11 de enero, 2010

C-2-2010

 

Doctor

Luis Paulino Mora Mora

Presidente Poder Judicial

 

Estimado señor Magistrado:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° 8679-DE-2009, de 10 de noviembre último, mediante el cual solicita el criterio técnico jurídico en cuanto a la obligación del Poder Judicial de obtener un “permiso sanitario de funcionamiento”, de acuerdo con el Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento del Ministerio de Salud, N° 34728-S de 9 de septiembre de 2008, para el caso de los edificios que han entrado en funcionamiento con anterioridad a la vigencia del referido Reglamento. Relata Ud. que el Poder Judicial está comprometido a cumplir con las órdenes sanitarias que emitan las autoridades de salud, respecto de los edificios de los diferentes Circuitos Judicial del país, pero no en lo concerniente a los permisos sanitarios de funcionamiento en los casos indicados. Agrega que el Ministerio de Salud ha insistido en requerir el permiso sanitario de funcionamiento. Para lo cual se debe presentar estudio de uso de suelo extendido por la municipalidad respectiva, certificación por el administrador del Sistema de Alcantarillado Sanitario, indicando que se cuenta con conexión a ese sistema, o que se tiene permiso de vertido emitido por el MINAE, viabilidad ambiental emitida por la SETENA, formulario unificado de solicitud de permiso sanitario de funcionamiento. Requisitos que considera son procedentes en tratándose de una construcción nueva, pero no en un edificio que tiene más de 38 años de funcionamiento.  Considera el Poder Judicial que el Ministerio de Salud hace una aplicación retroactiva de la ley, en un aparente interés de resguardar la salud de servidores y usuarios de edificios del Poder Judicial, objetivo que puede cumplir por medio de órdenes sanitarias de funcionamiento.

 

Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio 1763-DE/AL-2009. De acuerdo con dicho criterio, el Decreto N° 34728-S debe respetar el principio de irretroactividad de la Ley.  En orden a la exigencia de que el edificio de los tribunales de Liberia obtenga un permiso sanitario de funcionamiento, considera la Asesoría que el Ministerio de Salud está incurriendo en una aplicación retroactiva de la ley, al exigir que una edificación con 38 años de funcionamiento deba cumplir con requerimientos que se emiten a finales de 2008. Si bien se estima que la materia de salud resulta de acatamiento obligatorio incluso para el sector público, considera que el interés público a la salud puede alcanzarse por otros medios igual de eficaces que el permiso de funcionamiento, como el cumplimiento de las órdenes sanitarias. No es interés del Poder Judicial, agrega, vulnerar las condiciones que garanticen la salud del personal y de las personas usuarias de las instalaciones judiciales pero no resulta legítimo que se recurra a una aplicación retroactiva del Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento. Considera que su posición se encuentra amparada en resoluciones de la Sala Constitucional, como las Ns. 6135-99, 17360-05 y 2765-97. Por lo que la Asesoría considera que el Reglamento debe aplicarse a situaciones posteriores a su publicación de manera que se solicite el permiso de funcionamiento solo en los casos que den inicio después de octubre de 2008.

 

Por oficio N° ADPb-7538-2009 de 30 de noviembre se dio audiencia al Ministerio de Salud para que se refiriera a los términos de la consulta.

 

Mediante escrito DM-RC-5031-09 de 10 de diciembre, la señora Ministra de Salud manifiesta que a raíz de una inspección ocular de carácter sanitario el Ministerio se entera de que el edificio que alberga los Tribunales de Justicia en Liberia carece del permiso sanitario de funcionamiento. De acuerdo con el Informe Técnico de Inspección N° UPAH-ORSA-SO-2008 de 29 de julio de 2008, el edificio se encuentra en un estado de deterioro físico, evidenciándose riesgos físicos, químicos y biológicos para los funcionarios. Al resolver un Incidente de Nulidad y Recurso de reposición se señala que para tramitar el correspondiente permiso sanitario de funcionamiento, los Tribunales de Justicia de Liberia no están en la obligación de aportar planos constructivos pero deben cumplir con lo dispuesto en el Reglamento General para el Otorgamiento de Permiso Sanitario de Funcionamiento del Ministerio de Salud y acatar y cumplir las órdenes sanitarias emitidas en su contra por los funcionarios del Área Rectora de Salud de Liberia. Resolución que se fundamentó en el voto N° 1993-2742, 2000-11370, 2000-6476 y 2004-14576 y los artículos 1, 2, 4, 7, 285 a 287, 313, 337, 340, 341, 349, 355, 356, 363 y 364 de la Ley General de Salud. Por lo que estima que técnica y jurídicamente no existe razón alguna ni fundamento legal para hacer distinción en la exigencia del permiso sanitario de funcionamiento a las oficinas del Poder Judicial, máxime que el Anexo 1 del Reglamento referido a establecimientos regulados por el Ministerio de Salud señala en el Grupo 752 la “administración y funcionamiento de tribunales civiles, administrativos y penales… y del sistema judicial en general…”. Considera que los Tribunales de Justicia de Liberia no están obligados a presentar documentos que en la actualidad resultan de difícil aportación pero sí deben ponerse a derecho, cumpliendo con requisitos mínimos como certificación de descarga del EAAS correspondiente cuando vierta aguas residuales directamente a la red del alcantarillado sanitario.  Por lo que para obtener el permiso sanitario de funcionamiento de los Tribunales de Justicia de Liberia deberá presentar el formulario unificado de solicitud de P.S.F, Declaración Jurada, según Anexo 4, copia del comprobante de pago de servicios de conformidad con el artículo 11 del reglamento, copia de cédula de identidad y si es persona jurídica aportar certificación registral o notarial de la personería y de la cédula jurídica vigente.

 

En ejercicio de su poder de policía en materia de salud el Poder Ejecutivo puede adoptar medidas que pueden ser de aplicación inmediata por los administrados. Esa aplicación no violenta el principio de irretroactividad de las normas jurídicas.

 

 

A.-       EL PERMISO DE FUNCIONAMIENTO ES CONSECUENCIA DEL PODER DE POLICIA EN MATERIA DE SALUD

 

El poder de policía permite la emisión de leyes y reglamentos dirigidos a mantener y garantizar las condiciones de salud de la población en general. La Ley General de Salud y el Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento del Ministerio de Salud son expresión de ese poder de policía.

 

1.-        En cuanto al poder de policía

 

El poder de policía es el poder público dirigido a mantener el orden público en los diferentes sectores de la vida estatal y social. Dicho poder hace referencia a la intervención  pública que tienda a afectar, positiva o negativamente la libertad del individuo en aras del orden social e institucional.

 

No obstante, lo tradicional es ver el poder de policía como restricción de la libertad individual o en todo caso, como fenómeno de creación y ampliación de situaciones jurídicas pasivas, dirigidas a  posibilitar la vida en sociedad o bien, atemperar su ejercicio en aras del interés general, más que como afectación positiva de esa esfera jurídica.  En ese sentido, el poder de policía se analiza dentro de la relación autoridad-libertad. Al respecto, Parejo señala:

 

“La acción administrativa de policía de la seguridad y el orden públicos está impregnada toda ella, pues, de la tensión entre libertad-límites y limitaciones a la libertad (en particular, la seguridad, en tanto que derecho fundamental igualmente reconocido), pues en el Estado de Derecho proclamado por la Constitución (en el que la libertad es valor y principio superior del entero ordenamiento: art. 1.1 CE) solo puede operar legítimamente sobre tales límites y limitaciones, respetando, así y en todo lo demás, la libertad personal”. L, PAREJO: La Seguridad Ciudadana y el Orden Público. En Seguridad Pública y Derecho Administrativo. Marcial Pons, 2001, p. 60.

 

El poder de policía está, dentro de esta concepción, referido a las técnicas de limitación de los derechos de los particulares por causa del interés público. En una célebre definición Jean Rivero lo define como el "conjunto de intervenciones de la Administración que tiende a imponer a la libre actuación de los particulares, la disciplina exigida por la vida en sociedad, dentro del marco definido por el legislador". (Droit Administratif, Dalloz, 1985, p. 450). Manteniendo la concepción de restricción de los derechos particulares, Cassagne define el poder de policía como:

 

“una actividad de limitación, extinción, delimitación de derechos o imposición de gravámenes que se traduce en poderes jurídicos que el ordenamiento atribuye al Estado a fin de hacer compatibles sus derechos particulares con el bien común. J, C, CASSAGNE: Cuestiones de Derecho Administrativo, Ediciones Depalma, 1987, p. 133.

 

Pero el poder de policía puede ser utilizado también en orden a la función de regulación. En este sentido, se diferenciaría entre poder de policía como potestad del Parlamento y la policía administrativa en tanto potestad administrativa. Así, Dromi considera el poder de policía como una parte de la función legislativa. En este sentido, lo define como:

 

“El “poder de policía” es la modalidad, dentro de la función legislativa, reglamentaria de los derechos….” R, DROMI: “La seguridad jurídica y el poder público” en L, PAREJO ALFONSO-R, DROMI: Seguridad Jurídica y Derecho Administrativo, op. cit. p. 243.

 

Agregando que es la competencia del órgano legislativo de limitar los derechos individuales por razones de interés general. En ese orden de ideas, la Sala Constitucional ha indicado:

 

“En el ejercicio del poder de policía, tratándose de regular conductas a través de la ley, corresponde al Poder Legislativo desarrollar las políticas que estime adecuadas para hacer posible la vida en sociedad. Las normas resultantes deben tener un fin claro, compatible con los de la sociedad en su conjunto, puesto que lo contrario no es constitucionalmente posible, razón por la que en la emisión de la ley, va implícita la interdicción de la arbitrariedad…”, Sala Constitucional, resolución N° 3985-96 de 15:48 hrs. del 7 de agosto de 1996.

 

El bien que el poder de policía tutela es el orden público, constitucional y administrativo. Un concepto labial, que puede comprender diversos aspectos de la vida social. La Corte Plena, antiguo Contralor de Constitucionalidad, en sesión extraordinaria 51 de 26 de agosto de 1982, se refiere al orden público como:

 

“… conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y a su funcionamiento, por otra, conciernen a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en el justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar en la convivencia social”.

           

Criterio que ha sido recogido por la Sala Constitucional en diversas resoluciones. No obstante, la Sala también ha puesto de manifiesto que “orden público” no es un concepto unívoco. En la sentencia N° 3173-93 de 14:57 hrs. del 6 de julio de 1993, la Sala manifiesta que:

 

“No se trata únicamente del mantenimiento del orden material en las calles, sino también del mantenimiento de cierto orden jurídico y moral, de manera que está constituido por un mínimo de condiciones para una vida social, conveniente y adecuada. Constituyen su fundamento la seguridad de las personas, de los bienes, la salubridad y la tranquilidad…”.

 

La resolución N° 550-95 de 16:33 hrs. del 31 de enero de 1995, reafirmada por N° 6385-2002 de 15:28 hrs. de 26 de junio de 2002 define el orden público:

 

“como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado”.

 

El concepto tradicional de orden público cubre la salubridad. La salud pública es, en efecto, parte del orden público y por salud pública se entiende en términos de la jurisprudencia constitucional:

 

“… un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades como lo fue tradicionalmente.  Modernamente es innegable el papel determinante que debe jugar el Estado, y en el caso que nos ocupa, el Estado costarricense, representado por el Ministerio de Salud en este campo, en cuanto al establecimiento de programas para la protección de ese valor fundamental de todos los ciudadanos….” (Sentencia N° 2522-97 de las 16:36 horas del 7 de mayo de 1997)

 

Al ser la salud pública parte del orden público, la policía sanitaria deviene una de las policías tradicionales del Estado. 

 

A efecto de mantener el orden público en materia de salud pública, el legislador emitió la Ley General de Salud, N° 5395 de 30 de octubre de 1973. En razón de los valores que dicha Ley protege y los fines a que tiende, debe entenderse que aún en el supuesto en que el legislador no hubiese calificado expresamente a dicha norma como de orden público, habría que entender que integra dicho orden en el sentido antes establecido. Preceptúa al efecto el artículo 7, primer párrafo:

 

“ARTICULO 7º.-

La presente y demás leyes, reglamentos y disposiciones administrativas relativas a la salud son de orden público y en caso de conflicto prevalecen sobre cualesquiera otras disposiciones de igual validez formal, sin perjuicio de las atribuciones que la ley confiere a las instituciones autónomas del sector salud”.

 

Dicha Ley parte de la salud de la población como un “bien de interés público tutelado por el Estado”, artículo 1, el cual deviene obligado a velar por dicha salud. Para ese efecto, la Ley otorga competencias al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salud. Dispone el artículo 2 de la citada Ley:

 

“ARTICULO 2º.-

Es función esencial del Estado velar por la salud de la población. Corresponde al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salubridad Pública, al cual se referirá abreviadamente la presente ley como "Ministerio", la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a salud, así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a la ley. Tendrá potestades para dictar reglamentos autónomos en estas materias”.

 

Se reconoce al Poder Ejecutivo el carácter rector de la política nacional en materia de salud, atribución que va de suyo en virtud del principio de unidad estatal y el poder directivo que de él deriva. Pero también se reconocen potestades de policía y un poder normativo o de regulación. Poderes a los cuales, en principio, queda sujeta toda persona natural o jurídica, pública o privada:

 

“ARTICULO 4º.- Toda persona, natural o jurídica, queda sujeta a los mandatos de esta ley, de sus reglamentos y de las órdenes generales y particulares, ordinarias y de emergencia, que las autoridades de salud dicten en el ejercicio de sus competencias orgánicas y tiene derecho a ser informada debidamente por el funcionario competente sobre las normas obligatorias vigentes en materias de salud”.

 

Sometimiento a la ley que implica sujeción de las distintas actividades directa o indirectamente relacionadas con la salud de los individuos a las disposiciones de la ley, de sus reglamentos o normas generales o particulares “que la autoridad de salud dicte a fin de proteger la salud de la población “(artículo 38). Disposiciones que tienden a la ordenación de la actividad sanitaria en aras de mantener la salud y los derechos fundamentales de las personas. La salud pública a cargo del Ministerio le obliga a adoptar las medidas destinadas a prevenir o impedir las enfermedades, mejorar la calidad de vida de las personas, fomentando la salud a través de acciones relacionadas con la educación para la higiene personal, el control de las enfermedades transmisibles, la organización de los servicios médicos y el saneamiento del medio, entre otros.

 

La Ley General de Salud reconoce al Poder Ejecutivo y al Ministerio de Salud un poder de reglamentación de las actividades relacionadas directa o indirectamente con la salud. Sobre este poder de reglamentación ha indicado la Sala Constitucional:

 

“III.-Potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo en materia de salud. De conformidad con el artículo 140 inciso 3° de la Constitución Política, el Poder Ejecutivo ostenta en forma exclusiva la facultad de reglamentar las leyes, incluso las leyes restrictivas de derechos, poseyendo todos los entes y órganos de la Administración una competencia reglamentaria autónoma, limitada a regular aspectos de funcionamiento interno, sin injerencia directa en el ámbito de derechos e intereses de los administrados. En ese orden de ideas, el artículo 355 de la Ley General de Salud, número 5395, de treinta de octubre de mil novecientos setenta y tres, dispone que:

 

"Artículo 355.-

Teniendo en vista una efectiva protección de la salud de la población y los individuos, las autoridades de salud competentes podrán decretar por propia autoridad, medidas cuya finalidad tiendan a evitar la aparición de peligros y la agravación o difusión del daño, o la continuación o reincidencia en la perpetración de infracciones legales o reglamentarias que atenten contra la salud de las personas."

A partir de lo anterior, es posible reconocer una competencia del Poder Ejecutivo para el dictado de medidas generales (reglamentos ejecutivos) que tiendan a desarrollar los términos más genéricos de la Ley 5395, correspondiendo entonces a esta Sala entrar a discutir el alcance de tales regulaciones. Ya la Sala Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto de los límites de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, entendiendo que en uso de la misma, el Ejecutivo no puede más que desarrollar los contenidos genéricos de las leyes, sin imponer restricciones o exacciones en forma independiente. Así, por ejemplo, en la sentencia número 6579-94 de las quince horas doce minutos del ocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, al resolver una acción de inconstitucionalidad contra los incisos a) y b) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, en lo que interesa, expresó:

(…).

Sin entrar a calificar concretamente el contenido del acto impugnado, hasta aquí puede la Sala afirmar que el Poder Ejecutivo se encuentra perfectamente legitimado, desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, para dictar un Reglamento que -desarrollando la Ley General de Salud o cualquier otra norma de rango similar- imponga a los particulares deberes en atención a la tutela de la salud pública, siempre y cuando no invada materia absolutamente reservada a la Ley, o bien que sus disposiciones lesionen materialmente alguna otra norma o principio constitucional”. Sala Constitucional, resolución N° 10542-2001 de 14:55 hrs. del 17 de octubre de 2001.

 

Además de ese poder reglamentario, el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Salud, puede dictar medidas de carácter general o particular a efecto de hacer cumplir tanto la ley como las reglamentaciones emitidas. Ese poder se manifiesta  a través de autorizaciones, denegaciones, prohibiciones y órdenes en protección de la salud, artículo 340. La policía administrativa, general o especial, es de naturaleza preventiva. En ese sentido, los poderes de policía administrativa tienden a prevenir o hacer cesar los atentados contra el orden público. Lo que justifica que el Ministerio dicte medidas especiales para evitar el riesgo o daño a la salud de las personas o que estos riesgos se difundan o se agraven y para inhibir la continuación o reincidencia en la infracción por parte de particulares, artículo 341.

 

            Procede enfatizar que la Ley General de Salud sujeta diversas actuaciones particulares al permiso o autorización de las autoridades de salud. Sujeción válida no sólo para quienes participan directamente en servicios de salud o establecimientos de alimentos sino también para otros tipos de industria o de servicios. En ese sentido, se puede requerir un permiso para la instalación de la industria o servicio o bien, un permiso de operación. Tal es el caso, por ejemplo, del permiso de instalación de establecimientos de alimentos, artículo 219 o bien, del permiso requerido para la operación de establecimientos industriales en los términos de los artículos 298 y 299. Se requiere permiso del Ministerio para realizar construcciones o remodelaciones de viviendas. En efecto, el artículo 312 de la Ley sujeta a toda persona a requerir el permiso del Ministerio para construir, reparar o modificar las edificaciones destinadas a vivienda. En igual forma, la Ley requiere dicho permiso para hacer drenajes o proceder a la descarga de residuos o desechos sólidos o líquidos u otros que puedan contaminar el agua subterránea, superficial, o marítima, artículo 276.

 

Estos permisos son regulados por distintas reglamentaciones; entre ellos, por el Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento del Ministerio de Salud, Decreto Ejecutivo N. 34728 de 28 de mayo de 2008. Se discute si este Reglamento es de aplicación a los tribunales de justicia.

 

2.-        Los tribunales de justicia requieren permiso sanitario de funcionamiento

 

El Reglamento antes mencionado regula y controla el otorgamiento de permisos sanitarios de funcionamiento de toda actividad o establecimiento agrícola, industrial, comercial o de servicios y de las actividades que requieren de permisos sanitarios de operación, artículo 1.  Para este efecto, las actividades y establecimientos se clasifican según el riesgo sanitario ambiental; es decir, el impacto o efecto negativo sobre la salud de las personas y el ambiente. La categoría L se refiere al permiso de funcionamiento de los edificios relativos a la Administración Pública y Defensa, en la cual se ubica el grupo 752, sea las actividades de mantenimiento del orden público y seguridad. El subgrupo 7523 comprende la administración y funcionamiento de tribunales judiciales y, en general, del sistema judicial, la representación jurídica del sector público o la defensa pública.  Lo que significa que los edificios relacionados con el sector justicia, incluidos los tribunales de justicia, requieren permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud.

 

            A este efecto, debe tomarse en cuenta que el Reglamento requiere el permiso cuando se inicia la actividad, cuando el edificio en que se desarrolla se modifica o amplía o bien, cuando se producen cambios sustanciales en los términos del artículo 38.  En efecto, si se presentan cambios en la actividad o edificación que afecten el diseño estructural o se implementan procesos, maquinarias, equipos o sistemas que afectan el grado de riesgo originalmente asignado, el permiso sanitario de funcionamiento debe ser tramitado “por primera vez”, cumpliendo estrictamente lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Reglamento. Por lo que los requisitos del artículo 8 deberán ser solicitados u obtener el aval que se requiera. Y es que la solicitud del permiso requiere no solo presentar los documentos especificados en el artículo 9 sino cumplir las llamadas condiciones previas dispuestas en el numeral 8 y que, entiende la Procuraduría, son las que preocupan al Poder Judicial. Estas condiciones comprenden el visado de planos del proyecto cuando media construcción nueva, modificación o ampliación, vialidad ambiental en el caso que sea requerido; certificado de descarga del Ente Administrador del Alcantarillado Sanitario (EAAS) cuando el establecimiento o actividad vierta aguas residuales directamente a la red del alcantarillado sanitario; permiso de vertido otorgado por el MINAE cuando corresponda; así como  Resolución municipal de ubicación emitida por la Municipalidad que respecto del sitio donde se desarrolla la actividad certifica la ubicación, zonificación, retiro, existencia de zonas especiales, el soporte de reservas en cuanto a su uso y desarrollo.

 

Importa destacar que el certificado de descarga EAAS se requiere no sólo para el trámite de permiso sanitario de funcionamiento por primera vez sino también cuando otorgado ese permiso sanitario se solicite por primera vez ante el administrador de un sistema de alcantarillado sanitario, artículo 2.17).

 

Por demás, la ausencia del permiso de funcionamiento autoriza la clausura del edificio o actividad de que se trate. Dispone el Reglamento en su artículo 56:

 

“Artículo 56º.-

Establecimientos o actividades sin permiso:

Ningún establecimiento o actividad a los que se refiere el presente Reglamento, podrá funcionar sin el P.S.F. que otorga el Ministerio,  teniendo potestad la autoridad de salud de ejecutar la clausura inmediata del establecimiento o actividad de conformidad con la Ley General de Salud.

De igual forma, la autoridad de salud tendrá la potestad de cancelar o suspender el P.S.F. de un establecimiento o actividad, cuando el permisionario cometa infracciones a la legislación vigente o con peligro para la salud de las personas,  que ameriten su cancelación anticipada o su clausura parcial, total o temporal; de conformidad con lo establecido en la Ley General de Salud”.

 

Esta sanción encuentra fundamento en el artículo 363 de la Ley General de Salud. En efecto, entre los motivos que justifican la clausura de un establecimiento se encuentra el funcionamiento de un establecimiento sin permiso sanitario, en los casos en que debe tenerlo.

 

El punto es si dichas disposiciones resultan aplicables integralmente a edificios construidos con anterioridad a la promulgación de este Reglamento.

 

 

B.-       EL REGLAMENTO SE APLICA A LOS EDIFICIOS Y ACTIVIDADES EXISTENTES

 

            Sostiene el Poder Judicial que la aplicación del Reglamento al edificio de los Tribunales de Justicia de Liberia es violatoria del principio constitucional de irretroactividad de las normas jurídicas. Planteada así la consulta, esta nos remite a la eficacia temporal del Reglamento de mérito. Al respecto, debe tomarse en cuenta que las disposiciones legales y reglamentarias referidas al derecho a la salud o en su caso al ambiente se aplican a todas las personas que se encuentren en los supuestos previstos en las normas, sin que esa aplicación pueda ser considerada retroactiva.

 

1.-        Sobre el principio de irretroactividad

 

El artículo 34 constitucional prohíbe dar aplicación retroactiva a las normas jurídicas cuando ello perjudique al administrado. La Constitución Política, conforme con la terminología clásica, utiliza el concepto de "derechos adquiridos" y "situaciones jurídicas consolidadas" como límites a la aplicación retroactiva de las normas. El problema es determinar el significado de cada uno de esos conceptos y específicamente qué se entiende por irretroactividad. Un tema que no es pacífico ya que existen diversos planteamientos y discusiones doctrinales que determinan que en el fondo la respuesta tiene que hallarse en el propio derecho positivo.

 

No obstante, la doctrina moderna sobre el tema rechaza la noción de "derechos adquiridos" porque no da cuenta de todos o de la mayor parte de los problemas que pueden presentarse cuando se producen conflictos de leyes en el tiempo. Por ejemplo, dicha noción no responde a los problemas relativos a los efectos jurídicos a constituirse en el futuro respecto de un hecho o acto regulado por una ley, con base en el cual se obtiene o consolida el derecho. Tampoco responde al hecho de que nadie está legitimado para pretender la inalterabilidad e inmodificabilidad del ordenamiento jurídico. El concepto de "derecho adquirido" debe entenderse, entonces, como aquél que ha ingresado definitivamente en la esfera jurídica del particular. Es este el sólo derecho a respetar por la nueva legislación. Antes de que el derecho se haya incorporado al patrimonio del administrado, éste es sólo titular de una expectativa de derecho.

 

Para determinar si una disposición es retroactiva, e incluso para clarificar el concepto de situación consolidada, debe tomarse en cuenta el carácter subjetivo u objetivo de la situación jurídica concreta. Ello nos permite, en efecto, determinar si una ley o reglamento es objeto de una aplicación retroactiva o bien, si simplemente el problema que se plantea es el de la eficacia temporal hacia el futuro con modificaciones del régimen jurídico establecido, propio de toda norma posterior que regule la misma materia.

 

La distinción entre situaciones jurídicas objetivas y subjetivas, sistematizada por la Escuela de Burdeos, señala que la primera es la establecida por un acto-regla; es decir, por la norma jurídica en abstracto. En cuanto situación normativa objetiva, general y abstracta, no individualizada sino que configura un estado jurídico a ser aliado al administrado. En esa medida, la situación objetiva no produce por sí misma derechos adquiridos ni constituye una situación jurídicamente consolidada en favor del particular. Ello conlleva a que la ley pueda siempre modificar situaciones jurídicas existentes al momento de su promulgación, sin que incurra en retroactividad, ya que no se afecta un derecho preexistente.

 

La situación jurídica consolidada constituye una situación subjetiva porque es la consecuencia de una individualización de la situación abstracta, prevista por la norma; en tanto situación subjetiva, genera una situación especial del administrado, sea otorgándole o reconociéndole un derecho, sea suprimiéndole una cualidad o estado jurídico. Se trata de una situación individual y especial. Lo propio de esa situación subjetiva es su inmodificalidad a pesar de las vicisitudes de la norma que la originó. El acto que da origen a la situación no puede, en consecuencia, ser modificado por una norma posterior. Es el caso del contrato y, en general, de los negocios jurídicos.

 

No obstante, la situación jurídica subjetiva puede revelarse como estática o como dinámica, según que esté produciendo efectos o éstos estén ya consolidados. La situación jurídica subjetiva estará en fase estática cuando se trate de los efectos ya sucedidos, acaecidos y consolidados. Esa situación es inmodificable. Así por ejemplo, la ley que afecte los efectos de una situación producidos bajo una ley anteriormente vigente, será retroactiva. Pero dicha conclusión no es válida si se refiere a la fase dinámica de la situación. En este caso, resulta imperioso distinguir entre constitución de la situación jurídica y su extinción definitiva o parcial. La ley nueva no puede afectar hechos o actos que produjeron válidamente situaciones jurídicas bajo la vigencia de la ley antigua. Los requisitos de adquisición o nacimiento de la situación son regidos exclusivamente por la ley vigente al momento en que la situación surge (supervivencia del derecho abolido).  Por el contrario, la ley nueva rige las condiciones de constitución de las situaciones jurídicas que no se habían presentado durante la vigencia de la ley derogada pero los elementos de la situación que hubieren surgido conservan su valor conforme con la ley antigua. Igualmente, las situaciones en curso de extinción continuarán rigiéndose por la ley de creación. En consecuencia los efectos jurídicos ya consolidados o en curso de ejecución no pueden ser modificados por la ley posterior.

 

            Conforme lo cual, se estará ante una situación de retroactividad cuando la norma nueva se aplica a un supuesto de hecho ya acaecido y consumado en un momento anterior al de su entrada en vigencia. Lo que no excluye la posibilidad de que rija efectos de las situaciones en curso. Es claro, no obstante, que un establecimiento que funciona en forma permanente y continúa no puede alegar que goza de una situación jurídica consolidada en orden a ese funcionamiento, que le permita excluir la aplicación de cualquier cambio normativo que regule ese funcionamiento o incida en él. Una posición en ese sentido llevaría, como se ha indicado, a la petrificación del ordenamiento. Cabe sostener, entonces, que en la medida en que ese funcionamiento se mantiene estamos ante una situación dinámica que permite la aplicación de los cambios que se produzcan respecto a todo efecto en curso o que deba acaecer. Esto implica la necesaria adaptación del establecimiento a las normas que regulan la operación, posibilitando la misma. Y ello debe afirmarse no sólo respecto de las normas que se refieren a la actividad material del establecimiento, sino también de aquéllas dirigidas a mantener el orden público general. Es el caso, de las normas relativas a la seguridad, el orden  y la salubridad.  Normas de orden público que anteriormente se afirmaban de aplicación inmediata. Y es que no se concibe que las regulaciones sobre orden, seguridad o tranquilidad dirigidas a permitir una armoniosa vida en comunidad estén sujetas a los requerimientos de cada una de las personas, públicas o privadas, establecidas en el territorio nacional. E igual debe afirmarse en relación con la salud pública. 

 

2.-        La aplicación de las normas sobre salud a situaciones existentes

 

Conforme lo anterior, la jurisprudencia constitucional admite la aplicación de las normas en materia de salud respecto de establecimiento que operan años antes de la entrada en vigencia de esas normas. Así, por ejemplo, mediante resolución N° 14576-2004 de 16:04 hrs. de 21 de diciembre de 2004, se pronunció sobre un Recurso de Amparo interpuesto por un empresario que alegaba la improcedencia de sujetarse a las normas sobre retiros porque tenía más de veinte años de operar un parqueo en el mismo sitio. La Sala sostiene que el conflicto  entre el interés particular del recurrente de continuar desarrollando la actividad de parqueo de cisternas en el mismo sitio donde se ha hecho desde hace más de veinte años y el interés público de proteger la seguridad, la vida, la salud y el ambiente, debe resolverse a favor del interés público. Sobre el fondo se resuelve:

 

“Al respecto, estima la Sala que a pesar de que efectivamente se le está exigiendo al recurrente el cumplimiento de algunos requisitos que no fueron solicitados por la Administración años atrás, lo cierto del caso es que, por encontrarse de por medio el interés público de proteger la salud, la vida, la seguridad de las personas y el ambiente, no puede considerarse válido el argumento del recurrente en el sentido de que por tener veinte años de operar ahí puede continuar haciéndolo ya que precisamente la exigencia de esas nuevas condiciones y requisitos, tiende a preservar el ambiente y a garantizar el derecho a la salud, a la vida y a la seguridad de las personas que habitan en el lugar que es una zona residencial. En ese sentido y como en otras ocasiones se ha afirmado, estima la Sala que entratándose de materia ambiental y de la preservación de los derechos a la salud, a la vida o la seguridad de las personas, no solo no puede considerarse la existencia de derechos adquiridos sino que, además, el Estado siempre cuenta con la posibilidad de exigir el cumplimiento de nuevos requisitos a las diferentes actividades que desarrollen los individuos, aún cuando el inmueble o el tipo de labor que se realiza, sea anterior a la modificación de la ley que exige nuevas condiciones. Debe recordarse que esta Sala en cuanto al ambiente se refiere, ha manifestado que la protección y preservación de la integridad del medio ambiente natural es un derecho fundamental, de modo que frente al interés particular de un individuo a desarrollar una actividad, prevalecerá sin duda alguna, el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; derecho éste que también le concierne a aquél individuo. A partir de lo dicho entonces, estima la Sala que el recurrente no puede alegar que ha derivado derechos adquiridos por haber disfrutado del ejercicio de una actividad que ahora no se ajusta a derecho y por el hecho de que no le hubieran exigido en el pasado el cumplimiento de determinados requisitos, pues el interés público representado por el Estado en cuanto a su obligación de velar por el derecho que le asiste a toda persona de gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado así como también del derecho a la vida, a la salud o a la seguridad de las personas predomina sobre el interés privado de la explotación de la actividad de parqueo de cisternas que se ha estado desarrollando en una zona que en la actualidad no reúne las condiciones para ese tipo de labores, sobre todo si se toma en cuenta que, en todo caso, la actividad no cuenta con permiso sanitario de funcionamiento ni tampoco con patente municipal por lo que es evidente que el ejercicio de esa actividad ha estado al margen del ordenamiento jurídico. Ahora bien, como consecuencia de lo anterior, en caso de que la actividad deba ser clausurada con fundamento en las anteriores consideraciones, el individuo  siempre cuenta con la posibilidad de que se le indemnice cuando ello sea procedente, lo cual, en todo caso, deberá ser determinado por la autoridad competente por cuanto se refiere a un aspecto de legalidad. En consecuencia, este Tribunal considera que en la especie no se ha producido la violación alegada por la parte recurrente en concordancia con las consideraciones anteriormente señaladas”.

 

Importa destacar la afirmación de inexistencia de derechos adquiridos frente a la materia ambiental y los derechos a la salud, a la vida o la seguridad de las personas y la facultad que se reconoce al Estado de exigir el cumplimiento de nuevos requisitos a las diferentes actividades en aras de preservar esos derechos fundamentales, sin que al efecto importe la fecha en que ha iniciado la actividad o se ha construido la edificación de que se trate.  Criterio que la Sala Constitucional había mantenido en resolución N° 2742-1993 de 15:36 hrs. de 11 de junio de 1993:

 

“Del informe rendido -que se tiene dado bajo juramento- y de la documentación a él acompañada se desprende que la nueva orden de desalojo emitida por el codemandado Inspector Sanitario de Curridabat, de conformidad con lo ordenado en resolución N° DM 1544-92 -de lo que se reclama-, se basa no sólo en el incumplimiento de parte de la empresa recurrente de anteriores Ordenes Sanitarias para que evacuaran sanitariamente las aguas pluviales y desechos sólidos (aceites) de su propiedad para evitar filtraciones a las propiedades de sus vecinos -de lo que éstos se quejaban- y para proteger la Salud Pública, sino en el hecho de operar sin el debido Permiso Sanitario de Funcionamiento, que tenía que solicitar al Departamento de Ingeniería Sanitaria lo cual se negó a hacer -pese a la advertencia en tal sentido se le hizo desde el ocho de agosto de mil novecientos ochenta y ocho por medio de la Orden Sanitaria N° 17343-A-, sin que pueda alegarse -como se pretende que la Ley General de Salud entró en vigencia con posterioridad a la construcción y operación de las instalaciones de la recurrente por lo que ésta tenía derechos adquiridos, pues no sólo dicha ley es de orden público y, por ende, oponible a los intereses particulares, sino que en detrimento de la salud pública no existen derechos adquiridos no situaciones jurídicas consolidadas, de manera tal que toda empresa debe adecuar sus instalaciones y funcionamiento a las disposiciones que en esta materia establezca el Estado, sin importar -como en este caso- que aquella haya estado operando antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, a la que en todo caso, deberá adecuarse dentro de un plazo razonable. De modo que lo actuado por los recurridos no resulta arbitrario, pues además de serlo dentro del ámbito de las facultades y competencias otorgadas por la Ley, lo fue para poner a derecho una situación irregular, situación que no remedió la recurrente a pesar de habérsele otorgado al efecto un plazo más que suficiente…”.

 

Jurisprudencia aplicable respecto del requisito de un permiso sanitario de funcionamiento para un establecimiento que operaba ante la emisión del Reglamento de mérito. En primer término, no puede desconocerse que los requisitos que se requieren para el permiso sanitario de funcionamiento están orientados a proteger el derecho a la salud. En segundo término, las obligaciones implícitas en los requisitos o condiciones previas para el otorgamiento del permiso están presentes en la Ley General de Salud que rige desde el 30 de octubre de 1973 y que desde esa fecha se aplica a toda persona, pública o privada, en el país. Es esta Ley, por ejemplo, la que establece la obligación de separar, recolectar, acumular los desechos sólidos de toda actividad, para que no se contamine el aire, suelo o agua, artículo 278. Así como obliga a toda persona a eliminar “adecuada y sanitariamente” las excretas, las aguas negras, las servidas y las pluviales, artículo 285, todo con el objeto de evitar la contaminación del suelo y fuentes de agua, la formación de criaderos de vectores y enfermedades y la contaminación del aire. Este mismo objetivo fundamenta el sujetar a la autorización del Ministerio la descarga de residuos o desechos sólidos o líquidos u otros que puedan contaminar el agua superficial, subterránea, o marítima o hacer drenajes, artículo 276. En fin, es la Ley la que, en protección de la salud pública y de los individuos, autoriza la adopción de medidas para evitar la aparición de peligros o daños o la continuación o reincidencia en infracciones legales que atenten contra la salud de las personas, artículo 355.

 

En consecuencia, estando de por medio el ambiente y la salud, la aplicación inmediata de la norma se impone a diferencia de lo que sucede respecto de lo que acontece con normas relativas a la actividad comercial o industrial. Si por ejemplo, en materia de patente de licores, el criterio de la Sala es que la modificación al Reglamento a la Ley de Licores rige para nuevas empresas que inicien actividad con posterioridad a la modificación (resolución N° 6135-99 de 10:24 hrs. de 6 de agosto de 1999), tal principio no es de aplicación si está de por medio la salud. En el primer caso, se considera que existen derechos adquiridos los cuales no se consideran posibles frente a normas ambientales o de salud. Y es que de no aplicarse ese criterio se corre el riesgo de banalizar en forma absoluta los Derechos Fundamentales al ambiente y a la salud.

 

Sostiene el Poder Judicial que el cumplimiento de algunos de los requisitos no tiene sentido en tratándose de un edificio de 38 años, por lo que no deberían ser solicitados los estudios de suelo, los planos, certificaciones del sistema de alcantarillado sanitario o viabilidad ambiental, entre otros. Como ya se indicó, algunos de estos requisitos responden directamente a lo dispuesto en la Ley de Salud. Habrá otros elementos que su exigencia deberá ser analizada en forma razonable, tomando en cuenta el transcurso del tiempo y la posibilidad de obtención de los mismos. Es el caso de los planos de construcción que se piden en caso de construcción nueva, modificación o ampliación. Por demás, deberá contemplarse si un requisito es exigido en forma uniforme o bien, si se ha dado un margen de discrecionalidad dependiendo del tipo de actividad de que se trate, en su caso si el requisito es excepcionado por las normas que regulan la competencia del organismo encargado de emitir ese requisito. No puede dejarse de lado, por ejemplo, que el informe de impacto ambiental no se pide en forma general, aspecto que el propio Reglamento contempla. Igual sucede con el permiso de vertido otorgado por el MINAE, que se pedirá conforme el Reglamento del Canon Ambiental por Vertidos.

 

Cabe recordar sobre este aspecto que el poder de policía está sujeto a principios jurídicos. Entre ellos, el de razonabilidad y proporcionalidad que rigen toda actuación pública. Como parte de esa razonabilidad debe analizarse no solo la idoneidad y adecuación de las medidas, sino también la posibilidad real de cumplir una medida de policía. Este aspecto ha sido analizado por Parejo (op.cit. p. 108) como “principio de practicabilidad”, entendido que toda medida de policía debe poder ser cumplida por su destinatario, posibilidad de que depende la legitimación de la intervención administrativa. En ese sentido, la medida no puede implicar una imposibilidad fáctica, un comportamiento imposible o impracticable.

 

En último término, debe considerarse que el permiso de funcionamiento obliga a implantar Planes para Atender Emergencias, Manejar Desechos y realizar Programas de Salud Ocupacional (artículos 18 y 19 del Reglamento. Planes que responden al riesgo sanitario y ambiental y en su caso, a las necesidades de mejorar las condiciones de trabajo y seguridad que puedan afectar la salud y el ambiente. Requisitos que no pueden depender del momento en que la actividad comienza a ser ejercida o de la construcción de un edificio. Por consiguiente, que son de aplicación para las actividades o instalaciones en funcionamiento.

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.         La Ley General de Salud, Ley N° 5395 de 30 de octubre de 1973,  tiene como fin mantener el orden público en materia de salud pública. Las potestades que de dicha Ley se derivan son manifestaciones del poder de policía del Estado.

 

2.         De conformidad con el artículo 4 de dicha Ley, todas las personas, naturales o jurídicas, públicas o privadas, están sujetas a las potestades de policía que establece la Ley.

 

3.         Sometimiento a la Ley que comprende también la sujeción a los reglamentos o normas generales o particulares “que la autoridad de salud dicte a fin de proteger la salud de la población “(artículo 38 de la Ley).

 

4.         Se encuentra dentro de ese supuesto el Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento del Ministerio de Salud, Decreto Ejecutivo N° 34728-S de 9 de septiembre de 2008, que regula el otorgamiento de permisos sanitarios de funcionamiento para diversos establecimientos y actividades.

 

5.         Entre esos establecimientos se encuentran las edificaciones destinadas a los tribunales de justicia. Por consiguiente, los edificios que albergan los tribunales de justicia deben contar con permiso sanitario de funcionamiento.

 

6.         Las condiciones previas que deben ser cumplidas por los establecimientos y actividades para solicitar y obtener el permiso encuentran su fundamento en la Ley General de Salud y en disposiciones legales protectoras del ambiente. Estas normas resultan aplicables a los establecimientos que funcionan con anterioridad a su emisión.

 

7.         Por consiguiente, el Poder Judicial no puede alegar la fecha de construcción de los tribunales de justicia para no sujetarse al Reglamento de mérito.

 

8.         No obstante, la ejecución de mérito deberá realizarse con apego a los principios que rigen el poder de policía, como son el de razonabilidad, proporcionalidad y practicabilidad.

 

 

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc

 

C.        Dra. María Luisa Avila

Ministra de Salud