada Ley General) de tomar decisiones, en virtud de la existencia de un conflicto de intereses. A consecuencia de lo cual puede paralizarse el órgano.

 

Ciertamente, podría argumentarse que la concentración garantiza una mejor coordinación. Si bien ello puede suceder, no puede dejar de considerarse los principios de la colegialidad y la esencia misma de esta según se ha indicado. Es claro que si lo que se desea es que exista una unidad de decisión y acción forjada sin deliberación o discusión, no debería optarse por la estructura colegial. No obstante, si el legislador se decidió por esta forma de organización, debe ser respetada por la Administración.

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-        El régimen de funcionamiento de los órganos colegiados está determinados por los principios de colegialidad, simultaneidad y de deliberación, principios que deben ser respetados para la debida formación de la voluntad colegial.

 

2.-        La actividad propia del órgano colegiado consiste en deliberar y votar las propuestas de acuerdo. Es indispensable que exista deliberación y que el voto sea producto de esa deliberación y no de acuerdos predeterminados.

 

4.-        Es por ello que la participación en la deliberación constituye para el miembro del derecho no sólo un derecho sino también un deber. A través de la deliberación debe contribuir in situ a la formación de la voluntad colegiada, la cual es producto del intercambio directo de diversos criterios o puntos de vista individuales, la contraposición de ideas sobre el asunto. La formación de la voluntad colectiva es algo más que la simple concurrencia de una pluralidad de voluntades individuales y autónomas sumadas para obtener un criterio único.

 

5.-        El carácter pluripersonal del órgano colegiado manifiesta una forma de organización participativa y más democrática, en el tanto en que se permite que diversos sectores relacionados con un ámbito determinado participen en la adopción misma de decisiones que los conciernen.

 

6.-        En los casos en que el legislador ha previsto que un órgano colegiado se integre por el Ministro de Cultura y Juventud o su representante, el Ministro puede designar  como su representante al Viceministro o a otro funcionario del Ministerio.

 

7.-        No obstante, esa designación no procedería si el Viceministro ocupa simultáneamente el cargo de director de uno de los órganos institucionales que debe estar representado en el colegio.

 

8.-        La doble condición de representante (del Ministro y de una dirección o programa) afecta la colegialidad puesto que tiende a la concentración de posiciones, disminuyendo la posibilidad de contar con puntos de vista diferentes, y con el riesgo de que la deliberación sea sustituida por la prevalencia del criterio individual.

 

9.-        La doble representación puede afectar el funcionamiento del órgano en orden a la constitución del quórum estructural y del quórum funcional. Afectación que podría producirse en caso de ausencia del doble representante o bien, si este incurriere en una causal que determina la abstención

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

                                                                                Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                                Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc