San José, 19 de enero de 2010

C-015-2010

 

Señor:

Fernando Herrero Acosta

Regulador General

 

 

Estimado señor:

 

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N. 309-RG-2009 de 28 de octubre último, mediante el cual consulta “si está vigente o no el inciso 29 (sic) del artículo 77 de la ley 8642, “Ley General de Telecomunicaciones y sus reformas” y si se agota, extingue o limita o, no, el ejercicio de la potestad que dicho inciso le confiere a la Junta Directiva de esta Institución”.

 

Adjunta Ud. el oficio N. 287-AJD-2009 de 4 de septiembre último, mediante el cual la Asesoría Jurídica concluye que las Leyes 8642 y 8660 son complementarias porque son coetáneas y la distribución de competencias que establecen evidencia esa complementariedad. No existen presupuestos para sostener que se ha producido la abrogación o derogación tácita del inciso 2 del artículo 77 de la Ley 8642. En el Sistema Nacional de Legislación Vigente no se encuentra una norma que le haya otorgado a otro órgano la potestad reglamentaria conferida a la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora, ni tampoco indica que se haya producido la abrogación o derogación tácita o expresa de dicho artículo. Por lo que la norma está vigente. La Junta Directiva de la ARESEP debe ejercer la potestad que le atribuye el inciso 2 que es una potestad de imperio. El ejercicio de esa potestad no agota, extingue ni limita dicha potestad.

 

A partir de los principios en orden a la eficacia general de las normas jurídicas, corresponde establecer si el inciso 2) artículo 77 de cita ha sido derogado tácitamente por la Ley 8660.

 

 

A-                LOS PRINCIPIOS EN ORDEN A LA EFICACIA DE LAS NORMAS

 

Consulta la ARESEP sobre la vigencia de una norma jurídica.

 

La vigencia es un atributo que se predica de las normas. Siguiendo a L. Diez-Picazo (La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 168-169), cabe afirmar que una norma, en este caso una ley, está vigente:

 

“...cuando pertenece de manera activa al ordenamiento y, en consecuencia, regula potencialmente todas las situaciones por ella contempladas. Ello quiere decir que hay leyes que pertenecen al ordenamiento, mas no poseen ya una indefinida idoneidad reguladora”.

 

 

Por el contrario, la eficacia de una norma consiste en su posibilidad de producir efectos jurídicos, de ser aplicada en casos concretos. Es: “la idoneidad reguladora de la ley”. IBID. p. 168.

 

Lo normal es que la vigencia y eficacia de la ley  coincidan temporalmente. La ley está vigente en cuanto pertenezca al ordenamiento, pero puede suceder que carezca de idoneidad para cumplir su función reguladora; es decir, para producir efectos jurídicos. Ciertamente, para que una ley sea eficaz se requiere que esté vigente o que haya estado vigente. Y una ley vigente tiene vocación de eficacia. Pero es lo cierto que la vigencia no determina en todos los casos que la ley pueda producir efectos y regular situaciones nacidas durante esa vigencia, aun cuando ello sea lo normal. De allí que existan disposiciones vigentes que no son eficaces. Ello por cuanto no tienen fuerza jurídica para regular los supuestos de hecho a que se refieren. Por el contrario, leyes derogadas -y como tales no vigentes- mantienen una eficacia excepcional respecto de las situaciones pendientes. De modo que el ámbito temporal de la vigencia y el de la eficacia no siempre coinciden.

 

La eficacia de la norma puede ser limitada temporal o espacialmente. Circunstancias especiales pueden ampliar o restringir la eficacia de una norma con respecto al tiempo. Entre esas circunstancias está la naturaleza misma de la disposición y su finalidad. Fuera de estos supuestos, lo cierto es que mientras las normas estén vigentes, tienen la pretensión de surtir efectos. Empero, la vigencia puede cesar en caso de que se produzca la derogación de la norma o bien, ésta sea declarada inconstitucional.

 

            Entre esos mecanismos que afectan la vigencia de la norma jurídica encontramos la derogación y la anulación. Conforme lo dispuesto en los artículos 129 y 10 de la Constitución Política, las normas mantienen su vigencia y posibilidad de ejecución en tanto no sean derogadas por otras de rango igual o superior o bien, no sean declaradas inconstitucionales por la Sala Constitucional. De modo que la pérdida de vigencia de una norma legal puede derivar de un juicio de validez normativa (control de constitucionalidad) o de un juicio de oportunidad política (decisión legislativa). Si bien se trata de institutos diferentes, competencia de autoridades distintas, la declaración de inconstitucionalidad y la derogación tienen el efecto común de hacer cesar la vigencia de la ley. En consecuencia, la declaración de inconstitucionalidad produce el efecto de que la ley deja de pertenecer al ordenamiento jurídico y, en esa medida, afecta la eficacia de la norma y la hace perder su obligatoriedad.

 

Ahora bien, como corrientemente se indica, la derogación de la norma puede ser expresa o bien tácita. La pérdida de vigencia de una norma es clara y normalmente contundente (pero es frecuente que se produzca discusión en cuanto a la eficacia de la norma) cuando se está ante una derogación expresa de la norma. En materia de derogaciones, la doctrina ha señalado que cuando la Ley dispone que se deroga la ley anterior en lo que se oponga a la derogante, se está en presencia de una derogación tácita y no expresa. Ello por cuanto como normalmente sucede con la derogatoria tácita será necesario que el  operador realice una labor de interpretación a fin de determinar si existe una oposición entre una y otra norma. En concreto, si existe antinomia normativa, sea incompatibilidad entre normas.

 

            Existe antinomia entre normas cuando dos disposiciones pertenecientes al mismo ordenamiento regulan en forma contradictoria  un mismo punto o materia. El contenido de ambas normas es incompatible en relación con un mismo supuesto de hecho. Los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una. Por consiguiente, una debe eliminar la aplicación de la otra:

                                                                         

 

"Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra..." K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260.

 

            En caso de antinomia, la función del operador es determinar cuál norma es la aplicable. En efecto, el proceso que conlleva a determinar la aplicación de la norma es un proceso de interpretación. La incompatibilidad de esos efectos producidos por las dos normas plantea la necesidad de definir a cuál de las normas debe dársele preferencia, para lo cual se acude a los criterios de hermenéutica jurídica. Por eso se ha dicho que en la derogación tácita más que de un problema de colisión derogatoria, se trata de un problema de “prioridad” en la aplicación de la norma (así, J. L, VILLAR PALASI-J.L. VILLAR EZCURRA: “La libertad constitucional del ejercicio profesional”. Estudios sobre la Constitución española, II, Editorial Civitas, 1991, p. 1410) o de “de derogación por sustitución de contenidos normativos” (J, SANTAMARIA PASTOR: Apuntes de Derecho Administrativo, I. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1987 p.322).

 

Pero ¿existe antinomia entre las Leyes de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N. 8660 de 8 de agosto de 2008 y General de Telecomunicaciones, N. 8642 de 4 de junio de 2008, en cuanto a la competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para emitir los reglamentos técnicos del artículo 77 de cita?

 

 

B-                LAS NORMAS SON  COMPLEMENTARIAS

 

Conforme lo consultado, la Procuraduría debe pronunciarse sobre la supuesta derogación tácita del artículo 77, inciso 2 de la Ley 8642 por la Ley N. 8660. Ante lo cual debe determinar si la Ley 8660 regula el mismo contenido del artículo 77, inciso 2 y sobre todo, si lo regula en forma contradictoria. Lo anterior a efecto de establecer si se está ante la incompatibilidad normativa que permite afirmar la derogación tácita de ese inciso.

 

El artículo 77 de la Ley General de Telecomunicaciones constituye una norma sobre competencia en materia de reglamentación. En efecto, se regula la competencia para emitir reglamentos y el plazo para hacerlo. En ese sentido, el inciso 1) regula la competencia del Poder Ejecutivo para emitir reglamentos y el inciso 2), la competencia de la Autoridad Reguladora para emitir los reglamentos que se indica.  Se dispone así:

 

 

“ARTÍCULO 77.-

Reglamentación de la Ley

1)      En un plazo no mayor a nueve meses, contado desde la entrada en vigencia de la presente Ley, el Poder Ejecutivo dictará los siguientes reglamentos:

a)      Reglamento a la Ley general de telecomunicaciones.

b)      Reglamento sobre administración, gestión y control del espectro radioeléctrico.

c)      Plan nacional de atribución de frecuencias radioeléctricas.

d)      Plan nacional de numeración.

e)      Reglamento sobre medidas de protección de la privacidad de las comunicaciones.

2)      En un plazo no mayor a nueve meses, contado desde la entrada en vigencia de esta Ley, la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos dictará los siguientes reglamentos técnicos:

a)      Reglamento de acceso e interconexión.

b)      Reglamento de acceso universal, servicio universal y solidaridad.

c)      Reglamento sobre el régimen de protección al usuario final.

d)      Reglamento interior de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

e)      Reglamento de prestación y calidad de servicios.

f)       Reglamento del régimen de competencia en telecomunicaciones.

g)      Reglamento para la fijación de las bases y condiciones para la fijación de precios y tarifas, comprendido en el artículo 50 de esta Ley.

h)      Planes fundamentales de encadenamiento, transmisión y sincronización.

i)       Los demás reglamentos que sean necesarios para la correcta regulación del mercado de las telecomunicaciones”.

 

En lo que aquí interesa, tenemos que el inciso 2 del artículo 77 autoriza a la Autoridad Reglamentaria a emitir los reglamentos que la regulación del mercado de las telecomunicaciones requiera, entre los cuales se encuentran los allí enumerados. Se entiende, obviamente, que se trata de aquellos reglamentos que no corresponde emitir al Poder Ejecutivo.

 

Puesto que se consulta sobre la vigencia de dicho inciso, lo primero que habría que señalar es que el artículo de mérito no ha sido derogado en forma expresa por la Ley 8660, por lo que corresponde determinar si lo ha sido en forma tácita. Puesto que el artículo en  cuestión es una norma de competencia, cabe afirmar que una derogación tácita tendría que ser producto de una asignación del poder reglamentario general en materia de telecomunicaciones a otro órgano, o bien una atribución general respecto de los reglamentos técnicos. En último término, que se asigne la emisión de un concreto reglamento técnico a otro órgano, en cuyo caso tendríamos una derogación tácita parcial del inciso 2.

 

Pues bien, resulta claro que la Ley 8660 no ha producido una concentración del poder reglamentario en un órgano determinado, de manera que se pueda afirmar que un órgano asume la emisión de todo reglamento en materia de telecomunicación, incluyendo los reglamentos técnicos.

 

Ante lo cual, la duda podría  centrarse en los reglamentos técnicos: ¿atribuye la Ley 8660 la facultad de emitir reglamentos técnicos a otro órgano? Pues bien, revisada la Ley 8660 no se determina que asigne la potestad de emitir reglamentos técnicos en materia de telecomunicaciones a un ente u órgano distinto de la ARESEP. Cuando la Ley 8660 se refiere a reglamentos técnicos lo hace para modificar la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora, en particular sus artículos 25 y 53. Normas de las cuales se deriva la competencia de la Autoridad Reguladora para dictar reglamentos técnicos en orden a los servicios públicos regulados. Ninguna otra norma de la Ley 8660 atribuye en forma expresa competencia para dictar reglamentos técnicos. De lo cual podría derivarse que la potestad corresponde a la ARESEP.

 

Sin embargo, podría argumentarse que dicha afirmación no es cierta  a partir de dos elementos. En primer término, del artículo 53 de la Ley de la ARESEP, modificada por la Ley 8660, se deriva que los reglamentos técnicos que corresponde emitir a la ARESEP son aquéllos referidos a los servicios públicos regulados en la Ley de la ARESEP. Como sabemos, a partir de la Ley General de Telecomunicaciones las telecomunicaciones no son servicios regulados por la Ley de la ARESEP. De modo que con base en el artículo 53 de mérito no podría sostenerse la competencia de la Autoridad Reguladora para emitir los reglamentos técnicos en materia de telecomunicaciones. Esa competencia tendría que encontrarse, entonces, en otra norma de rango legal y esto es lo que hace la Ley de Telecomunicaciones, artículo 77.

 

En segundo término, la competencia de la ARESEP se podría cuestionar porque al atribuirle competencia al Consejo de de SUTEL, el legislador le ordena artículo 73, inciso h)  realizar audiencias públicas para determinados actos. Entre ellos, la “formulación y revisión de reglamentos técnicos, de estándares de calidad” y otros. Requisito de audiencia para reglamentos técnicos que desarrolla el artículo 81:

 

“Artículo 81.-          Audiencias

Para los asuntos indicados en este artículo, la Sutel convocará a una audiencia, en la que podrán participar quienes tengan interés legítimo para manifestarse sobre lo siguiente:

(…).

b) La formulación y revisión de los reglamentos técnicos que se requieran para el cumplimiento de los objetivos del marco regulatorio de las telecomunicaciones”

 

Se podría argumentar que como la formulación de los reglamentos técnicos corresponde al Consejo de SUTEL, la ARESEP perdió toda competencia en dicha materia, correspondiéndole a la SUTEL. No obstante, procede recordar que en nuestro ordenamiento la palabra “formulación” ha sido entendida como proposición, no como emisión. El órgano que formula una norma o acto no lo emite, sino que participa en el procedimiento de emisión de este. Emisión que corresponde formalmente a otro órgano. Este es, por ejemplo, el alcance de la competencia de la Autoridad Presupuestaria, a quien le corresponde formular pero no emitir las directrices de política presupuestaria. Lo anterior primero con la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, N. 6821 de 19 de octubre de 1982 y actualmente con la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N. 8131 de 18 de septiembre de 2001. Concepto de formulación que también se contempla en materia presupuestaria: ha sido  tradicional referirse a la preparación del presupuesto como formulación presupuestaria (verbi gratia, artículos 7 y 31 y siguientes de esta última Ley). Pero también ese es el significado cuando se atribuye competencia para formular planes (artículo 13 de la Ley General de Migración y Extranjería, N. 8764 de 19 de agosto de 2009, artículo 7 de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, N. 6739 de 28 de abril de 1982, por ejemplo) o recomendaciones (artículos 14, 24 y 19 de la Ley de Aprobación del Acuerdo Internacional del Café de 2007 36 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, N. 2035 de 17 de julio de 1956). Es decir, se formula algo para que otro organismo adopte una decisión. En el presente caso, cabría decir que  el Consejo formula reglamentos técnicos para que sean emitidos por otro organismo según lo dispuesto por el ordenamiento. Y en ausencia de una norma con contenido distinto, esa norma es el artículo 77, inciso 2) de la Ley de Telecomunicaciones que, como vimos, atribuye la competencia a la ARESEP.

 

En apoyo de esa competencia de la ARESEP, notamos, que cuando el artículo 80 de la Ley de la ARESEP, adicionado por la Ley 8660, establece el Registro de Telecomunicaciones, no señala textualmente que se inscribirán los reglamentos técnicos dictados o aprobados por SUTEL, sino que indica “Los reglamentos técnicos que se dicten”, redacción que es indefinida y marcadamente diferente a la expresada cuando se trata de actos cuya emisión sí corresponde a SUTEL: se inscriben los “Los contratos de adhesión que apruebe la Sutel”, “Los árbitros y peritos acreditados por la Sutel”. La redacción diferencia entre los actos que corresponde a SUTEL y aquellos que corresponden a otros organismos.

 

Por demás, de la propia norma que regula la competencia del Consejo de SUTEL se deriva que este no tiene una competencia para emitir reglamentos técnicos. Refiriéndose a las normas técnicas, el inciso r) del artículo 73 dispone que corresponde al Consejo “elaborar las normas técnicas, con la consulta de la Autoridad Reguladora y proponerlas al Poder Ejecutivo, para su aprobación”. Ergo, en materia de normas, ya se trate de reglamentos técnicos o normas técnicas la competencia de emisión no corresponde al Consejo. Por ende, SUTEL no tiene una competencia para emitir reglamentos.

 

Es de advertir, además, que del hecho de que el artículo 59 de la Ley de la ARESEP, modificado por la Ley 8660, establezca que corresponde a la Superintendencia de Telecomunicaciones regular las telecomunicaciones no puede derivarse una potestad reglamentaria, máxime que esa potestad ha sido atribuida a otro ente. Nótese que el hecho de que el artículo 6, inciso 27 de la Ley General de Telecomunicaciones establezca la SUTEL como órgano de la ARESEP encargado de regular, supervisar, aplicar, vigilar y controlar las telecomunicaciones, no le atribuye la potestad reglamentaria. Por demás, el deslinde entre las distintas potestades que comprende la regulación no es extraño en nuestro ordenamiento. Baste recordar que en orden a la regulación del mercado financiero, la potestad normativa pertenece fundamentalmente al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, sin perjuicio de algunas facultades expresas de las Superintendencias en la materia. Estas ejercen la supervisión, fiscalización y la potestad sancionadora. De modo que para determinar si la regulación comprende la potestad normativa deberá estarse a las leyes respectivas.

 

Por otra parte, puesto que el inciso 2) de mérito se refiere a varios reglamentos técnicos, cabría analizar si respecto de alguno de ellos se ha atribuido la competencia de emisión a otro órgano. Corresponde a la ARESEP emitir, entre otros, los siguientes reglamentos técnicos:

 

Reglamento de acceso e interconexión.

 

En orden al acceso e interconexión, la SUTEL tiene una serie de competencias que derivan de la Ley General de Telecomunicaciones (cf. Capítulo III), ley a la cual pertenece el artículo 77 que se analiza. Es decir, la intervención de la SUTEL en el ámbito del acceso e interconexión no se configura como contradictoria con la emisión del reglamento técnico correspondiente por parte de la SUTEL. En otras palabras, el hecho de que la supervisión corresponda a SUTEL no conlleva que los reglamentos técnicos sean emitidos por la Superintendencia. Y es que si el acceso e interconexión se mencionan en el artículo 60 de la Ley 8660, al regular la competencia de la SUTEL no es para atribuirle la potestad de reglamentación, sino para establecer el deber de asegurar el cumplimiento de las obligaciones de acceso e interconexión que hubiere impuesto a los operadores de redes de telecomunicaciones, según artículos 73 y 75.

 

De modo que las referencias a la obligación de acceso e interconexión en la Ley 8660 son consecuencia de lo dispuesto en la Ley de Telecomunicaciones, sin que permitan considerar que se haya pretendido y menos producido una modificación en la competencia para emitir  reglamentos técnicos relativos al acceso e interconexión.

 

Reglamento de acceso universal, servicio universal y solidaridad

 

La obligación de acceso y servicio universal es mencionada en el artículo 60 de la Ley 8660, al regular la administración de FONATEL por parte de SUTEL, sin que de dicha regulación pueda derivarse que el reglamento de acceso y servicio universal deba ser emitido por la Superintendencia.  Por el contrario, cabría afirmar que la Ley que establece y regula el acceso y servicio universales y solidaridad es la Ley 8642, sea la misma que expresamente atribuye en cabeza de la ARESEP la potestad de emitir el reglamento técnico correspondiente.

 

Reglamento sobre el régimen de protección al usuario final.

 

La protección al usuario final deriva de la Ley General de Telecomunicaciones. Diversas disposiciones de la Ley 8660 determinan que SUTEL (artículo 73, a) debe velar por esa protección, sin que ello conlleve la emisión de un reglamento. La obligación de proteger no implica la potestad reglamentaria. Por el contrario, la protección se brinda de conformidad con las leyes, reglamentos y demás normas emitidas.

 

Reglamento interior de la Superintendencia de Telecomunicaciones

 

La Ley 8660 modifica la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora para atribuirle a su Junta Directiva:

 

“Articulo 53.-          Deberes y atribuciones     

Son deberes y atribuciones de la Junta Directiva:

(…).

ñ) Dictar    las    normas    y    políticas    que    regulen    las condiciones laborales, la creación de plazas, los esquemas de remuneración,   las   obligaciones   y   los   derechos   de   los funcionarios y trabajadores de la Autoridad Reguladora y de la Sutel.

 

            Al regular la competencia del Consejo de SUTEL se establece en el artículo 73 de la Ley de la ARESEP, adicionado por la Ley 8660:

 

“Son funciones del Consejo de la Sutel:

(…).

q) Someter, a la aprobación de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora, las estrategias del órgano, los planes anuales  operativos,   los  estados  financieros  y  las   normas generales de organización de la Sutel”.

 

Por lo que no puede existir duda alguna de que al aprobar la Ley 8660 el legislador decidió que la potestad reglamentaria interna de la Superintendencia de Telecomunicaciones correspondiera a la ARESEP, como ya lo había decidido la Ley 8642. Por consiguiente, la Ley 8660 reafirmó lo dispuesto en el artículo 77 inciso 2, manteniendo su vigencia.

 

 

Reglamento de prestación y calidad de servicios.

 

SUTEL debe inscribir en el Registro de Telecomunicaciones, artículo 80, inciso h):

 

“h) Las normas y los estándares de calidad de los servicios de   telecomunicaciones,   así   como   los   resultados   de   la supervisión y verificación de su cumplimiento”.

Asimismo, con base en el 81 convocará audiencia para:

“c) La formulación de los estándares de calidad de las redes   públicas   y   los   servicios   de   telecomunicaciones disponibles al público”

 

Formulación que debe entenderse como proposición de los estándares para que otro organismo los emita y cobren eficacia. No significa que debe emitir reglamentos técnicos en la materia.

 

Reglamento de competencia

 

Uno de los principios que rigen el mercado de las telecomunicaciones es el de competencia efectiva, artículo 3 de la Ley 8660 y 2, 3 y 6, entre otros de la Ley de Telecomunicaciones. Por lo que no es de extrañar que se atribuyan competencias a SUTEL en orden a crear y mantener la competencia. Así, el artículo 73 adicionado por la Ley 8660 dispone como función del Consejo:

 

“Son funciones del Consejo de la Sutel

(…).

i)                   “Determinar la existencia de operadores o proveedores importantes en cada uno de los mercados relevantes y tomar en cuenta los criterios definidos en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley de promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, N.° 7472, de 20 de diciembre de 1994, y sus reformas”.

 

Por demás, son obligaciones de los operadores y proveedores de telecomunicaciones, artículo 75:

 

“Articulo 75.-          Obligaciones  de  los  operadores y proveedores de telecomunicaciones (…).

 

b) Obligaciones  de los  operadores  o proveedores importantes:

(…). 

 

 

iiii. Abstenerse de realizar las prácticas monopolísticas señaladas en el régimen sectorial decompetencia correspondiente o en la Ley de promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor.

 

Correspondiéndole a SUTEL velar por el cumplimiento de esa obligación. Sin que de ello pueda derivarse la competencia para emitir un reglamento.

 

Cabe señalar, además, que cuando el artículo 52 de la Ley de Telecomunicaciones define la competencia de la SUTEL como regulador en materia de competencia efectiva, le atribuye la promoción de los principios de competencia, analizar el grado de competencia efectiva en los mercados, determinar los actos que pueden afectar la competencia, garantizar el acceso al mercado y el acceso a las instalaciones equitativas; evitar abusos y prácticas monopólicas, así como conocer, corregir y sancionar las prácticas monopolísticas cometidas por operadores o proveedores que tengan por objeto o efecto limitar, disminuir o eliminar la competencia en el mercado de las telecomunicaciones. No se le atribuye la potestad reglamentaria.

 

“Reglamento para la fijación de las bases y condiciones para la fijación de precios y tarifas, comprendido en el artículo 50 de esta Ley”.

 

De acuerdo con el artículo 50 de la Ley General de Telecomunicaciones mientras no exista competencia efectiva, las tarifas de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público serán fijadas administrativamente por SUTEL. Competencia que reafirma la Ley 8660:

 

“Artículo 73.-          Funciones  del  Consejo  de  la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel)

Son funciones del Consejo de la Sutel:

(…).

s)  Fijar las tarifas de telecomunicaciones, de conformidad con lo que dicte la ley”.

 

Corresponde a SUTEL emitir las resoluciones sobre fijación tarifaria. No obstante, el  conocimiento de los recursos contra la fijación de tarifas cánones, tasas y contribuciones de telecomunicaciones realizada por la SUTEL ha sido asignado a la Junta Directiva de la ARESEP según el inciso o) del artículo 53 de su Ley de Creación, adicionado por la Ley 8660.

 

Esa fijación de tarifas debe responder a las bases, procedimientos y periodicidad que el reglamento defina. Un reglamento que la propia Ley sustrae a la competencia de SUTEL.

 

Planes fundamentales de encadenamiento, transmisión y sincronización

           

De acuerdo con el inciso 2) del artículo 77 cuestionado corresponde a la ARESEP emitir los planes de encadenamiento, transmisión y sincronización. Los operadores y proveedores de telecomunicaciones están sujetos no solo a los  planes indicados sino también a los de numeración, señalización e interconexión, artículo 75 de la Ley de la ARESEP. Si bien le corresponde a SUTEL controlar el cumplimiento de estos planes, ello no significa que le corresponda emitirlos. Los planes de numeración, señalización son emitidos por el Poder Ejecutivo, en tanto que los de encadenamiento, transmisión y sincronización por la ARESEP.

 

Puesto que la Ley N. 8660 no contiene disposiciones que permitan afirmar su incompatibilidad con lo dispuesto en el artículo 77, inciso 2) de la Ley 8642, no es posible concluir en la existencia de una antinomia normativa, que determine la prevalencia de la Ley 8660 sobre el referido inciso. Ergo, la existencia de una derogación tácita.

 

Por el contrario, procede señalar que en el tema que nos ocupa existe una relación de complementaridad y que, consecuentemente, la Ley 8660 y el inciso b) de mérito pueden coexistir y ser aplicados en su respectivo ámbito material.

 

Establecido que el artículo 77, inciso 2 de la Ley 8642 está vigente, corresponde referirse al límite temporal en orden a la competencia.

 

C-                SOBRE LA COMPETENCIA TEMPORAL

 

El artículo 77 establece que la potestad reglamentaria será ejercida dentro de un plazo. Tanto cuando se refiere a los reglamentos que debe emitir el Poder Ejecutivo como cuando establece lo propio con la ARESEP, dispone que los reglamentos serán emitidos en “un plazo no mayor a nueve meses contado desde la entrada en vigencia de esta Ley”. La Ley entró a regir el 30 de junio de 2008. De lo que se seguiría que el plazo para emitir los reglamentos venció el 30 de marzo de 2009. Ante lo cual cabría cuestionarse si la ARESEP está imposibilitada actualmente para: emitir los reglamentos técnicos que no hubiere emitido y que fueren necesarios, por una parte; para modificar los emitidos cuando fuere necesaria su adaptación, por otra parte.

 

Considera la Procuraduría que al fijar el plazo dentro del cual debían dictarse los reglamentos, el artículo 77 de mérito no tenía como objeto establecer una condición resolutoria que determine la pérdida de la competencia para emitir los reglamentos en cuestión. La fijación del plazo tiene como objeto que a más tardar a los nueves meses siguientes a la entrada en vigor de la Ley, el país contara con los reglamentos necesarios de manera que el mercado de telecomunicaciones pudiera operar. El plazo establecido toma en cuenta que no solo no se estaba en posibilidad inmediata de emitir los reglamentos, sino que este proceso se iba a extender unos meses más de lo que tardaría la adopción de otras decisiones (por ejemplo, a las que se refiere el transitorio IV) en razón del carácter técnico de las mismas. No obstante, bien pudiera suceder que ese plazo no se cumpliera. Empero, si bien ese incumplimiento infringiría el mandato de la ley no produciría la pérdida de la competencia para reglamentar. De lo que se sigue que la ARESEP podría emitir los reglamentos técnicos que no haya emitido y que el legislador consideró necesarios para el desarrollo del mercado.

 

El problema que se presenta cuando administrativamente no se respetan los plazos dispuestos en una ley, ha sido objeto de análisis por parte de la Sala Constitucional en relación con el Poder Ejecutivo. Así, ha manifestado:

 

“De lo dicho, queda en claro que al haberse promulgado la Ley impugnada con fundamento en la competencia atribuida a la Asamblea Legislativa para promulgar tributos nacionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 13) del artículo 121 de nuestra Carta Fundamental, no sólo es posible que el Poder Ejecutivo la reglamente, sino que resulta una obligación constitucional para este Poder, en virtud de la potestad tributaria que le confiere la Constitución Política en el inciso 3) del artículo 140, a fin de que reglamente las leyes para su efectiva aplicación. Asimismo, debe tenerse presente, que en el artículo 35 de la Ley impugnada, se establece un plazo perentorio a este Poder, para que en dentro de los cuatro meses siguientes de su publicación, cumpla con esta obligación de reglamentación, caso en el cual, si la hubiese omitido, habría incumplido con sus deberes constitucionales y legales. Considera esta Sala además, la pertinencia de esta reglamentación a cargo del Poder Ejecutivo, precisamente para asegurarle un tratamiento equitativo y uniforme a todos los contribuyentes del país, a fin de que se establezcan los parámetros generales de aplicación homogénea en todas las municipalidades. Por esto, que no puede estimarse violatoria de la autonomía municipal esta reglamentación”. Sala Constitucional, resolución N° 5669-1999 de 15:21 hrs. de 21 de julio de 1999.

 

Por otra parte, recuérdese que la “competencia temporal” ha sido objeto de regulación por la Ley General de la Administración Pública, que preceptúa:

 

“Artículo 63.-

1. Habrá una limitación de la competencia por razón del tiempo cuando su existencia o ejercicio esté sujeto a condiciones o términos de extinción.

2. No se extinguirán las competencias por el transcurso del plazo señalado para ejercerlas, salvo regla en contrario”.

De modo que el transcurso del tiempo no hace perder la competencia, salvo regla en contrario.

 

Las necesidades a que responden los reglamentos técnicos no pueden ser encasilladas temporalmente. Las exigencias sociales pero también los avances tecnológicos pueden exigir la adopción de nuevos reglamentos técnicos o bien, la modificación de los anteriores. De ese modo, la competencia para emitir los reglamentos no puede considerarse una competencia atribuida temporalmente. Si se estableciera que transcurridos los nueve meses, la ARESEP perdió toda competencia para emitir los reglamentos en cuestión, podrían afectarse los servicios de telecomunicaciones en el país. En primer término, porque no habría otro organismo competente para emitirlos. En segundo término, porque podría presentarse un estancamiento e inmovilismo del ordenamiento que impida el desarrollo de las telecomunicaciones. Los reglamentos existentes no darían respuestas a los vertiginosos campos tecnológicos propios de esos servicios. Recuérdese que tanto los reglamentos técnicos como las normas técnicas reflejan un estado en un momento dado, por lo que no tienen pretensión de perpetuidad. De allí que sea posible y necesaria su  modificación.

 

De modo que en el estado actual del ordenamiento, resulta contrario a los fines a que responden las Leyes 8642 y 8660 y a los principios de razonabilidad jurídica y buen funcionamiento de los servicios públicos interpretar que el artículo 77, inciso 2) establece una condición temporal de carácter resolutorio, a cuyo cumplimiento, se perdería la competencia para reglamentar.

 

En último término, el establecimiento del plazo que nos ocupa no permite considerar que el artículo 77, inciso 2 de la Ley General de Telecomunicaciones haya perdido su eficacia por el transcurso del tiempo previsto por el legislador. Como se ha indicado, la norma no solo está vigente sino que puede ser ejecutada.

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  El artículo 77 de la Ley 8642, Ley General de Telecomunicaciones, N. 8642 de 4 de junio de 2008, constituye una norma sobre competencia en materia de reglamentación de las telecomunicaciones. En ese sentido, define el organismo competente y  establece plazos dentro del cual deberían ser emitidos los reglamentos.

 

2.                  El inciso 2 de ese artículo 77 autoriza a la Autoridad Reguladora a emitir los reglamentos que la regulación del mercado de las telecomunicaciones requiera, entre ellos los que enumera.

 

3.                  Dicho artículo en sus dos incisos no ha sido derogado en forma expresa por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N. 8660 de 8 de agosto de 2008.

 

4.                  Una derogación tácita de dicho artículo podría derivar de la asignación del poder reglamentario general en materia de telecomunicaciones a otro organismo diferente de la ARESEP o bien una atribución de competencia a otro órgano para la emisión de los reglamentos técnicos.

 

5.                  La Ley  8660 de cita no tiene como uno de sus contenidos el regular la potestad reglamentaria, por lo que no atribuye competencia a un organismo determinado para emitir los reglamentos a que se refiere el artículo 77 inciso 2 de la Ley 8642. Por consiguiente, no se determina que la Ley 8660 asigne la potestad de emitir reglamentos técnicos en materia de telecomunicaciones a un ente u órgano distinto de la ARESEP.

 

6.                  Si bien la Superintendencia de Telecomunicaciones ejerce competencias en los ámbitos que deben ser objeto de reglamentación según el artículo 77, inciso 2 de la Ley 8642, eso no significa que le haya sido atribuida expresa o implícitamente la potestad de emitir los reglamentos en cuestión. Simplemente, las disposiciones correspondientes no permiten considerar que la Ley 8660 haya producido una modificación en la competencia para emitir los reglamentos técnicos, reglamentos cuyo cumplimiento sí asegura y fiscaliza SUTEL.

 

 

7.                  Se sigue de lo anterior que entre el artículo 77, inciso 2) de la Ley N. 8642 y la Ley N. 8660 no existe una situación de incompatibilidad normativa que permita afirmar la derogación tácita de dicho inciso. Por el contrario, cabe confirmar la complementariedad de ambas leyes en orden al punto consultado.

 

8.                  El transcurso del plazo establecido en el artículo 77 inciso 2 de la Ley N. 8642 sin que se hayan emitido los reglamentos constituye un incumplimiento del mandato del legislador, que no tiene el efecto de producir la pérdida de la competencia de la ARESEP.

 

9.                  Por consiguiente, ese transcurso de plazo no afecta la eficacia del artículo 77, inciso 2 de la Ley General de Telecomunicaciones.

 

10.              Esta norma está vigente y puede ser aplicada.

 

 

De Ud. muy atentamente:

 

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

MRCH/acz