13 de enero, 2010

C-11-2010

Señor

José Francisco Araya Cornejo

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su misiva de fecha 5 de enero de 2010,  mediante la cual nos indica lo siguiente:

“En diferentes oportunidades me he hecho la pregunta cuando he recibido el pago de mi aguinaldo y paso a contar las quincenas que el año tiene, las cuales son 26 y a mi me pagan sólo 24, si el pago del aguinaldo no es más bien un pago remunerado por cuanto en dónde quedan 02 quincenas restantes y dudo si la Administración no me está adeudando esas quincenas es por esta razón que me dirijo a su persona para que se me aclare esta situación.”

Realizado un análisis de forma de la consulta planteada, detectamos que incumple con los requisitos de admisibilidad establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982), por lo  que nos vemos obligados al rechazo de la gestión.

I.                   INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República ya mencionada,  establece los requisitos de admisibilidad que delimitan los alcances de la función asesora conferida en ese instrumento legal.  Sobre ese tema hemos señalado:

La función consultiva que el Ordenamiento Jurídico ha atribuido a la Procuraduría General de la República, está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que derivan de la Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas.  En este sentido, es pertinente reiterar lo que en dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002, se elaboró sobre el tema de esos preceptos de orden legal:

‘Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

‘Artículo 4.  Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.

La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.’

‘Artículo 5.  No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.’

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘… cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública. 

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

* Las consultas versan sobre ‘cuestiones jurídicas’ en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.’ ” (Dictamen C-018-2003 del 30 de enero del 2003).

De conformidad con lo expuesto, es claro que de  previo a contestar una consulta, esta Procuraduría debe verificar que la gestión cumpla los requisitos de admisibilidad, dentro de los cuales se encuentra que la consulta sea formulada por el jerarca del órgano respectivo, o bien, por el auditor interno cuando así proceda.

En ese sentido, mediante dictamen C-390-2005 del 14 de noviembre de 2005, indicamos lo siguiente:

“1) La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo: Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…)”.  (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005).

            Así las cosas, es necesario señalar que en el presente caso se incumple el requisito de que la consulta sea planteada por el jerarca de la institución, por lo que debe ser rechazada.

A pesar de lo anterior, con la intención de que puede ser útil para aclarar las dudas planteadas, transcribiremos seguidamente parte del Dictamen C-135-2002, del 4 de junio de 2002, en el que se mencionan las normas que rigen el pago del aguinaldo y se explica el procedimiento general para su cálculo:

“I.-SOBRE EL PROCEDIMIENTO PARA EL CALCULO DEL AGUINALDO:

Antes de mencionar las disposiciones que regulan lo concerniente al procedimiento para el cálculo del aguinaldo -disposiciones que varían según el tipo de patrono para el cual se presten los servicios- conviene indicar que la doctrina distingue entre lo que debe entenderse por “sueldo adicional” (al que tienen derecho los trabajadores durante el mes de diciembre) y el aguinaldo propiamente dicho.  En ese sentido, se señala que el primero de ellos es de pago obligatorio, mientras que el segundo, es de pago voluntario:

 “Estrictamente el aguinaldo se distingue del sueldo anual complementario por la voluntariedad en darlo, la libre fijación de la cuantía y el corresponder a la prosperidad en los negocios y al comportamiento y mérito de  los empleados;  mientras el sueldo complementario es obligatorio rígido y uniforme, una dozava parte de la retribución anual, salario o sueldo, horas extraordinarias,  primas y cuanto configure remuneración computable en dinero”. (Cabanellas (Guillermo), Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, vigésima sexta edición, 1998, tomo VII,  página 560).

A pesar de lo anterior, en nuestra legislación, los términos aguinaldo, salario adicional, y decimotercer mes, se utilizan como sinónimos, con la característica de que su pago, independientemente de su denominación, resulta obligatorio.

En cuanto a la manera de calcular el pago respectivo, debemos indicar que el primer cuerpo legal que reguló el tema fue el Estatuto de Servicio Civil (ley n.° 1581 de 30 de mayo de 1953) el cual dispuso:

“Artículo 37.- Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos:

a)…

h) Tendrán derecho a un sueldo adicional en el mes de diciembre de cada año, excepto si han servido menos de un año, en cuyo caso les corresponderá una suma proporcional al tiempo servido.

El sueldo a que se refiere este inciso no puede ser objeto de venta, traspaso o gravamen de ninguna especie ni puede ser perseguido por acreedores, excepto para el pago de pensiones alimenticias, en el tanto que determina el Código de Trabajo.”

Como se puede comprobar de la lectura de la disposición transcrita -cuya aplicación se restringió a los servidores públicos cubiertos por el régimen de servicio civil- en ella no se reguló lo relativo al cálculo del “sueldo adicional” que ahí se menciona.

Luego, la “Ley de Pago de Aguinaldo para los Servidores Públicos” (n.° 1835 de 11 de diciembre de 1954) amplió el disfrute del beneficio a otros servidores ahí mencionados.  Además, reguló la forma en que debía calcularse el aguinaldo.  El texto vigente de esa ley, en lo que interesa, dispone:

“Artículo 1º.-Tendrán derecho a un sueldo adicional en el mes de diciembre de cada año, excepto si han servido menos de un año, en cuyo caso les corresponderá una suma proporcional al tiempo que hayan trabajado, los servidores y ex servidores que a continuación se indican:

a)     Los del Poder Ejecutivo que no están incluidos en los beneficios de la Ley de Servicio Civil. Quedan excluidos aquellos empleados que prestan servicios extraordinarios por contrato especial a base de honorarios;

b)     Los del Tribunal Supremo de Elecciones;

c)      Los trabajadores pagados por el sistema de jornales o planillas;

d)     Los empleados y funcionarios de la Asamblea Legislativa y la Contraloría General de la República;

e)      Los funcionarios y empleados del Poder Judicial; y

f)       Los que reciban pensiones de gobierno.

Artículo 2º.- Para los efectos de calcular el sueldo adicional a que tienen derecho los servidores del gobierno, el año para el cómputo de las sumas recibidas y tiempo servido, será el comprendido entre el 1º de noviembre del año anterior y el 31 de octubre del año respectivo. En cuanto a los trabajadores pagados por el sistema de jornales o planillas, el Ministerio de Hacienda podrá adoptar el procedimiento que estime más apropiado al caso.

El sueldo adicional a que se refiere esta ley, será calculado con base en el promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios, devengados durante el período indicado en el párrafo primero.

A los propósitos de este artículo, se tiene por ampliado y modificado el inciso h) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil” (El subrayado es nuestro).

Tres días después de la promulgación de la ley n.° 1835 citada, o sea, el 14 de diciembre de 1954, se emitió el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, cuyo artículo 49, inciso a) dispuso (al igual que lo había hecho el artículo 2 de la ley n.° 1835) que para el cálculo del aguinaldo “El año se computará del 1° de noviembre de un año al 31 de octubre del siguiente”.

Luego, el 9 de noviembre de 1955, se emitió la ley n.° 1981, denominada “Ley de Pago de Aguinaldo a Instituciones Autónomas y Semiautónomas” con la finalidad de otorgar el beneficio a los servidores de esos entes.  El artículo 1° de ese cuerpo normativo fue posteriormente reformado mediante la ley n.° 2110 del 2 de abril de 1997) para -entre otras cosas- reconocer el pago del aguinaldo a los empleados municipales y a los pensionados.  El texto vigente del artículo 2° de la ley n.° 1981, al referirse a la forma de calcular el aguinaldo, indica:

“Artículo 2°.- El sueldo a que se refiere el artículo anterior será calculado, con base en el promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados durante los doce meses anteriores al 1º de diciembre del año de que se trate. Para efectuar tales cálculos, no se tomará en cuenta, en ningún caso, las sumas que se hayan percibido en concepto del decimotercer mes sueldo (sic).”

Nótese que en este caso, el período que se toma en cuenta para el cálculo del aguinaldo varía en relación con lo dispuesto en las normas aplicables a otros servidores públicos.  Así, en vez de utilizarse la suma de los salarios percibidos entre el 1° de noviembre y el 31 de octubre del año siguiente, se contabilizan los doce meses anteriores al 1° de diciembre, o sea, el período comprendido entre el  1° de diciembre de un año y el 30 de noviembre del siguiente.

Por último, con el afán de extender el derecho a la percepción del aguinaldo a todos los trabajadores del país -derecho que hasta ese momento solo tenían los servidores públicos- se emitió la ley n.° 2412 de 23 de octubre de 1959, denominada “Ley de Pago de Aguinaldo a los Servidores de la Empresa Privada”.  En cuanto a la forma de cálculo del beneficio, la ley citada dispone actualmente:

“Artículo 2º.- Este beneficio económico será calculado con base en el promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados por la misma persona, durante los doce meses anteriores al 1º de diciembre del año de que se trate, y para efectuar tales cálculos no se tomarán en cuenta, en ningún caso, las sumas que se hayan percibido en concepto del beneficio a que se refiere esta ley.”

Es claro entonces que la regulación del cálculo del aguinaldo para el sector privado, siguió el precedente establecido en la “Ley de Pago de Aguinaldo a Instituciones Autónomas y Semiautónomas” en el sentido de que los salarios a considerar para ello, deben ser los comprendidos entre el 1° de diciembre de un año y el 30 de noviembre del siguiente.

II.- RESPECTO AL CÁLCULO DEL AGUINALDO EN LA SITUACIÓN BAJO ANÁLISIS:

En el apartado anterior mencionamos las diferentes normas aplicables en nuestro medio para el cálculo del aguinaldo.  Si bien solo una de ellas -la “Ley de Pago de Aguinaldo para los Servidores Públicos”- regula específicamente la situación en consulta, conocer lo dispuesto en las demás permite tener un panorama más amplio sobre el asunto.

Decimos que la normativa aplicable es la contenida en la “Ley de Pago de Aguinaldo para Servidores Públicos” pues, según se nos informa, las personas relacionadas con la situación en consulta no están cubiertas por el régimen de servicio civil, aparte de que no están incluidos dentro de los destinatarios de la “Ley de Pago de Aguinaldo a Instituciones Autónomas y Semiautónomas”.

Cabe indicar que al revisar el expediente legislativo de la ley n.° 1835, no se encontró en él información alguna que permitiera aclarar las razones por las cuales el legislador decidió que los salarios que se deben utilizar para el cálculo del aguinaldo deban ser los comprendidos entre el 1° de noviembre y el 31 de octubre del año siguiente, y no los devengados durante el año calendario.

A pesar de lo anterior consideramos que podrían ser dos las razones que lo justifican.  La primera de ellas consiste en la complejidad que (al menos al momento de la emisión de la norma) lleva inmerso el cálculo del aguinaldo para las instituciones del Estado, instituciones que, por lo general, cuentan con gran cantidad de personas a su servicio.  Si tomamos en cuenta que por razones entendibles, el aguinaldo debe ser cancelado en los primeros días de diciembre de cada año, sería lógico pensar que el “corte” del período que se va a cancelar, se realice con alguna anticipación razonable.

La segunda razón, y a nuestro juicio la más fuerte para que ello fuera así, es que el aguinaldo se paga sobre los salarios ordinarios y extraordinarios efectivamente devengados durante el período de cálculo.  Por ello, si el aguinaldo se paga en los primeros días del mes de diciembre de cada año y para su cálculo se toma en cuenta el salario de ese mes (el de diciembre) se estaría cancelando el beneficio con base en salarios que no han sido devengados aún.   En la actualidad existiría el inconveniente adicional de que no se sabe si el servidor va a laborar tiempo extraordinario durante el mes de diciembre, pues ese tiempo, si bien originalmente no se tomaba en cuenta para el cálculo del aguinaldo, luego la situación varió, a raíz de una reforma introducida mediante la ley n.° 3929 de 8 de agosto de 1967 a las disposiciones que regulan la materia.

En la situación concreta que nos ocupa, tomando en cuenta tanto lo expuesto con anterioridad, como la existencia de una norma de rango legal, expresa y clara, en la cual se indica la forma en que debe calcularse el aguinaldo de los servidores relacionados con el asunto, no encuentra este Despacho razón alguna para justificar que ese cálculo se realice de manera distinta”.

II.        CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, no es posible atender en esta oportunidad la solicitud consultiva planteada, toda vez que la gestión no proviene del jerarca institucional ni del Auditor interno.

Atentamente,

Julio César Mesén Montoya                                   Xochilt López Vargas

Procurador de Hacienda                                        Abogada de Procuraduría

JCMM/XLV/Kjm