18 de enero del 2010

C-012-2010

 

Señora

Leticia Alfaro Alfaro

Secretaria Municipal

Municipalidad de Grecia

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a los Oficios de fecha 21 de julio y 01 de setiembre, ambos del 2009, mediante los cuales, pone en conocimiento de esta Procuraduría el Artículo IV, Inciso 16, Acta número 271 y el Artículo IV, Inciso 4, Acta número 281, donde solicita criterio en torno a los traslados de locales y patentes municipales.  Específicamente se peticiona nuestro criterio en torno a lo siguiente:

 

“Puede esta Municipalidad mediante acuerdo del Concejo autorizar el traspaso de los locales comerciales del mercado municipal siendo estos bienes demaniales.  Asimismo autorizar el traspaso de las patentes de licores”

 

I.-        SOBRE LOS ANTECEDENTES

 

Cabe mencionar que, conjuntamente con el primero de los oficios, se adjuntó el pronunciamiento del Departamento de Asesoría Legal de la Municipalidad consultante, referente al tema de interés. Por ese medio concluyó lo siguiente:

 

“…Sin embargo, esta tajante declaratoria de publicidad de un bien, no puede en modo alguno llevarnos al error de pensar que por ello se convierten en bienes pétreos, o de alguna forma inamovible en cuanto a sus condiciones…  En el caso de marras, no existe ninguna prohibición para que la Administración Municipal en este caso, pueda proceder con la solicitud que plantean los Administrados…”

 

II.-       SOBRE LOS MERCADOS MUNICIPALES Y SU NATURALEZA

 

En primer término, como punto de partida, puede tomarse como base para desarrollar esta consulta el concepto plasmado por la propia entidad consultante a través del ordinal 1, capítulo primero, del Reglamento General de Mercados del Cantón de Grecia, que a la letra reza:

 

“… se denominan mercados, los lugares construidos o destinados por la Municipalidad de Grecia, para servir de centro de expendio o abastecimiento de artículos de primera necesidad, consumo popular o de uso doméstico”

 

De lo dicho, resulta palmario que la figura del mercado nace y se desarrolla para servir como medio idóneo a los gobiernos territoriales, en su función de expender artículos de primera necesidad accesible a los munícipes en general, con un énfasis en las personas de menos recursos  que desean comprar productos de buena calidad a precios razonables.

 

Así las cosas, atendiendo a su destino, los mercados municipales cumplen una función social reflejada en el grado de incidencia que tienen en la colectividad y la vida social de los miembros del municipio.

 

Tocante a su naturaleza jurídica, se ha pronunciado este órgano asesor, de la siguiente forma:

 

“…III. Sobre la naturaleza de los mercados municipales:

 

Los mercados municipales son bienes de dominio público, en los términos dispuestos en los numerales 261 y 262 del Código Procesal Civil [debe entenderse del Código Civil] , al estar destinados al uso y utilidad común de la población.

 

La Sala Constitucional ha reconocido esa naturaleza demanial en el voto número 4675-97 de las 15 horas 45 minutos del 13 de agosto de 1997, en el que retoma los argumentos esbozados en los votos números 5231-94 de las 15 horas 18 minutos del 13 de setiembre de 1994, 3212-96 de las 12 horas 48 minutos del 28 de junio de 1996 y 3527-96 de las 17 horas 21 minutos del 10 de julio del mismo año, en los términos que se indican de seguido:

 

"IV.- NATURALEZA DE LOS MERCADOS MUNICIPALES Y EL ARRENDAMIENTO DE SUS LOCALES:  Considera esta Sala importante para la resolución de este asunto, transcribir textualmente algunos extractos de sentencias, en las cuales se ha tratado este punto:

 

La sentencia Nº 5231-94 de 15:18 horas del 13 de setiembre de 1994 determina la naturaleza de los mercados municipales como bienes de dominio público, en razón del fin al que están dedicados, y, en consecuencia, el régimen de administración y explotación al que quedan sujetos.  Se dispuso en esa sentencia que:

 

‘De conformidad con lo que se establece en el párrafo primero del artículo 262 del Código Civil, son cosas públicas y por ello fuera del comercio (artículo 262 id.), las que por ley estén destinadas en un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general y las que de todos modos, pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.  La forma de definir las cosas públicas, configura el sistema que sigue nuestro ordenamiento jurídico para conceptuarlas e implica que el uso público determinante de la dominialidad del bien, no sólo es directo, sino también indirecto, porque el concepto esencial de nuestro régimen es que el bien esté afecto a cualquier servicio de utilidad general; son, a no dudarlo, expresiones del servicio público, entendiéndose que se trata de satisfacer necesidades de los administrados, por cualquier prestación positiva de la Administración.  Lo anterior quiere decir, que si un bien determinado (edificio del Estado o municipal) está destinado a la utilidad o comodidad común en el ejercicio de la respectiva actividad, el titular del bien debe actuar como persona del derecho público y no como persona del derecho privado, porque entonces se trataría de un dominio de servicio público, es decir destinado por la municipalidad al cumplimiento de fines de interés público.  Lo que se explica quiere decir que los mercados municipales integran el grupo de bienes de dominio público en razón del fin al que están dedicados y en consecuencia, el régimen de administración y explotación, queda sujeto al Derecho Público’.

 

Por su parte, en las sentencias número 3212-96 y 3527-96, de las 12:48 horas del 28 de junio de 1996 la primera, y de 17:21 horas del 10 de julio del mismo año la segunda, se conceptualiza el arrendamiento de locales municipales como ‘derechos reales administrativos’, cuyo ejercicio no constituye una simple relación de alquiler sometida al derecho privado, pues conlleva para el particular una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que tiñe de carácter público determinadas facetas del servicio prestado’.  Veamos el criterio de la Sala en esas oportunidades:

 

‘Ahora bien, la Administración titular de bienes demaniales, puede constituir derechos de goce y disfrute sobre ellos, como el ejercicio de atributos inherentes al dominio, en la misma forma que cualquier propietario, pero bajo las formas y procedimientos que establece el Derecho Público, principalmente por la figura de la concesión.  En otras palabras, la concesión se entiende como el acto administrativo por medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar bienes del Estado (sentido lato), dentro de los límites y condiciones que señala la ley.  Se constituyen así los llamados derechos reales administrativos, de los que el alquiler de locales en mercados, es una expresión.  Todo lo anterior para concluir en que los mercados municipales son bienes que integran el dominio de servicio público y en consecuencia, deben sujetarse al régimen especial que los regula’.  (El resaltado no es del original).

 

‘...resulta importante recordar lo ya expresado por esta Sala en la Sentencia No.893-93 de las nueve horas treinta y tres minutos del veinte de febrero de mil novecientos noventa y tres, en un recurso de amparo en el que se analizó la misma materia:  «Establecido el carácter demanial del bien, va de suyo que la explotación de un puesto en el mercado no constituye una simple relación de alquiler, pues conlleva para el particular una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que tiñe de carácter público determinadas facetas del servicio prestado.  En efecto, quien explota el tramo desempeña una actividad comercial privada, ciertamente, pero en un lugar municipal ad hoc y con una inmediata finalidad -la causa misma de que el puesto se le adjudique-: el mantener un centro de intercambio local para facilitar el expendio y abastecimiento de artículos de primera necesidad, un servicio municipal típico y tradicional...  Por lo demás, si examinamos ahora el caso bajo el ángulo de las normas que rigen la relación entre la administración municipal y el titular del puesto, encontramos un clausulado reglamentario expresión de la inmediata finalidad pública de la adjudicación, lo que la caracteriza como constreñida al derecho público, pues el régimen privado es regido por la autonomía de la voluntad (artículo 28 constitucional) y hay aquí una relación reglamentaria exorbitante de derecho común...  De los anteriores precedentes jurisprudenciales, tenemos entonces que ya esta Sala ha estimado que los mercados municipales son bienes de dominio público y, consecuentemente, la Administración -como titular de esos bienes demaniales-, puede constituir derechos de goce y disfrute sobre ellos, como el ejercicio de atributos inherentes al dominio, en la misma forma que cualquier propietario, pero bajo las formas y procedimientos que establece el Derecho Público, principalmente por la figura de la concesión, que es el acto administrativo por medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar bienes del Estado, dentro de los límites y condiciones que señala la ley, constituyéndose derechos reales administrativos, de los que el alquiler de locales en mercados es una expresión, de forma que los titulares de los derechos reales administrativos sobre los locales comerciales, no están en condiciones de igualdad con los titulares de contratos de inquilinato.”  (El subrayado no es del original)

 

Conforme a los criterios jurisprudenciales citados, se desprende que, en nuestro medio, el carácter demanial de los mercados municipales viene a ser una elaboración de la propia Sala Constitucional.  Dicho carácter atribuye las características a dichos inmuebles de inembargables, imprescriptibles e inalienables cuya utilización privativa se permite, única y exclusivamente, de conformidad con la ley, mediante un acto administrativo de concesión…” [1]

 

De tan larga cita, se desprende con absoluta claridad que los mercados municipales forman parte del dominio público y consecuentemente ostentan las características de este – inembargable, inalienable e imprescriptible-.  En igual sentido, se extrae que el ente territorial es el competente de su administración, encargándose de dirigir las políticas de esta índole y la disposición de tales bienes, todo en estricto apego a las normativas que al efecto se encuentran creadas y vigentes en el ordenamiento jurídico.

 

Por esa razón, se sostiene que las relaciones entre el Municipio -como arrendador de locales municipales- y los petentes –como arrendatarios- se encuentran dentro de la actividad administrativa, sometida a las potestades públicas que por ley se confiere a estos entes, respecto de su administración y disposición, siempre respetando la obligación que les impone el ordenamiento jurídico de velar por el interés público.

 

III.      SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

 

En aras de evacuar los cuestionamientos planteados de la mejor manera, valga, hacer hincapié en el hecho de que, si bien es cierto, el ente territorial ostenta la administración de los mercados municipales cual propietario, lo es también que se encuentra, para ejercer tal administración, sujeto a las normas del derecho público.

 

En consonancia con lo anterior, para que la conducta a desplegar por el ente territorial, sea válida y eficaz, necesariamente, debe someterse al principio de legalidad. Sobre tal planteamiento, este órgano consultor, ha sostenido:

 

“…recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar.  Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad.  Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”

 

Artículo 11.- 1.  La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2.  Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.

 

Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:

 

“El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho.  En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa.  En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos.  Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye.  Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores.  Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez.  (Resolución N° 274-2005 SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos del seis de julio del dos mil cinco).

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa señaló, lo siguiente:

 

Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad.  Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido).  En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440- 98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico.  Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

 

En otra importante resolución, la N ° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

 

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’.  En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003)

 

De lo anteriormente señalado, es claro que el principio de legalidad sostiene que toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico…” [2]

 

IV.      SOBRE LA POSIBILIDAD QUE TIENE EL GOBIERNO LOCAL, MEDIANTE ACUERDO DEL CONCEJO, DE AUTORIZAR EL TRASPASO DE LOS LOCALES COMERCIALES DEL MERCADO MUNICIPAL

 

De previo a desarrollar el punto que nos ocupa, conviene especificar que traspaso de un local en este tipo de mercados, refiere a una segunda etapa  de uso del mismo.  En efecto, en lo que podría denominarse la primera fase, el órgano municipal aprueba una concesión a un particular petente, con lo cual se está en presencia de un beneficiario originario.  Empero, si este primer concesionario opta por realizar un traspaso a un tercero, se ingresa a una segunda etapa en razón de una eventual  cesión de la concesión original mediante el traspaso.

 

Clarificado lo anterior, tal y como se planteó en el acápite anterior, para que la Municipalidad pueda realizar cualquier conducta debe existir una norma que sustente y autorice la misma.

 

Así la cosas, propiamente dentro de lo consultado, el gobierno local funge cual propietario de los mercados municipales. Ello dice de su potestad de administración sobre los mismos, en lo tocante a su uso y disfrute, aspecto que además involucra  la posibilidad de autorizar los traspasos de locales, siempre y cuando exista una norma que lo autorice a tal efecto.

 

Sobre este particular, tenemos que la Municipalidad consultante emite el Reglamento General de Mercados del Cantón de Grecia, el cual, en sus ordinales 24 y 25 regula las cesiones de locales del mercado municipal, estableciendo una serie de requisitos a cumplir de previo a su autorización.

 

Empero, como el mismo Concejo Municipal reconoce, mediante el Artículo III, Inciso 7, Acta número 298, de la Sesión Extraordinaria del 10 de noviembre del 2009, el cuerpo normativo de cita no ha sido publicado en el Diario Oficial la Gaceta, careciendo así de un requisito indispensable de eficacia que imposibilita tenerlo como fundamento del acto administrativo que apruebe el traslado.

 

Sobre el particular, esta Procuraduría ha sostenido:

 

“… En el dictamen C-219-09 de 07 de agosto del 2009, sobre el tema en estudio concluimos lo siguiente:

 

“1.         Se deben publicar en el Diario Oficial La Gaceta todos los reglamentos que emitan las autoridades competentes.

 

2.                      La vigencia de un reglamento está condicionada a su publicación en el Diario Oficial La Gaceta”.

 

II.          SOBRE EL FONDO

 

En el dictamen supra citado, en relación con la primera interrogante, se dan suficientes argumentos jurídicos sobre la necesidad de publicar los reglamentos internos de una institución pública en el Diario Oficial La Gaceta, para su eficacia. Queda claro, en dicho estudio, que de la relación  de los numerales 129 constitucional y 240 de la Ley General de la Administración Pública surge ese deber jurídico a cargo de las Administraciones Públicas.

En relación con la segunda interrogante, en la opinión jurídica nº O.J.- 078-2003 de 23 de mayo del 2003, establecimos que un acto dictado con base en una norma ineficaz es inválido. Al respecto, señalamos lo siguiente:

 

“B.- LA EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS DEPENDE DE SU PUBLICACIÓN

 

Se consulta si el Estatuto de Personal de los empleados del ICE, promulgado por la Junta Directiva del Ente, debe ser publicado en La Gaceta, para que sea eficaz y mientras no se publique es ilegal.

 

La publicación es un requisito de eficacia, que deriva del artículo 129 de la Carta Política, en cuanto dispone en lo que aquí interesa:

 

‘Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice. (....)’

 

La publicidad de la ley y, por extensión, de toda norma jurídica constituye un pilar esencial del Estado de Derecho, tal como éste se configura a partir de la Revolución Francesa. Así, en la medida en que una norma jurídica pretenda regular la conducta de los administrados, resulta imperativo que sea dada a conocer a quienes está destinada. Máxime cuando éstos no han participado en su elaboración. El medio para hacer efectivo la publicidad de la ley es la publicación.

 

La publicación aparece como una garantía objetiva del propio ordenamiento, destinada a fijar el contenido de la norma (cfr. Paloma, BIBLINO CAMPOS: La publicación de la Ley, Tecnos, 1993, p. 26). Es una forma de mantener el principio de seguridad jurídica, ya que da certeza a las normas. Además, la publicación está relacionada con el requisito de cognoscibilidad de la ley: nadie debe soportar las consecuencias de un acto si no ha sido puesto en condición de conocer el mandato de la ley y por ende, cuál debe ser el contenido del acto que de él se requiere.

 

Dado lo dispuesto por el artículo 129 de la Carta Política puede considerarse que la publicación de las normas jurídicas es una obligación de origen constitucional. La obligatoriedad de la norma deriva de su publicación, en tanto ella determina su eficacia. Por consiguiente, puede sostenerse que el deber de publicación se impone no sólo respecto de las leyes, sino también respecto de los reglamentos ejecutivos y del resto de normas jurídicas, incluidas las emitidas por los entes autónomos.

 

La publicación determina la entrada en vigencia de la norma, sea porque ésta rige a partir de su publicación, sea a partir del día que ella designe o bien diez días después de esa publicación, conforme lo dispuesto en el numeral 129 de la Constitución y 7 del Código Civil. Pero, además, la publicidad tiene como objeto dar autenticidad al texto de la norma: se presume, presunción iuris tantum que el texto de la norma es el que ha sido reproducido en La Gaceta.

 

….la publicación es requisito indispensable para su eficacia. Puesto que la Administración no puede aplicar válidamente una norma ineficaz, ….no puede aplicar los reglamentos o sus reformas que no han sido debidamente publicados. En el dictamen N. C69-96 de 18 de noviembre de 1996 señalamos sobre estos puntos:

 

‘.... la publicación formal tiene como objeto hacer realidad la garantía de la publicidad de las normas jurídicas y con ella el principio de seguridad jurídica. La publicación en el Diario Oficial es el medio constitucional de plasmar el deber de publicidad. Publicidad que determina la fuerza obligatoria de la ley’.

 

Los reglamentos pueden ser conceptualizados como un tipo de acto administrativo. Se trata de actos generales, en la medida en que están dirigidos a una pluralidad de destinatarios, todos aquellos respecto de los cuales acaezca el supuesto de hecho previsto en el reglamento. Esa naturaleza de ‘acto administrativo general’ refuerza la necesidad de publicación. El artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública recoge el principio general en orden a la comunicación de los actos administrativos generales. La comunicación de los actos generales debe hacerse por medio de publicación.

 

En el ordenamiento jurídico costarricense no existe duda de que la publicación de las normas jurídicas constituye un requisito de eficacia, no de perfección y validez de esas normas.  Se sigue de ello que la norma es perfecta en el tanto en que haya sido aprobada por el órgano competente y siguiendo el procedimiento dispuesto para tal efecto.  Será válida si se conforma sustancialmente con el ordenamiento jurídico.  Como no existe una identidad entre perfección, validez y eficacia, una norma puede ser perfecta y válida pero ineficaz; pero también una norma puede ser inválida pero eficaz.  Lo que sí debe resultar claro es que la ausencia de publicación impide la eficacia de la norma, afecta la capacidad de la norma para producir efectos regulando los supuestos de hecho que prevé. Simplemente, la regla no publicada no puede producir efectos y en el tanto en que ello es así, no es susceptible de obligar o vincular a sus destinatarios.

 

…Se sigue de lo expuesto que la ausencia de publicación no determina la invalidez de la norma. Por ende, si… no ha sido publicado el problema es de eficacia de la norma, sin que se afecte su validez...

 

Es de advertir, sin embargo, que una distinta situación se produce respecto de los actos de aplicación de una norma ineficaz. Si la norma ineficaz se aplica, se presenta un problema de validez, no de la norma, sino del acto de aplicación correspondiente. Ello en el tanto se estarían dando efectos jurídicos a una norma que no es eficaz”.  (Las negritas no corresponden al original).”  [3]

 

De lo recién expuesto, se extrae que indubitablemente la publicación se constituye en un requisito de eficacia de los Reglamentos y que, si bien es cierto, su ausencia no conlleva la invalidez de éstos, lo es también que, como ya se planteó, los actos administrativos cuyo sustento sea un cuerpo  normativo no publicado en el Diario Oficial, si se encontrarían teñidos de nulidad al tener como base un acto de carácter general ineficaz.

 

Así las cosas, podemos concluir que el Concejo tiene la potestad de  aprobar los traspasos de locales en el mercado municipal, siempre y cuando exista una norma que así lo autorice y previo cumplimiento de los requisitos por esta dispuestos.

 

En la especie, el Reglamento General de Mercados del Cantón de Grecia es el cuerpo normativo autorizante.  Sin embargo, detenta un vicio de eficacia –ausencia de publicación en el Diario Oficial- que impide tenerlo como sustento legal para que el Edil apruebe o desapruebe los traslados de locales en los mercados municipales.

 

Sin perjuicio de lo dicho, una vez cumplido el requisito que se echa de menos –publicación- la norma supra citada, ostentaría, no solo la validez que la reviste actualmente, sino también la eficacia cuya ausencia se acusa y por ende, se constituiría en el sustento que otorgaría la autorización normativa para que el Concejo ejerza la potestad de aprobar o no el traspaso de locales en el mercado municipal.

 

V.        SOBRE LA POSIBILIDAD DEL CONCEJO MUNICIPAL DE AUTORIZAR EL TRASPASO DE LAS PATENTES DE LICORES

 

Tocante a esta interrogante y con la finalidad de evacuarla de la mejor manera, cabe establecer, en primer término, que la autorización para la venta de licores se constituye una licencia, la cual, se conoce popularmente como patente de licores.

 

Empero, ambos términos difieren técnicamente. Efectivamente la posibilidad otorgada por la Municipalidad a un munícipe de expender bebidas alcohólicas   es una licencia, en tanto que el impuesto que se paga por este concepto se corresponde con la patente.

 

Sobre el particular, la jurisprudencia patria ha indicado:

 

“…En torno al tema de las licencias municipales y la obligación de tributar por ellas, resulta necesario realizar algunas consideraciones. El Código Municipal establece en su numeral 79 que “Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado.” Como se puede notar, la legislación distingue entre la licencia, la cual responde al acto administrativo que habilita al particular para ejercer determinada actividad de naturaleza lucrativa y el pago del tributo correspondiente por ello, que responde al impuesto de patente. Este último está comprendido en la clasificación establecida en el artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que define el impuesto como “aquel tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente”; de suerte que constituye una figura cuya naturaleza, objetivos y fines provienen de la potestad tributaria de las municipalidades; y en la que el hecho generador lo constituye la expedición de la licencia para la realización de una actividad lucrativa en el territorio de un determinado gobierno local …  En este sentido, la Sala Constitucional se ha referido al tema entre otros en los votos no. 2197-92 de las 14 horas 30 minutos del 11 de agosto de 1992 y el no. 2001-10153 de las 14 horas 44 minutos del 10 de octubre del 2001, donde se dispuso:

 

“IV.- DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL IMPUESTO DE PATENTE MUNICIPAL.

 

Por su naturaleza, el impuesto municipal denominado "patente" está comprendido en la clasificación establecida en el artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributario...  Es en la sentencia número 2197-92, de las catorce horas treinta minutos del once de agosto de mil novecientos noventa y dos, donde por primera vez este Tribunal define la patente municipal, como un impuesto por el ejercicio de una actividad lucrativa en una jurisdicción territorial determinada, esto es, un cantón específico; y determina sus elementos distintivos que derivan de su especial naturaleza jurídica: 1.- la justificación de este impuesto, que deriva de la necesidad de sufragar los costos de los servicios públicos que el particular recibe de la municipalidad, y que implican un beneficio para los negocios y comercios, tales como la seguridad, aseo, servicios de agua potable y luz, etc. …”.  [4]

 

Establecido lo anterior y no existiendo duda que en nuestro país, la emisión de patentes corresponde a los entes territoriales, deviene en fundamental, determinar cuál es el papel que juegan las Municipalidades respecto de la emisión de las licencias que nos ocupan.

 

En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional, al sostener:

 

“… IV.- LAS FUNCIONES MUNICIPALES EN MATERIA DE LICENCIAS.-

 

A partir de los conceptos expresados en el considerando anterior, resulta importante, a los efectos de definir las funciones de las municipalidades en lo que atañe a las licencias comerciales en general, y a manera de conclusión inicial sobre el tema, transcribir el siguiente párrafo del informe de la Procuraduría General de la República, visible a folios 77 y siguientes:

 

"A partir de 1949, se otorga a la Municipalidad la administración de los intereses y servicios locales de cada cantón, estableciéndose que la misma estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley (artículo 169), e indicándose que gozan de autonomía (artículo 170).  Se agrega además, en el artículo 175, que éstas dictarán sus presupuestos ordinarios y extraordinarios, los cuales necesitarán para entrar en vigencia, la aprobación de la Contraloría General, que fiscalizará su ejecución.

 

Es claro entonces, que a partir de la promulgación de la actual Carta Magna, las Corporaciones Municipales tienen a su cargo la administración de los intereses locales, para lo cual se les otorga autonomía, incluida la presupuestaria, aunque sujeta a la Contraloría General de la República.  Asimismo, en aplicación del artículo 121 inciso 13), tienen potestad para imponer tributos.  En virtud de ello, cualquier normativa que, con anterioridad a la Carta Magna actual, restringiera tales atribuciones, habría quedado derogada con la entrada en vigencia de ésta (artículo 197 constitucional). Asimismo, cualquier disposición dictada con posterioridad a dicho texto que violente las competencias y atribuciones otorgadas a esas Corporaciones, sería inconstitucional….  Y es así, porque al haber incluido el constituyente un concepto jurídico indeterminado en el artículo 169, al señalar que le corresponde a la Municipalidad de cada cantón, administrar los servicios e intereses "locales", se requiere, para precisar este concepto, estar en contacto con la realidad a la que va destinado de manera que la única forma de definir o de distinguir lo local de lo que no lo es, es por medio de un texto legal, es decir, que es la ley la que debe hacerlo, o en su defecto, y según sea el caso, deberá hacerse por medio de la interpretación jurisprudencial que de esos contenidos haga el control jurisdiccional.  Y puede decirse que el empleo de conceptos indeterminados por la Constitución significa, ante todo, un mandato dirigido al Juez para que él -no el legislador- los determine, como bien lo afirma la mejor doctrina nacional sobre el tema.  Es a partir de estas conclusiones resultantes de la labor de interpretación legal, que se concluye, como expresamente se dirá más adelante, que todo lo atinente a las licencias comerciales es materia que está inmersa dentro de lo local, síntesis que es complementada con la naturaleza misma de lo que es gobierno comunal. O lo que es lo mismo, lo local tiene tal connotación que definir sus alcances por el legislador o el juez, debe conducir al mantenimiento de la integridad de los intereses y servicios locales, de manera que ni siquiera podría el legislador dictar normativa que tienda a desmembrar el Municipio (elemento territorial), si no lo hace observando los procedimientos previamente establecidos en la Constitución Política; ni tampoco promulgar aquella que coloque a sus habitantes (población) en claras condiciones de inferioridad con relación al resto del país; ni la que afecte la esencia misma de lo local (gobierno), de manera que se convierta a la Corporación en un simple contenedor vacío del que subsista solo la nominación, pero desactivando todo el régimen tal y como fue concebido por la Asamblea Nacional Constituyente.  En otro giro, habrá cometidos que por su naturaleza son municipales -locales- y no pueden ser substraídos de ese ámbito de competencia para convertirlos en servicios o intereses nacionales, porque hacerlo implicaría desarticular a la Municipalidad, o mejor aún, vaciarla de contenido constitucional, y por ello, no es posible de antemano dictar los límites infranqueables de lo local, sino que para desentrañar lo que corresponde o no al gobierno comunal, deberá extraerse del examen que se haga en cada caso concreto.  Este orden de ideas es el marco general necesario para afirmar, junto con las normas jurídicas vigentes (Código Municipal y Ley de Licores entre otros) que es materia exclusivamente municipal todo lo que se refiere al otorgamiento de las licencias para el ejercicio del comercio en su más variada gama de actividades, y su natural consecuencia que es percibir el llamado impuesto de patente. Así se infiere del análisis de los artículos 96, 97, 98, 99, 100, 101 y 102 del Código Municipal, en especial el artículo 98, al señalar que:

 

"Nadie podrá abrir establecimientos dedicados a actividades lucrativas sin contar con la respectiva licencia municipal" contenido que con toda nitidez atribuye al gobierno local, en el sentido más amplio posible, pero con exclusión de toda otra injerencia que no sea constitucionalmente razonable, otorgar las licencias necesarias para el ejercicio de todas las actividades lucrativas. Consecuentemente, no solo por norma legal expresa (el Código Municipal, la Ley de Licores), sino, y esto es lo más importante, por contenido constitucional expreso (artículo 169), no pueden subsistir funciones de ningún ente público, que disputen su primacía con las municipalidades, cuando se trata de materia que integra lo local…” [5]

 

Bajo esta inteligencia, se tiene que la Municipalidad ostenta, por mandato constitucional y legal, respecto de las patentes de licores, – salvo injerencia, constitucionalmente razonable de otro órgano -la función exclusiva y excluyente de administrador.

 

Así las cosas, valga retomar lo dicho a lo largo de este Dictamen, sobre el principio de legalidad.  Tenemos entonces que el gobierno local requeriría de autorización normativa que lo faculte para aprobar los traspasos de las licencias, denominadas popularmente “patentes de licores”.

 

Sobre el particular, debe indicarse lo dispuesto por nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 17 de la Ley sobre la Venta de Licores, que a la letra reza:

 

“El rematario de un puesto de licores puede traspasarlo a un tercero, siempre que éste sea persona hábil para tenerlo, según la ley.  De todo traspaso se dará aviso inmediato al Gobernador o Jefe Político respectivo.

 

(La Sala Constitucional mediante resolución Nº 6469-97 del 8 de octubre de 1997, interpretó este artículo en el sentido de que los conceptos que utiliza la ley para referirse al jerarca político-administrativo, quedan automática e implícitamente modificados y sustituidos por el concepto de gobierno local o de la respectiva Municipalidad; así, es necesario homologar las acepciones “gobernador y delegado cantonal de la Guardia de Asistencia Rural”, para entender que allí debe leerse, en todos los casos, "la respectiva municipalidad".) “

 

Respecto del canon en análisis se ha pronunciado este órgano técnico- consultor, sosteniendo:

 

“… EL TRASPASO DE LICENCIAS DEBE SER AUTORIZADO POR LA MUNICIPALIDAD

 

Si bien el artículo 17 de la Ley N. 10 de 7 de octubre de 1936 se limita a señalar que de todo traspaso de un "puesto de licores" se dará aviso a la municipalidad respectiva (así resulta de la interpretación de la Sala Constitucional, en resolución N. 6469-97 de 16:20 hrs. del 8 de octubre de 1997), es lo cierto que conforme los principios que rigen el otorgamiento de licencias municipales (conforme el artículo 82 del Código Municipal, los traspasos de licencias deben ser aprobados por la Municipalidad), el patentado no está constreñido a simplemente comunicar el traspaso a la Municipalidad sino que debe solicitar su autorización.  El punto queda dilucidado en el artículo 4 del Reglamento a la Ley, en cuanto señala criterios que deben guiar a la Municipalidad para autorizar la "instalación, traspaso y traslado de una patente de licores".  Lo que implica que todo traspaso o traslado de una patente de licores debe ser autorizado (acto previo) por la municipalidad para que sea eficaz.  Si dicha facultad no existiera, no podría la Municipalidad oponerse a traslados o traspasos que contraríen lo dispuesto en el artículo 9 del mismo Reglamento.

 

En consecuencia, se sigue necesariamente que el patentado que desee trasladar o traspasar su patente debe solicitar la autorización correspondiente a la Municipalidad respectiva.

 

B.- ESA AUTORIZACIÓN ESTA SUJETA A LOS LÍMITES DERIVADOS DEL ARTÍCULO 11

 

El Concejo Municipal manifiesta sus temores en cuanto a que se pueda generar una duplicación de centros de explotación, derivado del traspaso de las patentes.

El artículo 11 de la Ley sobre Venta de Licores, Ley No. 10 del 7 de octubre de 1936 dispone claramente en su encabezado:

 

"Artículo 11.-

 

Queda a juicio de la Municipalidad determinar qué número de establecimientos de licores puede autorizarse en cada una de las poblaciones de su circunscripción. En ningún caso podrá exceder ese número de la siguiente proporción: (...)"

 

De la simple lectura de la norma en cuestión se deriva que el legislador le otorgó a las Municipalidades la potestad de determinar el número de establecimientos de venta de licores que puede autorizar en cada una de las poblaciones de su circunscripción, pero que además estableció un límite máximo de lugares de venta de licores que no puede ser excedido en ninguna de las poblaciones. Este límite máximo se determina mediante las proporciones señaladas en los incisos a) a d) del artículo 11, según la interpretación realizada al efecto por esta Procuraduría en el Dictamen C-165-2001 y de acuerdo con la cual se estableció que la diferencia establecida en el inciso b del artículo, entre licencias para venta de licores nacionales y licencias para licores extranjeros había sido derogada. Por consiguiente, debe estarse al límite establecido para la licencia para venta de licores nacionales.

 

De esta forma, ninguna Municipalidad se encuentra facultada para autorizar el funcionamiento de un número de establecimientos de licores mayor al que resulte de aplicar las cifras establecidas por la ley. Un proceder de este tipo, o sea, la transgresión del número máximo de establecimientos de licores, generaría responsabilidad de la Municipalidad por violación de la ley…

 

En conclusión, las Municipalidades no se encuentran facultadas para autorizar la instalación, traslado o traspaso de una patente de licores en el caso de que se transgredan los límites máximos referidos al número de establecimientos de licores en una determinada zona geográfica, en virtud de lo dispuesto expresamente por el artículo 11 de la Ley sobre Venta de Licores..”  [6]

 

En igual sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia patria, al indicar:

 

“…IV.-           SOBRE LAS LICENCIAS PARA VENTA DE LICORES. Se trata de licencias conocidas como “patentes de licores”, que se dividen en dos tipos: para licores nacionales y extranjeros. Constituyen un acto administrativo habilitante, para que un particular pueda dedicarse al expendio de tales bebidas, por tener el Estado el Monopolio de su fabricación. Se adquieren en remate público y pueden ser traspasadas a un tercero, siempre que sea persona hábil para ello (artículo 17 de la Ley sobre la Venta de Licores). De conformidad con ese cuerpo normativo, de todo traspaso se debe dar aviso inmediato al Gobernador o Jefe Político respectivo (entiéndase a la respectiva Municipalidad, según voto numero 6469-97 de esta Sala). Los traspasos de licencias municipales deberán obtener la aprobación municipal, a tenor de lo que establece el artículo 82 del Código Municipal…”  [7]

 

Bajo esta inteligencia, no cabe duda que las Municipalidades efectivamente están facultadas para autorizar las traspasos de las licencias conocidas popularmente como patentes de licores, en caso de que el edil, una vez analizados todos los extremos necesarios, considere que se cumple con los requerimientos de ley. Pero más aún, no puede darse ningún traslado de este tipo de patente, sin la autorización que nos ocupa.

 

 

VI.-     CONCLUSIONES

 

A.-       La figura del mercado nace y se desarrolla para servir como medio idóneo a los gobiernos territoriales, en su función de expender artículos de primera necesidad accesible a los munícipes en general, con un énfasis en las personas de menos recursos que desean comprar productos de buena calidad a precios razonables.

 

B.-       Los mercados municipales forman parte del demanio público y consecuentemente ostentan las características de este – inembargable, inalienable e imprescriptible-.  El ente territorial es el competente de su administración, en tanto se encarga de dirigir las políticas de administración y disposición de tales bienes, todo en estricto apego a las normativas que al efecto se encuentran creadas y vigentes en la República.

 

C.-       Para que la conducta  a desplegar por el ente territorial, sea válida y eficaz, necesariamente, debe someterse al principio de legalidad.

 

D.-       El Concejo tiene la potestad de  aprobar los traspasos de locales en el mercado municipal, siempre y cuando exista una norma que así lo autorice y previo cumplimiento de los requisitos por ésta dispuestos.

 

E.-       El Reglamento General de Mercados del Cantón de Grecia es el cuerpo normativo autorizante. Sin embargo, detenta un vicio de eficacia –ausencia de publicación en el Diario Oficial- que impide tenerlo como sustento legal para que el Edil apruebe o desapruebe los traslados de locales en los mercados municipales.  Empero, una vez cumplido el requisito que se echa de menos –publicación-, ostentaría, no solo la validez que lo reviste actualmente, sino también la eficacia cuya ausencia se acusa y por ende, se constituiría en el sustento que le otorgaría la autorización normativa para que el Concejo ejerza la potestad que le otorga el ordenamiento jurídico de aprobar o no el traspaso de locales en el mercado municipal.

 

F.-       Los conceptos licencia y patente de licores difieren jurídicamente. Efectivamente, la posibilidad otorgada por la Municipalidad a un munícipe de expender bebidas alcohólicas es una licencia, en tanto que el impuesto que se paga por este concepto se corresponde con la patente.

 

G.-      Las Municipalidades están facultadas para autorizar las traspasos de las licencias conocidas popularmente como patentes de licores, en caso de que el edil, una vez analizados todos los extremos necesarios, considere que este cumple con los requerimientos de ley. Pero más aún, no puede darse ningún traslado de estas, sin la autorización que nos ocupa.

 

            De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo.

 

                                                                         Atentamente,

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/mcg